GHEORGHE IVAN*

Procuror − Parchetul de pe lângă

Înalta Curte de Casație și Justiție,

Serviciul de documentare și statistică judiciară

Prof. univ. − Facultatea de Științe Juridice, Sociale

și Politice, Universitatea ,,Dunărea de Jos” din Galați

Cercetător științific asociat − Institutul de

Cercetări Juridice ,,Acad. Andrei Rădulescu”

al Academiei Române

Redactor-șef adjunct − revista ,,Pro Lege”

ABSTRACT

In this editorial, the author attempts to demonstrate the need to further criminalize the offense of abuse of office, but in a form more appropriate to the defense of the social values of a democratic society, after having revealed the Romanian legal tradition, the Romanian judicial practice and the experience in the matter of other reference countries.

 Key words: abuse of office, decriminalization, criminalization, offense.

Incertitudine. În ultima vreme, trei cuvinte – abuzul în serviciu – au bulversat lumea juridică și nu numai, chiar întreaga societate românească, ca să nu mai vorbim de categoria funcționarilor publici, mulți întrebându-se dacă mai este nevoie de existența incriminării cu aceeași denumire – compusă din cele ,,trei cuvinte”, omniprezente pe buzele tuturor –, parcă predestinată să înghită toate abaterile care nu-și găsesc corespondent în alte norme de incriminare; într-o exprimare neacademică: ,,sac fără fund”. Această bulversare a fost alimentată și de acțiunile Direcției Naționale Anticorupție, pentru care pare-se că orice abatere a funcționarilor publici de la îndeplinirea atribuțiilor de serviciu, fie că aceștia le îndepliniseră defectuos, fie că nu le îndepliniseră, era considerată abuz în serviciu. S-a mers atât de departe cu incertitudinea, încât unii funcționari au afirmat exclamativ: ,,Orice ai face este considerat abuz!”, așa că mai bine ori nu faci nimic, ori nu te mai implici în soluționarea unor probleme dificile.

Au apărut și situații problematice, unii considerându-le discutabile: procurorul a considerat că sunt întrunite condițiile de incriminare în anumite spețe, însă instanța, nu; și consecința: procurorul l-a reținut pe o durată de 24 de ore pe funcționarul public, dar instanța penală a respins propunerea de arestare preventivă, fără a lua, în schimb, vreo măsură preventivă mai ușoară.

Totul era o nebuloasă. Nimeni nu putea să spună care-i limita dintre ilicitul penal și cel extrapenal, când este infracțiune și când abatere disciplinară. Oare nu mai încadrăm faptele ca abateri disciplinare? Le considerăm numai infracțiuni? Atunci de ce susținem că trebuie să funcționeze și răspunderea disciplinară?

Deopotrivă, funcționarii publici se întrebau: Dacă noi suntem trași la răspundere penală pentru orice încălcare, atunci magistrații de ce nu răspund, măcar disciplinar, pentru ,,rebuturile” încasate, printre care: ,,desființările” hotărârilor judecătorești în căile de atac – în cazul judecătorilor – și ,,achitările” inculpaților trimiși în judecată sau ,,infirmările” soluțiilor de netrimitere în judecată – în cazul procurorilor?

Credem că o scurtă incursiune în vremuri demult apuse ar fi bine-venită la început, pentru înlăturarea ,,incertitudinii” încetul cu încetul, pe parcursul expunerii noastre.

1. Referințe istorice. ,,Abuzul” – ca încălcare a legalității în general – a fost incriminat din cele mai vechi timpuri; ceea ce diferea era însă conținutul constitutiv pe care i-l contura orânduirea socială a cărei expresie era.

Astfel, referindu-ne doar la codificările ce au avut loc în România în epoca modernă, menționăm că în art. 147 din Codul penal din 1865 (în continuare C.pen. din 1865) se prevedea că: ,,Orice funcționar administrativ sau judecătoresc care va abuza de puterea ce-i dă calitatea sa, spre a sili pe nedrept pe o persoană a face sau a suferi un act, sau a se abține de la dânsul, se va pedepsi cu închisoare de la o lună până la 2 ani și se va putea încă declara necapabil de a ocupa funcțiuni publice de la unu la 3 ani.”

În afara abuzului de putere în contra particularilor incriminat prin art. 147 C.pen. din 1865, legiuitorul a inclus tot în categoria infracțiunilor de abuz de putere și abuzul de autoritate în contra lucrului public. Așadar, în art. 158 C.pen. din 1865 a prevăzut că: ,,Orice funcționar public, orice agent sau însărcinat al guvernului, de orice grad sau stare, care va cere sau va ordona, va face a se cere sau a se ordona mișcarea sau întrebuințarea forței publice în contra execuțiunii unei legi, în contra percepțiunei unei contribuțiuni legale, sau în contra execuțiunii unei ordonanțe sau mandat al justiției, sau în contra oricărui alt ordin a autorității legitime, se va pedepsi cu recluziunea; iar dacă o asemenea cerere sau ordin a izbutit a se și pune în lucrare și a produce efect, pedeapsa va fi maximul recluziunii.”

În Codul penal din 1937 (în continuare C.pen. din 1937), legiuitorul român s-a îndepărtat de viziunea care a încununat codificarea din 1865, îmbrățișând în mare parte modelul italian. Așadar, în art. 245 a prevăzut că: ,,Funcționarul public care, uzurpând o atribuțiune, sau abuzând de puterea sa legală, sau depășind limitele competenței sale, ori nesocotind sau violând formalitățile prescrise de lege, ori abătându-se în orice alt mod de la îndatoririle inerente funcțiunii sale, săvârșește un act pe care legea nu-l consideră infracțiune, în scopul de a procura cuiva, pe nedrept, vreun folos sau de a-i cauza o păgubire de orice fel, comite delictul de abuz de putere și se pedepsește cu închisoare corecțională de la 6 luni la 2 ani și interdicție corecțională de la unu la 3 ani. Aceeași pedeapsă se aplică și atunci când faptul se săvârșește în scopul de a constrânge pe nedrept o persoană să facă, să omită sau să sufere ceva. Tentativa se pedepsește.” Trebuie precizat că textul art. 245 se aplica numai când era vorba de o activitate pozitivă, iar nu și în ipoteza omisiunii frauduloase a îndeplinirii îndatoririlor inerente funcției[1].

În acele timpuri, legea incrimina și pedepsea sub denumirea – apreciată de gânditorii acelor vremuri ca fiind prea generală – ,,abuz de putere” orice activitate ilegală a funcționarului public, care consta fie din uzurparea unei atribuții, fie dintr-un abuz al puterii sale legale, fie dintr-un exces de competență ori abătându-se în orice mod de la îndatoririle inerente funcției sale printr-o activitate pe care legea nu o considera infracțiune și care fusese săvârșită în scopul de a procura cuiva pe nedrept un folos sau a-i cauza o pagubă[2].

Observând că jurisprudența nu a înregistrat cazuri de aplicare a art. 158 C.pen. din 1865 – curios lucru, nu-i așa? (față de perioada contemporană, când asistăm la o avalanșă de încălcări ale legii penale) –, legiuitorul român a renunțat la forma în care fusese incriminat abuzul de autoritate, nefiind de acord cu enumerarea cazurilor când se putea comite fapta[3]. Ca atare, prin art. 246 C.pen. din 1937, inspirat și din art. 472 C.pen. transilvănean[4], a incriminat fapta cu aceeași denumire, în felul următor: ,,Funcționarul public care, fără just motiv, face uz de forța armată, întrucât acest fapt nu ar constitui o infracțiune mai gravă, sau în urma lui nu s-ar fi produs vreo infracțiune mai gravă, comite delictul de abuz de autoritate și se pedepsește cu închisoare corecțională de la unu la 3 ani și interdicție corecțională de la unu la 3 ani.” Expresia ,,fără just motiv” se referea la cazurile neprevăzute de lege, și anume atunci când forța armată era întrebuințată în mod abuziv[5].

Cele două infracțiuni – abuzul de putere și abuzul de autoritate – erau prevăzute în Codul penal din 1937 la secțiunea a V-a, denumită ,,Abuzul de putere”, din capitolul I, intitulat ,,Delicte săvârșite de funcționarii publici”, al titlului III, cu denumirea ,,Crime și delicte contra administrației publice”, din cartea a II-a – ,,Crime și delicte în special”.

După instaurarea regimului comunist în România[6] – care a durat din anul 1948 până în anul 1989 – ,,abuzul” a luat o altă formă și i s-a dat o altă denumire, fiind chemat să apere, împreună cu multe alte incriminări, așa-zisele cuceriri revoluționare socialiste, în urma înlăturării monarhiei la 30 decembrie 1947 – deschizându-se astfel calea pentru crearea societății socialiste multilateral dezvoltate și înaintarea spre comunism (țeluri nedorite însă de marea masă a populației), printr-o planificare riguroasă, după cum se afirma în documentele acelor vremuri[7]. Astfel, secțiunea a V-a a fost denumită ,,Abuzul de serviciu”, iar art. 245 C.pen. din 1937 a fost modificat substanțial. În urma modificării Codului penal prin Decretul Prezidiului Marii Adunări Naționale a Republicii Populare Române nr. 192/1950[8], art. 245 avea următorul conținut:

,,Încălcarea îndatoririlor de serviciu săvârșită de către un funcționar, prin depășirea, sau folosirea abuzivă a atribuțiunilor sale, ori prin violarea sau nerespectarea obligațiunilor impuse prin dispozițiuni legale, dacă prin aceasta se împiedică, îngreunează sau întârzie executarea sarcinilor decurgând din Planul de Stat, se stânjenește bunul mers al unităților sau organizațiunilor obștești, ori se produce o pagubă avutului obștesc sau intereselor legale ale cetățenilor, dacă fapta nu constituie o altă infracțiune pedepsită de lege ca fiind săvârșită de funcționar în exercițiul atribuțiunilor sale, constituie infracțiunea de abuz în serviciu și se pedepsește cu închisoare corecțională de la 2-10 ani și interdicție corecțională de la 1 la 3 ani.”

Prezintă interes argumentele care au stat la baza modificării sus-menționate:

,,Pentru apărarea avutului obștesc, care constituie temelia materială a propășirii economice și a instruirii socialismului în Republica Populară Română; Pentru întărirea răspunderii în gospodărirea avutului obștesc și în executarea oricăror alte sarcini ce revin funcționarilor în îndeplinirea Planului de Stat; Pentru asigurarea bunului mers al unităților și organizațiilor obștești și în vederea unificării dispozițiunilor din diverse legi speciale, privitoare la apărarea și buna gospodărire a avutului obștesc, precum și la bunul mers al unităților și organizațiunilor obștești;

Codul penal se modifică astfel: (…).”[9]

Pentru a se asigura nu numai îndeplinirea Planului de Stat socialist, dar și întocmirea acestuia, Codul penal a suferit o nouă modificare prin Decretul Prezidiului Marii Adunări Naționale a Republicii Populare Române nr. 202/1953[10], art. 245 primind următorul conținut:

,,Încălcarea îndatoririlor de serviciu săvârșită de către un funcționar, prin depășirea sau folosirea abuzivă a atribuțiunilor sale, ori prin violarea sau nerespectarea obligațiunilor impuse prin dispozițiuni legale, dacă prin aceasta se împiedică, îngreunează sau întârzie lucrările de întocmire a Planului de Stat sau executarea sarcinilor decurgând din Planul de Stat, se stânjenește bunul mers al unităților sau organizațiunilor obștești ori se produce o pagubă avutului obștesc sau intereselor legale ale cetățenilor, dacă fapta nu constituie o altă infracțiune pedepsită de lege ca fiind savârșită de funcționar în exercițiul atribuțiunilor sale, constituie infracțiunea de abuz în serviciu și se pedepsește cu închisoare corecțională de la 2 la 10 ani sau amendă de la 100 la 2.000 lei.”[11]

Se observă că s-a mai ,,îndulcit” puțin tratamentul sancționator, introducându-se ca sancțiune alternativă amenda.

Prin Decretul Prezidiului Marii Adunări Naționale a Republicii Populare Române nr. 318/1958[12] s-a încercat o reglementare mai clară și predictibilă a abuzului, restrângându-se sfera de incidență a normei de incriminare, prin introducerea unor cerințe esențiale – foarte interesante din punct de vedere al respectării drepturilor omului într-un regim totalitar, model ce ar putea servi legiuitorului actual –, și anume:

,,Art. 245

(1) Încălcarea de către un funcționar a îndatoririlor de serviciu prin îndeplinirea lor abuzivă, sau neîndeplinirea lor, care aduce o tulburare bunului mers al unității obștești, o vătămare intereselor legale ale cetățenilor, dacă fapta este săvârșită în mod repetat sau chiar numai o singură dată, dar prezentând un caracter grav, ori dacă este săvârșită din interese materiale, sau din alte interese personale, constituie infracțiunea de abuz în serviciu și se pedepsește cu închisoare corecțională de la 2-10 ani sau cu amendă de la 500- 3.000 lei.

(2) Abuzul în serviciu prin care s-a produs o pagubă avutului obștesc se pedepsește, în raport cu valoarea pagubei produse, după cum urmează:

a) până la 1.000 lei inclusiv, 3 luni la 1 an închisoare corecțională;

b) 1.000-3.000 lei inclusiv, 6 luni la 2 ani închisoare corecțională;

c) 3.000 -10.000 lei inclusiv, 2-5 ani inchisoare corecțională;

d) 10.000-50.000 lei inclusiv, 5-8 ani închisoare corecțională, confiscarea parțială sau totală a averii și interdicție corecțională de la 1-6 ani;

e) peste 50.000 lei, 8-12 ani închisoare corecțională, confiscarea parțială sau totală a averii și interdicție corecțională de la 1-6 ani.

(3) Dispozițiile art. 236 privitare la tentativă, instigatori, complici, tăinuitori și favorizatori se aplică ca și în cazurile prevăzute în aliniatul precedent.”[13]

În aceste condiții, apărarea avutului regimului comunist – denumit incorect ,,obștesc”, pentru a crea aparența că el aparținea tuturor cetățenilor – a fost sporită, pedeapsa agravându-se pe măsură ce valoarea pagubei creștea, în detrimentul avutului personal care, deși fusese limitat la anumite bunuri ale persoanelor fizice, mai beneficia și de o protecție redusă. Deopotrivă, a fost introdusă și pedeapsa complementară a confiscării averii – parțială sau totală –, profund nedemocratică și inumană, ea aplicându-se în mod obligatoriu ori de câte ori se considera că sunt întrunite condițiile sus-menționate, chiar dacă nu avea nicio legătură cu fapta comisă, în sensul că averea inculpatului-funcționar nu fusese sporită în mod ilicit; deci, dacă funcționarul își încălca atribuțiile de serviciu și producea o pagubă – cât de cât importantă –, pe lângă pedeapsa închisorii și aceea a interdicției, suporta și trecerea în proprietatea statului a unuia sau mai multor bunuri – în ipoteza confiscării parțiale a averii – ori a tuturor bunurilor pe care le deținea în proprietate – în ipoteza confiscării totale a averii –, chiar dacă fuseseră dobândite licit[14].

Litera b) a alin. (2) al art. 245 C.pen. din 1937 a fost modificată prin Decretul Prezidiului Marii Adunări Naționale a Republicii Populare Române nr. 1/1959[15], după cum urmează:

,,b) 1.000 – 3.000 lei inclusiv, 1-2 ani închisoare corecțională.”

Redăm mai jos textul art. 245 C.pen. din 1937, în forma în care a fost modificat prin Decretul Prezidiului Marii Adunări Naționale a Republicii Populare Române nr. 212/1960[16]:

,,(1) Încălcarea de către un funcționar a îndatoririlor de serviciu, săvârșită în mod repetat sau chiar numai o singură dată dar prezentând un caracter grav, ori săvârșită din interese materiale sau din alte interese personale, constituie infracțiunea de abuz de serviciu dacă:

1. a cauzat o tulburare bunului mers al unității obștești sau o vătămare intereselor legale ale cetățenilor, sau

2. a cauzat în mod direct o pagubă avutului obștesc.

(2) Abuzul de serviciu care a avut urmările arătate în alin. (1) pct. 1 se pedepsește cu închisoare corecțională de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă de la 500-3.000 lei.

(3) Abuzul de serviciu care a avut urmările arătate în alin. (1) pct. 2 se pedepsește, în raport cu valoarea pagubei produse, după cum urmează:

a) până la 20.000 lei inclusiv, 3 luni la 2 ani închisoare corecțională;

b) 20.000-50.000 lei inclusiv, 2-5 ani închisoare corecțională corecțională și interdicție corecțională de la 1-3 ani;

c) peste 50 000 lei, 5-10 ani închisoare corecțională, confiscarea parțială sau totală a averii și interdicție corecțională de la 1-6 ani.

(4) Fapta nu constituie infracțiune dacă a fost cerută de nevoile serviciului.

(5) Dispozițiile art. 236 privitoare la tentativă, instigatori, complici, tăinuitori și favorizatori se aplică și în cazurile prevăzute în alin. (3).”

Cele expuse mai sus relevă faptul că, deși inițial era prevăzut în textul art. 245 C.pen. din 1937 numai ,,abuzul de serviciu” prin care se aducea atingere intereselor persoanelor, ulterior, prin modificări succesive, a fost introdus și ,,abuzul de serviciu” prin care erau lezate interesele obștești, adică ale regimului totalitar a cărei expresie era.

În continuare, regimul comunist s-a îndepărtat și mai mult de substanța și forma inițială a abuzului în serviciu, susținând – bineînțeles, în mod neîntemeiat – că ,,în codurile penale ale țărilor capitaliste se face deosebire între excesul de putere (depășirea atribuțiilor), abuzul de putere (exercitarea abuzivă a atribuțiilor) și abuzul de autoritate (folosirea fără just motiv a forței publice)”, iar diferențele decurgeau din caracterul orânduirilor pe care acele coduri le serveau și ale căror expresii erau[17].

Prin urmare, în Codul penal din 1969 (în continuare C.pen. din 1969) denumirea ,,abuzul de serviciu” a devenit ,,abuzul în serviciu”, iar abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor și abuzul în serviciu contra intereselor obștești au fost prevăzute în texte separate (art. 246 și, respectiv, art. 248); separarea a fost necesară pentru a se putea diferenția atât conținutul infracțiunii, cât și pedeapsa[18], aceasta fiind cu mult mai mare în cazul celei de-a doua infracțiuni, impusă, bineînțeles, de apărarea așa-zisei proprietăți socialiste[19].

Spre deosebire de Codul penal din 1937, în art. 246 C.pen. din 1969 nu s-a mai cerut, pentru existența infracțiunii, ca fapta să fie săvârșită în mod repetat sau, atunci când era săvârșită o singură dată, să prezinte un caracter grav ori să fie săvârșită din interese materiale sau din alte interese personale; legiuitorul de atunci a socotit că aceste împrejurări nu puteau constitui condiții de incriminare – ce păcat!…, exclamăm noi prelung, pentru garantarea respectării drepturilor omului –, ci elemente de individualizare a pedepsei[20].

Deopotrivă, în Codul penal din 1969 nu s-a mai prevăzut – ca în Codul penal din 1937 – că fapta nu constituia infracțiune dacă fusese cerută de nevoile serviciului; s-a motivat că o asemenea dispoziție era de natură să slăbească respectarea principiului legalității, iar pentru cazurile într-adevăr justificate era suficientă dispoziția din art. 45 C.pen. din 1969 care reglementa starea de necesitate[21]; cum să fie abuz în serviciu, dacă funcționarul și-a încălcat atribuțiile tocmai pentru satisfacerea nevoilor serviciului?, ne întrebăm noi retoric – spre exemplu, cel care a acceptat îndeplinirea urgentă a unui act în vederea obținerii unui folos indispensabil funcționării corespunzătoare a unității în care lucrează; sau șeful poliției care, în cursul urmăririi penale, a dat ordin subordonatului să identifice toți autorii faptei comise, încălcând astfel legea procesual penală care prevede că numai procurorul poate da astfel de dispoziții –; oricum, această problematică rămâne în orizontul reflecției noastre viitoare.

Articolul 246 C.pen. din 1969, cu denumirea ,,Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor”, în forma inițială, avea următorul conținut:

,,Fapta funcționarului care în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani.”

Ulterior, a fost introdusă și amenda, ca sancțiune alternativă, iar mai târziu s-a renunțat la aceasta, prevăzându-se ca sancțiune numai închisoarea de la 6 luni la 3 ani.

Articolul 248 C.pen. din 1969, cu denumirea ,,Abuzul în serviciu contra intereselor obștești”, în forma inițială, avea următorul conținut:

,,(1) Fapta funcționarului care în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unei organizații din cele prevăzute în art. 145[22] sau o pagubă avutului obștesc, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.

(2) Fapta prevăzută în alin. (1), dacă a avut ca urmare o perturbare deosebit de gravă a activității unei organizații din cele prevăzute în art. 145, ori a produs o pagubă importantă economiei naționale, se pedepsește cu închisoare de la 5 la 15 ani, interzicerea unor drepturi și confiscarea parțială a averii.”

După Revoluția Română din decembrie 1989, denumirea ,,Abuzul în serviciu contra intereselor obștești” a fost înlocuită cu ,,Abuzul în serviciu contra intereselor publice”, introducându-se – dar mult mai târziu[23] –, într-un text separat, forma calificată a infracțiunii, prin preluarea formei agravate de la alin. (2) al art. 248 C.pen. din 1969. Deopotrivă, s-a renunțat la pedeapsa complementară a confiscării averii, aceasta fiind inumană, așa cum s-a mai arătat.

Textele modificate ale Codului penal din 1969 au avut următorul conținut:

– ,,Art. 248. Abuzul în serviciu contra intereselor publice

Fapta funcționarului public, care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei instituții de stat ori al unei alte unități din cele la care se referă art. 145[24] sau o pagubă patrimoniului acesteia se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.”

– ,,Art. 248¹. Abuzul în serviciu în forma calificată

Dacă faptele prevăzute în art. 246, 247 și 248 au avut consecințe deosebit de grave, se pedepsesc cu închisoare de la 5 la 15 ani și interzicerea unor drepturi.”

În altă ordine de idei, este de menționat și că în Codul penal din 1969 a fost introdusă o incriminare nouă, neprevăzută nici în Codul penal din 1865 și nici în cel din 1937 (în forma inițială)[25], și anume:

,,Art. 247. Abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi

Îngrădirea de către un funcționar a folosinței sau a exercițiului drepturilor vreunui cetățean, ori crearea pentru acesta a unor situații de inferioritate pe temei de naționalitate, rasă, sex sau religie, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.”

Mai târziu, textul art. 247 C.pen. din 1969 a suferit modificări, în ultima perioadă a existenței sale având umătorul conținut:

,,Îngrădirea, de către un funcționar public, a folosinței sau a exercițiului drepturilor unei persoane ori crearea pentru aceasta a unei situații de inferioritate pe temei de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, gen, orientare sexuală, opinie, apartenență politică, convingeri, avere, origine socială, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.”

În primul nou Cod penal român[26] [adoptat în anul 2004 și abrogat, înainte de a mai intra în vigoare, prin al doilea nou Cod penal român (Legea nr. 286/2009[27], cu modificările și completările ulterioare) – pe care îl vom denumi în continuare C.pen.] au existat următoarele incriminări:

– ,,Art. 315. Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor

(1) Fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu intenție nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare a intereselor legale ale unei persoane se pedepsește cu închisoare strictă de la un an la 5 ani.

(2) Fapta prevăzută în alin. (1), dacă a fost săvârșită de un funcționar sau de o persoană care exercită un serviciu de interes public, se pedepsește cu închisoare strictă de la un an la 3 ani sau cu zile-amendă.”

– ,,Art. 316. Abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi

(1) Îngrădirea de către un funcționar public a folosinței sau a exercițiului drepturilor vreunui cetățean ori crearea pentru acesta a unei situații de inferioritate pe temei de naționalitate, rasă, sex sau religie se pedepsește cu închisoare strictă de la 2 la 5 ani.

(2) Fapta prevăzută în alin. (1), dacă a fost săvârșită de un funcționar sau de o persoană care exercită un serviciu de interes public, se pedepsește cu închisoare strictă de la un an la 3 ani sau cu zile-amendă.”

– ,,Art. 317. Abuzul în serviciu contra intereselor generale

(1) Fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, cu intenție, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unei autorități sau instituții publice sau al unei persoane juridice ori o pagubă patrimoniului acesteia se pedepsește cu închisoare strictă de la 2 la 7 ani.

(2) Fapta prevăzută în alin. (1), dacă a fost săvârșită de un funcționar sau de o persoană care exercită un serviciu de interes public, se pedepsește cu închisoare strictă de la un an la 3 ani.”

– ,,Art. 318. Abuzul în serviciu în formă calificată

(1) Faptele prevăzute în art. 315-317, săvârșite de funcționari publici, dacă au avut consecințe deosebit de grave, se pedepsesc cu închisoare strictă de la 5 la 15 ani.

(2) Fapta prevăzută în alin. (1), dacă a fost săvârșită de un funcționar sau de o persoană care exercită un serviciu de interes public, se pedepsește cu închisoare strictă de la un an la 5 ani.”

2. Poziția actuală a legiuitorului român. Codul penal român în vigoare (Legea nr. 286/2009, cu modificările și completările ulterioare) a reunit într-un singur text cele trei incriminări existente în Codul penal din 1969: abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor, abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi și abuzul în serviciu contra intereselor publice.

Astfel, sub denumirea ,, Abuzul în serviciu”, art. 297 C.pen. prevede:

,,(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează și fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, îngrădește exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situație de inferioritate pe temei de rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenență politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA.”

În art. 308 C.pen., legiuitorul a introdus o formă atenuată a infracțiunii, după cum urmează:

,,(1) Dispozițiile art. (…) 297 (…) privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.

(2) În acest caz, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime.”

Deopotrivă, în dreptul pozitiv au fost introduse și forme agravate, și anume:

– ,,Art. 309 C.pen. Faptele care au produs consecințe deosebit de grave

Dacă faptele prevăzute în (…) art. 297 (…) au produs consecințe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege se majorează cu jumătate.”

– Art. 13² din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție[28], cu modificările și completările ulterioare:

,,În cazul infracțiunilor de abuz în serviciu sau de (…), dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.”[29]

3. Poziția Curții Constituționale a României. Recent, Curtea Constituțională a României, prin Decizia nr. 405/2016[30], a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art. 246 C.pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C.pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”.

Curtea Constituțională a României a reținut, în esență, că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul dispozițiilor art. 246 C.pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C.pen. nu respectă standardul de claritate și predictibilitate cerut de Constituția României, republicată, și de Convenția (europeană) pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, atât timp cât termenul „defectuos” nu este definit în Codul penal și nici nu este precizat elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată.

 4. Poziția practicii judiciare române. Prin Rechizitoriul nr. 208/P/2008 din 15 martie 2011, Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Galați a dispus trimiterea în judecată a trei inculpați, din care unul în stare de arest preventiv, respectiv:

– M.L. (ofițer de poliție în cadrul Inspectoratului de Poliție al Județului B. – Serviciul Investigații Criminale, Compartimentul Urmăriri) pentru infracțiunile de abuz în serviciu prevăzut în art. 246 C.pen. din 1969 cu referire la art. 17 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 78/2000[31] și luare de mită prevăzută în art. 254 alin. (1) C. pen. din 1969 cu referire la art. 6 și 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 (în forma anterioară modificării prin Legea nr. 187/2012);

– B.N. pentru infracțiunile de lipsire de libertate în mod ilegal prevăzută în art. 189 alin. (1), (2) și (3) C.pen. din 1969 și dare de mită prevăzută în art. 255 alin. (1) C.pen. din 1969 cu referire la art. 6 și 7 alin. (2) din Legea nr. 78/2000 (în forma anterioară modificării prin Legea nr. 187/2012);

– T.M.F., arestat preventiv, pentru infracțiunile de lipsire de libertate în mod ilegal prevăzută în art. 189 alin. (1), (2) și (3) C.pen. din 1969 și dare de mită prevăzută în art. 255 alin. (1) C.pen. din 1969 cu referire la art. 6 și 7 alin. (2) din Legea nr. 78/2000 (în forma anterioară modificării prin Legea nr. 187/2012).

În fapt s-a reținut, în esență, că în cursul lunii august 2007, inculpatul M.L., în calitate de ofițer de poliție în cadrul Inspectoratului de Poliție al Județului B. – Serviciul Investigații Criminale, Compartimentul Urmăriri, a primit de la inculpații T.M.F. și B.N., cu titlu de mită, suma de 500 euro și o sticlă de whisky în valoare de 100 de euro pentru a nu-și îndeplini atribuțiile de serviciu și pentru a acoperi activitatea infracțională a inculpatului T.M.F., membru al unei grupări de proxeneți care se ocupa cu racolarea fetelor pentru practicarea prostituției în Spania.

Așadar, la data de 13 august 2007, ofițerul de poliție M.L., cu ocazia consemnării plângerii formulate de martora M.M. referitoare la dispariția fiicei sale, martora-victimă M.V.G., nu a lăsat-o să susțină în cuprinsul plângerii că este posibil ca fiica să fie victima traficului de persoane, spunându-i că aceste aspecte sunt de competența altei instituții judiciare. De asemenea, pentru a putea să o audieze personal pe martora-victimă M.V.G., inculpatul M.L. nu a făcut demersurile legale necesare în vederea sesizării organului competent, având în vedere informațiile furnizate de mama victimei.

În continuare, în perioada 14-30 august 2007, după ce tânăra M.V.G. a fost adusă în România de inculpatul T.M.F., acesta din urmă și inculpatul B.N. au sechestrat-o în apartamentul celui din urmă și au constrâns-o, prin amenințări, să nu dezvăluie în declarația ce o va da la poliție că este victima traficului de persoane practicat de T.M.F. În plus, în cursul zilei de 28 august 2007, aceștia au escortat-o pe victimă la sediul poliției și, cu ocazia audierii, în condițiile în care cunoștea că victima era amenințată și prelucrată cu privire la ceea ce trebuia să declare, inculpatul M.L. a audiat-o și a clasat plângerea de dispariție, fără să verifice toate informațiile furnizate de părinții victimei. După audiere, M.L. a primit suma de 500 de euro și sticla de whisky.

În general, inculpatul M.L. trebuia să claseze lucrările de dispariție sau să le trimită de îndată procurorului în vederea sesizării organului competent, în conformitate cu prevederile art. 210 din Codul procedură penală din 1969 (în continuare C.pr.pen. din 1969)[32], dacă existau indicii cu privire la săvârșirea unei infracțiuni; în speță, în niciun caz nu putea să mai țină lucrarea, deoarece erau indicii în legătură cu infracțiunea de trafic de persoane și nu avea competența materială de a cerceta astfel de infracțiuni.

Inculpatul nu a clasat cu știință lucrarea, mai mult, a ținut-o până la data de 28 august 2007, deoarece avusese o înțelegere cu inculpații T.M.F. și B.N. să o audieze pe martora-victimă M.V.G., în sensul că nu era victima traficului de persoane și că nu-l cunoștea pe primul inculpat.

La data de 13 august 2007, inculpatul T.M.F. a fost anunțat de mama sa despre sosirea la domiciliu a părinților martorei-victime, precum și despre plângerea de dispariție formulată de aceștia la organele de poliție.

În această situație, inculpatul T.M.F., care urmărea să o exploateze sexual pe martora-victimă M.V.G., astfel justificându-se și prezența lor în acel moment în Spania, realizând că ar avea probleme din cauza plângerii de dispariție, a hotărât să o aducă pe martora-victimă în țară, pentru a da o declarație în sensul că nu îl cunoștea, că nu era victima traficului de persoane și că plecase voluntar de la domiciliu, mizând pe faptul că în acest mod va fi clarificată plângerea de dispariție, pentru ca el să-și continue ulterior nestingherit activitatea infracțională de traficare a martorei-victime.

Pentru a realiza acest plan, din argumente de ordin logic, era indubitabil că trebuia să aibă acceptul inculpatului M.L., care avea în lucru plângerea de dispariție. În sens contrar, nu s-ar fi justificat motivul pentru care inculpatul M.L. nu a clasat plângerea la data de 14 august 2007 și a ținut-o în lucru, în mod ilegal, deși nu era competent să o soluționeze.

S-a mai stabilit că inculpatul M.L., acționând în acest mod, a încălcat și Instrucțiunile ministrului afacerilor interne nr. S/1060/2000 privind urmărirea și identificarea unor categorii de persoane, cadavre și obiecte – document declasificat în cursul urmăririi penale.

La art. 23 alin. (6) din aceste instrucțiuni se prevedea că, dacă din primele verificări sau din informațiile obținute ulterior rezulta că dispărutul ar putea fi victima unui omor urmat de ascunderea cadavrului sau a unei infracțiuni de lipsire de libertate, șeful unității de poliție urma să dispună constituirea unui colectiv de lucrători care desfășura activități specifice în astfel de cazuri.

Nu s-a putut acționa în acest mod, deoarece în mod intenționat inculpatul nu a adus la cunoștința șefului său faptul că martora-victimă era sechestrată de ceilalți doi inculpați, tocmai în scopul de a-i fi adusă de către aceștia pentru a o audia favorabil acestora.

Atât timp cât plângerea a fost ținută ilegal în lucru de inculpat, după data de 14 august 2007, nu s-au mai putut aplica nici prevederile art. 24 din aceleași instrucțiuni, potrivit cărora în situația în care nu se reușea clarificarea situației persoanei dispărute în termen de 15 zile de la primirea sesizării, se solicita urmărirea locală.

Calculând acest termen de la data de 9 august 2007, când s-a depus plângerea, s-a constatat că acesta s-ar fi împlinit înainte de data de 28 august 2007, respectiv la data de 24 august 2007, însă din conținutul lucrării nu rezulta că s-a solicitat urmărirea locală a victimei, iar din declarațiile date de inculpat a rezultat că până la prezentarea acesteia la biroul său nu a avut date cu privire la locul unde se afla aceasta și, prin urmare, s-ar fi justificat o asemenea măsură.

Inculpatul nu a dat-o în urmărire pe martora-victimă, fiindcă știa cu precizie că era sechestrată de inculpații T.M.F. și B.N., iar o astfel de măsură ar fi fost riscantă pentru cei doi inculpați, deoarece o persoană urmărită putea fi depistată de orice lucrător de poliție, precum și de alte instituții cu atribuții în domeniu (parchet, jandarmerie, poliție locală, poliția de frontieră etc.).

La data de 1 septembrie 2007, martora-victimă M.V.G. a fost urcată în autocar, fiind escortată din spate pe tot traseul de inculpatul T.M.F. care se afla cu autoturismul său, în care mai erau fratele său T.G.V. și un bărbat rămas neidentificat.

În orașul Malaga din Spania, martora-victimă a fost transportată de inculpatul T.M.F. cu mașina în satul Marchena.

A doua zi, inculpatul T.M.F. i-a spus martorei că trebuie să practice prostituția prin cluburi și că trebuie să-i aducă săptămânal câte 7.000 euro, motivând că trebuia ,,să-i achite șpaga la polițist”, referindu-se bineînțeles la inculpatul M.L., voiajurile, chiria pentru folosința apartamentului inculpatului B.N. și alte cheltuieli pe care acesta pretindea că le-ar fi făcut pentru ea.

Întrucât martora a refuzat să facă acest lucru, a fost agresată fizic și sexual de inculpatul T.M.F., acesta justificând actele sale prin aceea că îi arată cum trebuie să procedeze cu viitorii clienți. Pentru a nu putea fugi, i-a reținut pașaportul și celalalte acte personale, nepermițându-i totodată să ia legătura cu familia sau cu alte persoane.

Martora-victimă M.V.G. a fost obligată prin acte de violență fizică să se prostitueze până la data de 6 decembrie 2007, când a reușit să fugă și să sesizeze organele judiciare spaniole, respectiv Guardia Civil de Carmona.

Este de menționat că martora-victimă l-a cunoscut pe inculpatul T.M.F. în perioada octombrie-noiembrie 2006 și a avut cu acesta o relație aparent normală până la sfârșitul lunii iulie 2007, când inculpatul, sub un fals pretext, a condus-o în Spania.

Inculpatul a urmărit de la început să o conducă pe martora-victimă în Spania pentru a o obliga la prostituție, procedând la racolarea acesteia printr-un mecanism specific traficului de persoane, prin înșelarea victimei.

Astfel, sub aparența unei relații de prietenie, inculpatul a racolat-o pe martora-victimă și prin diferite atitudini a reușit să-i câștige încrederea și să-i creeze în același timp o stare de dependență materială față de el.

În acest sens, inculpatul a determinat-o să renunțe la locul de muncă și la facultate și, profitând de divergențele pe care le avea cu familia, i-a propus să se mute la domiciliul său din B.

Inculpatul i-a oferit martorei-victime sume de bani pentru satisfacerea oricăror nevoi, precum și un sejur la munte în Bușteni, și-i repeta mereu că se va căsători cu ea.

În cursul urmăririi penale, inculpații au declarat că nu se cunosc, însă din înscrisurile aflate la dosar, cum ar fi procesul-verbal de efectuare a unor acte premergătoare și registrul de acces al persoanelor străine în sediul Inspectoratului de Poliție al Județului B. – document clasificat –, a rezultat că inculpatul B.N. s-a prezentat în ziua de 28 august 2007 la sediul acestei instituții împreună cu martora-victimă M.V.G. și l-a căutat pe inculpatul M.L., exact cum a susținut aceasta, respectiv că în baza unei înțelegeri prealabile cu inculpatul M.L., în ziua de 28 august 2007, inculpații B.N. și T.M.F. au escortat-o la sediul inspectoratului, unde inculpatul B.N. a predat-o inculpatului M.L. pentru a fi audiată, ofițerul de poliție cunoscând că martora era amenințată și prelucrată cu privire la ce trebuia să declare.

Deopotrivă, faptul că martora-victimă a fost condusă la sediul inspectoratului de inculpații B.N. și T.M.F. și a fost audiată de inculpatul M.L. în intervalul orar 07.40-08.02, așa cum rezultă din registrul de acces al persoanelor străine, deci înainte de începerea programului normal de lucru cu publicul, pentru a nu exista astfel martori oculari, a relevat încă o dată înțelegerea dintre inculpați și interesul deosebit pe care aceștia l-au urmărit prin audierea martorei-victime.

La data de 21 februarie 2011, procurorii anticorupție au dispus reținerea inculpaților M.L. și B.N. pe o durată de 24 de ore, iar la data de 22 februarie 2011, Curtea de Apel Galați, Secția penală și pentru cauze cu minori a luat față de ambii inculpați măsura preventivă a obligării de a nu părăsi țara, prevăzută în art. 145¹ C.pr.pen. din 1969, pe o durată de 29 de zile. De asemenea, la data de 24 februarie 2011, procurorii au dispus și reținerea inculpatului T.M.F. pe o durată de 24 de ore și, în aceeași zi, Curtea de Apel Galați, Secția penală și pentru cauze cu minori a dispus arestarea sa preventivă pe o durată de 29 de zile.

În cauză s-au luat măsuri asigurătorii prin instituirea unui sechestru asigurător asupra unui bun imobil aparținând inculpatului M.L.

Prin Sentința penală nr. 73/F/2013, pronunțată în dosarul nr. 295/44/2011, Curtea de Apel Galați, Secția penală și pentru cauze cu minori a dispus achitarea celor trei inculpați cu privire la săvârșirea infracțiunilor pentru care fuseseră trimiși în judecată, în temeiul art. 10 alin. (1) lit. d) C.pr.pen. din 1969, considerând că faptelor săvârșite le-ar fi lipsit unul din elementele constitutive ale infracțiunilor respective.

Prin Decizia penală nr. 187/2014, Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția penală a admis apelul declarat de Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Galați și a dispus:

– condamnarea inculpatului M.L., ofițer de poliție (subcomisar) în cadrul Inspectoratului de Poliție al Județului B. – Serviciul Investigații Criminale, Compartimentul Urmăriri, la pedeapsa de 2 ani închisoare cu suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe durata unui termen de încercare de 7 ani, pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu în formă continuată prevăzută în art. 246 C.pen. din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) din același cod și art. 5 C.pen.;

– condamnarea inculpaților T.M.F. și B.N., la câte o pedeapsă de 2 ani închisoare și interzicerea, atât pe perioada executării pedepsei, cât și pe o perioadă de 2 ani, a drepturilor de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice și de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat, pentru săvârșirea infracțiunii de lipsire de libertate în mod ilegal prevăzută în art. 205 alin. (1) C.pen. cu aplicarea art. 5 din același cod.

Totodată, instanța a menținut achitarea pentru celelalte infracțiuni – luare de mită și, respectiv, dare de mită –, dar a schimbat temeiul din art. 10 alin. (1) lit. d) C.pr.pen. din 1969 în art. 16 alin. (1) lit. c) C.pr.pen., respectiv că nu ar fi existat probe că inculpații ar fi săvârșit aceste infracțiuni.

5. Referințe de drept comparat. 5.1. Codul penal italian (în continuare C.pen. italian)[33]. Art. 323 C.pen. italian, sub denumirea ,,Abuzul în serviciu”, prevede delictul săvârșit de funcționarii publici contra Administrației Publice:

,,(1) Afară de cazul în care fapta constituie o infracțiune mai gravă, funcționarul public sau persoana însărcinată cu un serviciu public care, în exercitarea funcției sau a serviciului, prin încălcarea dispozițiilor legale sau regulamentare, ori prin omiterea de a se abține în prezența unui interes propriu sau al unei rude apropiate ori în alte cazuri prevăzute de lege, cu intenție, procură pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial necuvenit sau produce altuia o pagubă injustă se pedepsește cu recluziune de la unu la patru ani.

(2) Pedeapsa este majorată atunci când avantajul sau paguba prezintă o gravitate considerabilă.”

5.2. Codul penal francez (în continuare C.pen. francez)[34]. Art. 432-1 C.pen. francez, sub denumirea ,,Abuzul de autoritate contra administrației”, prevede:

,,Fapta prin care o persoană depozitară a autorității publice, acționând în exercitarea funcțiilor sale, ia măsuri destinate împiedicării execuției legii se pedepsește cu cinci ani închisoare și cu amendă de 75.000 euro.”

5.3. Codul penal german (în continuare StGB)[35]. § 339 StGB, sub denumirea ,,Încălcarea legii”, prevede:

,,Dacă un judecător, un alt funcționar public sau un judecător de arbitraj se face vinovat de încălcarea legii în soluționarea unui caz sau în pronunțarea unei hotărâri, în favoarea sau în dezavantajul uneia din părți, acesta se pedepsește cu închisoare de la un an la 5 ani.”[36]

6. Trecerea în revistă a principalelor idei desprinse. În privința problemei luate în discuție, legiuitorul român a oscilat de-a lungul vremii, în funcție de caracterul orânduirii al cărei exponent era. În societatea în care democrația se manifesta în toată plenitudinea ei, abuzul în serviciu se circumscria numai încălcărilor legilor, dar într-o sferă foarte redusă, lăsând ca pe planul răspunderii să funcționeze mai mult aceea disciplinară sau administrativă. În societatea în care autoritarismul a fost omiprezent, abuzul în serviciu a îmbrăcat o haină mai largă, fiind aplicabil în cazul oricărei încălcări – a legii sau a actelor normative inferioare ei, inclusiv a dispozițiilor conducătorilor de la locul de muncă –, subliniindu-se încă de la începuturi că infracțiunea are un caracter subsidiar, în sensul că abuzul săvârșit de un funcționar se încadra, de pildă, în art. 246 C.pen. din 1969 numai atunci când nu era special incriminat prin altă dispoziție[37], cu alte cuvinte, mai plastic exprimat: intra în art. 246 C.pen. din 1969 tot ce nu-și găsea corespondent în legea penală, devenind astfel o normă de incriminare foarte largă, deci cu un conținut deschis.

Dacă inițial, chiar într-un regim comunist, s-a stabilit ca fapta să fie săvârșită în mod repetat sau – atunci când era săvârșită o singură dată – să prezinte un caracter grav ori să fie săvârșită din interese materiale sau din alte interese personale, ulterior, același regim autoritar sau chiar cel democratic de la noi – instaurat după Revoluția Română din decembrie 1989 – a înlăturat aceste cerințe de incriminare, ajungându-se astfel în situația ca orice abatere să fie considerată infracțiune.

Însă, recent, a intervenit Curtea Constituțională a României și a statuat, în mod obligatoriu, că numai încălcarea legii poate sta la baza tragerii la răspundere penală pentru infracțiunea de abuz în serviciu – dar și aceasta numai în modalitatea normativă a îndeplinirii actului în mod defectuos; prin urmare, instanța constituțională a rezolvat problema, dar numai parțial.

Legislațiile străine sunt mai stricte în privința incriminării faptei de abuz în serviciu, aceasta subzistând numai atunci când funcționarul public a încălcat dispozițiile legale sau regulamentare (de pildă, art. 323 C.pen. italian. – abuzul în serviciu) sau a împiedicat punerea în aplicare a legii (de pildă, 432-1 C.pen. francez – abuzul de autoritate contra administrației) ori a cauzat încălcarea legii (de pildă, § 339 C.pen. german – încălcarea legii).

Abuzul în serviciu în forma actuală este de sorginte comunistă. În acest sens, Curtea Constituțională a României a observat că, analizând claritatea și previzibilitatea unor norme ce incriminau abuzul în serviciu, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reținut că dispozițiile de drept penal în cauză, precum și interpretarea acestora erau moștenite din fostul sistem legal sovietic; astfel, autoritățile naționale s-au confruntat cu sarcina dificilă a aplicării acestor norme legale în noul context al economiei de piață (Hotărârea din 25 iunie 2009, pronunțată în Cauza Liivik contra Estoniei, paragr. 97).

Dimpotrivă, deși forma agravată de la art. 13² din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu modificările și completările ulterioare, este opera unui legiuitor democratic, totuși, locul acesteia nu este printre infracțiunile asimilate celor de corupție, ci printre cele de serviciu, cum este firesc și natural, de altfel, mai ales atunci când folosul necuvenit obținut de funcționarul public sau de o altă persoană este echivalentul prejudiciului cauzat autorității publice, cazuri frecvent întâlnite în practica judiciară. În această situație este exclusă ideea de corupție – adică ,,mituirea” funcționarului public în vederea îndeplinirii sau abținerii de la îndeplinirea unui act în exercitarea funcțiilor sale, după cum se prevede în Convenția penală a Consiliului Europei asupra corupției, adoptată la Strasbourg la 27 ianuarie 1999 și ratificată de țara noastră prin Legea nr. 27/2002[38] – și ar putea crea o falsă percepție asupra unui nivel ridicat al corupției în țara noastră; în nicio altă țară europeană cu o lungă și reală democrație nu există o asemenea incriminare[39].

Concluzii. Funcționarul public va răspunde numai dacă îndeplinirea defectuoasă a actului a fost făcută cu încălcarea legii; și nu orice lege, ci numai aceea adoptată de Parlamentul României, precum și ordonanțele și ordonanțele de urgență ale Guvernului – după cum a statuat Curtea Constituțională a României, prin decizia sus-menționată.

Iese din acest peisaj prima modalitate normativă a elementului material – neîndeplinirea actului –, aceasta subzistând și atunci când inacțiunea funcționarului public s-a făcut prin încălcarea altor norme juridice – altele decât legea în accepțiunea menționată mai sus.

Însă, în ambele situații este necesar ca fapta de abuz în serviciu să prezinte o anumită gravitate; în caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracțiuni, fapta va atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară – așa cum a statuat Curtea Constituțională a României, prin decizia sus-menționată.

Abuzul în serviciu în forma actuală este de sorginte comunistă, ceea ce impune o regândire a incriminării, în acord cu tradiția noastră legislativă democratică și cu legislațiile străine de referință în materie, lăsând să funcționeze mai mult răspunderea disciplinară sau administrativă, astfel încât incidența legii penale să fie posibilă numai atunci când faptele săvârșite prezintă o gravitate deosebită.

* e-mail: ivan_gheorghe_p@yahoo.com; ivan_gheorghe@mpublic.ro.

[1] I. Ionescu-Dolj, Art. 245 (Comentare), în ,,Codul penal Carol al II-lea adnotat. Partea specială”, vol. II, de Const. G. Rătescu ș.a., Editura Librăriei SOCEC & Co., S.A., București, 1937, p. 129.

[2] Ibidem.

[3] Idem, p. 131.

[4] ,,Art. 472 C.pen. transilvănean

Săvârșește crima de abuz de putere în funcțiune și se va pedepsi cu temnița grea până la 5 ani, funcționarul public care fără drept motiv, face uz de forța armată sau cere intervenția acesteia.

Dar dacă, în asemenea caz, prin uzul de arme ce s-a făcut, s-a săvârșit vreo crimă, care se pedepsește mai aspru, se va aplica pedeapsa prevăzută pentru acea crimă.”

În acea vreme, infracțiunile erau împărțite în crime și delicte.

[5] I. Ionescu-Dolj, op. cit., p. 131.

[6] Cu privire la trăsăturile acestui regim, a se vedea site-urile: https://ro.wikipedia.org/wiki/Comunism; https://ro.wikipedia.org/wiki/Rom%C3%A2nia_comunist%C4%83; https://dunastu.com/2009/04/26/regimul-comunist-in-romania-1948-1989/ (accesate la 20 august 2016).

[7] A se vedea site-ul http://manualul.info/Istoria_VII_1985/160-171.pdf (accesat la 20 august 2016).

[8] Publicat în Buletinul Oficial al Republicii Populare Române, Partea I, nr. 67 din 5 august 1950.

[9] Expunere de motive disponibilă pe site-ul http://legislatie.just.ro/Public/DetaliiDocument/130011 (accesat la 20 august 2016).

[10] Publicat în Buletinul Oficial al Republicii Populare Române, Partea I, nr. 15 din 14 mai 1953.

[11] Disponibil și pe site-ul http://lege5.ro/Gratuit/g42tmmju/decretul-nr-202-1953-pentru-modificarea-codului-penal-al-republicii-populare-romane (accesat la 20 august 2016).

[12] Publicat în Buletinul Oficial al Republicii Populare Române, Partea I, nr. 27 din 21 iulie 1958.

[13] Disponibil și pe site-ul http://lege5.ro/Gratuit/heztsnzs/decretul-nr-318-1958-pentru-modificarea-codului-penal-si-a-codului-de-procedura-penala (accesat la 20 august 2016).

[14] În Constituția României, adoptată în anul 1991, a fost prevăzut în mod expres că averea dobândită licit nu poate fi confiscată; caracterul licit al dobândirii se prezumă [art. 41 alin. (7) în forma inițială – devenit art. 44 alin. (7) în urma republicării din anul 2003].

[15] Publicat în Buletinul Oficial al Republicii Populare Române, Partea I, nr. 1 din 14 ianuarie 1959.

[16] Publicat în Buletinul Oficial al Republicii Populare Române, Partea I, nr. 8 din 17 iunie 1960.

[17] S. Kahane, Explicații preliminare (Infracțiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul), în ,,Explicații teoretice ale Codului penal român. Partea generală”, de V. Dongoroz ș.a., vol. IV, Editura Academiei, București, 1972, p. 78. În acea perioadă, se făcea distincție între orânduirea capitalistă și cea socialistă.

[18] Idem, p. 85.

[19] În Expunerea de motive la proiectul Codului penal din 1969 s-a edificat, cu mult amplob, ,,gloria” realizărilor comunismului în țara noastră, după cum urmează:

,,Poporul român, sub conducerea partidului comunist, a obținut rezultate de însemnătate istorică în dezvoltarea economiei și culturii, în făurirea societății socialiste și ridicarea nivelului de trai material și cultural. Înaintarea cu succes a țării pe calea noii orînduiri a schimbat din temelii înfățișarea societății noastre. Relațiile de producție socialiste au cuprins întreaga economie națională, au fost lichidate clasele exploatatoare, orice formă de exploatare și asuprire a omului de către om. Dă roade bogate politica partidului de înfăptuire a industrializării, de dezvoltare a agriculturii, de creare a unei economii multilaterale, echilibrate, bazate pe cuceririle contemporane ale științei și tehnicii. În procesul construirii socialismului s-a realizat unitatea strânsă dintre clasa muncitoare, țărănime și intelectualitate, dintre poporul român și naționalitățile conlocuitoare, înfrățite în lupta comună pentru înflorirea patriei. Se dezvoltă democrația noastră socialistă, care asigură participarea maselor largi ale poporului la conducerea societății, dezvoltarea capacităților creatoare ale tuturor cetățenilor, afirmarea plenară în viața socială a personalității fiecărui individ. Transformările petrecute în structura societății noastre, intensa activitate politico-educativă desfășurată de partid, au determinat profunde schimbări înnoitoare în profilul spiritual al oamenilor muncii. Se dezvoltă morala nouă, întemeiată pe înaltele îndatoriri față de societate, pe atitudinea înaintată față de muncă, de proprietatea obștească, față de legile statului și regulile de conviețuire socială. Conștienți de faptul că legile constituie întruchiparea intereselor lor fundamentale, marea masă a cetățenilor le respectă din convingere, participă activ la combaterea manifestărilor înapoiate, retrograde, care prezintă pericol social, ceea ce contribuie la întărirea continuă a ordinii de drept. Este pe deplin firesc ca noile realități ale țării – economice, sociale, politice și culturale – să-și găsească reflectarea pe planul dreptului, expresie a voinței și năzuințelor poporului de asigurare a progresului multilateral al patriei. Constituția Republicii Socialiste România, legea fundamentală a statului, consacră cuceririle istorice ale poporului, cele mai de seamă drepturi de care se bucură cetățenii, creează ordinea de drept necesară pentru înaintarea țării pe calea desăvîrșirii construcției noii orânduiri, a dezvoltării democrației socialiste. În conformitate cu prevederile Constituției, întregul sistem de drept trebuie pus de acord cu realitățile actuale ale societății noastre. Dreptul socialist, sublinia tovarășul (…) la Conferința Națională a partidului, trebuie să oglindească schimbările profunde economice și social-politice care au avut loc în procesul revoluției și al construcției socialiste. Normele de drept trebuie să consacre și să apere cuceririle fundamentale ale poporului nostru, să asigure dezvoltarea avutului obștesc, exercitarea drepturilor și libertăților cetățenești. În ansamblul normelor de drept, un loc important îl deține legislația penală, care, determinînd faptele ce constituie infracțiuni și stabilind pedepsele corespunzătoare pentru aceste încălcări ale legii, contribuie în mod eficient la apărarea și consolidarea cuceririlor obținute de poporul nostru, la reglementarea raporturilor dintre individ și societate, dintre cetățenii țării, în spiritul respectării principiilor socialismului, a drepturilor și libertăților democratice. Codul penal adoptat cu mai mult de 30 de ani în urmă cuprinde numeroase prevederi învechite și, în ansamblul său, în pofida modificărilor și completărilor ce i s-au adus în decursul anilor, apare ca depășit. Fiind elaborat în alte condiții istorice, el nu mai corespundea realităților noi, concepțiilor contemporane privitoare la aprecierea caracterului infracțional al unor fapte, la mijloacele de prevenire și combatere a acestora, la rolul pedepsei ca măsură de îndreptare și reeducare a infractorilor, precum și de prevenire a săvârșirii de noi infracțiuni. A devenit astfel necesară elaborarea unui nou cod penal care să corespundă cerințelor etapei actuale de dezvoltare a țării. Proiectul noului Cod penal a fost întocmit de către un colectiv de specialiști (…). La elaborarea proiectului s-a pornit de la prevederile Constituției țării, a fost utilizat tot ceea ce s-a dovedit valoros în știința juridică românească și în practica noastră judiciară, au fost consultate legislația și literatura de specialitate din celelalte țări socialiste, precum și din alte țări, avându-se mereu în centrul atenției condițiile specifice țării noastre. Proiectul noului Cod penal a fost prezentat de către Consiliul de Miniștri Comitetului Executiv al Comitetului Central al Partidului Comunist Român, care l-a examinat și a hotărât să fie supus dezbaterii specialiștilor, precum și a maselor largi de oameni ai muncii, urmând să fie pus în discuția Plenarei Comitetului Central al Partidului Comunist Român și apoi înaintat spre legiferare Marii Adunări Naționale. Oglindind realitățile sociale actuale ale țării, dezvoltarea democrației socialiste, și exprimând grija deosebită pentru întărirea legalității, Codul penal este conceput pe principiul fundamental că numai legea este aceea care stabilește faptele antisociale ce constituie infracțiuni, determină pedepsele și măsurile educativ-preventive ce urmează să se aplice persoanelor care au comis astfel de fapte. Întreaga alcătuire a Codului penal urmărește să creeze condiții pentru ca nimeni să nu fie tras la răspundere penală pentru o faptă pe care legea nu a considerat-o infracțiune în momentul săvîrșirii ei și nici să nu fie supus la executarea vreunei pedepse neprevăzute de lege. Este cunoscut că în trecut s-au petrecut abuzuri, încălcări ale legalității și interpretări arbitrare ale legii care au avut drept consecințe trimiterea în judecată și condamnarea unor oameni fără dovezi temeinice, aplicîndu-se astfel împotriva unor cetățeni măsuri cu caracter penal nejustificate de actele și manifestările acestora. Prevederile noului Cod penal creează o puternică garanție pentru a preveni săvârșirea unor asemenea abuzuri și ilegalități, pentru desfășurarea întregii activități judiciare cu respectarea strictă a Constituției, a legilor țării. În același timp, pentru ca societatea noastră să fie apărată împotriva infractorilor, a daunelor pe care aceștia le pot aduce, reglementările cuprinse în Codul penal urmăresc ca toți cei care încalcă legea penală să fie pedepsiți potrivit vinovăției lor. Toate acestea dau o puternică expresie conținutului socialist al Codului penal, rolului ce revine acestui important instrument juridic în întărirea legalității, în promovarea intereselor fundamentale ale societății socialiste și, totodată, în asigurarea exercitării depline a drepturilor și libertăților cetățenești. Inspirîndu-se din principiile dreptului nostru socialist, respectând prevederile Constituției, normele cuprinse în Codul penal au menirea să apere cuceririle revoluționare ale poporului, orânduirea socială și de stat, suveranitatea și independența țării, avuția națională, drepturile și libertățile fundamentale ale cetățenilor, întreaga ordine de drept. Considerînd că infracțiunile împotriva orânduirii socialiste, împotriva a ceea ce poporul nostru a cucerit prin lupte grele și îndelungate, constituie crimele cele mai grave față de popor, Codul penal prevede pedepse aspre împotriva acelora care săvârșesc acțiuni contra securității statului sau a capacității sale de apărare. În condițiile orânduirii noastre, cînd progresul economic al țării și ridicarea bunăstării întregului popor depind de creșterea și consolidarea proprietății socialiste, apărarea acestei proprietăți reprezintă o îndatorire fundamentală a tuturor cetățenilor. Tot ceea ce lezează proprietatea obștească, de stat sau cooperatistă, rodul muncii pline de dăruire și abnegație a poporului nostru, lovește în interesele oamenilor muncii, ale societății socialiste. De aceea, dând expresie apărării acestor interese, Codul penal prevede pedepse corespunzătoare împotriva hoților și delapidatorilor, împotriva celor care irosesc sau manifestă lipsă de grijă față de avutul obștesc. Codul penal conține, de asemenea, norme menite să asigure munca, liniștea și avutul fiecărui cetățean, libertățile și drepturile cetățenești, în vederea împiedicării oricăror abuzuri și încălcări ale legii. În acest scop, sunt stabilite pedepse pentru faptele îndreptate împotriva vieții, integrității corporale, libertății și demnității persoanei, împotriva avutului personal al cetățenilor al cărui izvor este munca. Garanția fermă a acestor drepturi și libertăți întărește sentimentul de siguranță al fiecărui cetățean, creează un regim de ordine în viața socială, caracteristic pentru o societate civilizată și totodată indispensabil pentru manifestarea liberă, multilaterală a oamenilor în toate domeniile activității sociale. (…). Dând expresie dorinței de a preveni săvîrșirea unor infracțiuni deosebit de grave cum sunt crimele împotriva păcii și omenirii, trădarea de patrie, omorul săvîrșit prin cruzimi sau asupra mai multor persoane, jefuirea cu consecințe deosebit de grave a bunului obștesc, Codul penal menține în mod excepțional pedeapsa cu moartea. (…)” (disponibilă pe site-ul http://legislatie.just.ro/Public/DetaliiDocument/144628, accesat la 20 august 2016) (s.n.).

[20] S. Kahane, op. cit., p. 86.

[21] Ibidem.

[22] ,,Art. 145. Obștesc

Prin termenul ,,obștesc” se înțelege tot ce interesează organizațiile de stat, organizațiile obștești sau orice organizații care desfășoară o activitate utilă din punct de vedere social și care funcționează potrivit legii.”

Trebuie să amintim că în perioada comunistă nu existau societăți-persoane juridice de drept privat, acestea înființându-se după anul 1989; funcționau numai unitățile economice socialiste, aflate în proprietatea exclusivă a statului.

[23] Prin Legea nr. 140/1996 pentru modificarea și completarea Codului penal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 289 din 14 noiembrie 1996.

[24] ,,Art. 145. Public

Prin termenul ,,public” se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum și bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public.”

[25] Fapta a fost incriminată inițial prin Legea nr. 630/1945 privitoare la stabilirea și sancționarea unor infracțiuni la Legea privind statutul naționalităților (S. Kahane, op. cit., p. 92).

Ulterior, în Codul penal din 1937 a fost introdus art. 327 bis, cu următorul conținut:

,,Acela care prin viu grai, prin scris sau prin alte mijloace de manifestare, atinge în orice mod, pe motiv de rasă, limbă, cult sau religie, onoarea sau prestigiul unei naționalități conlocuitoare sau unei persoane, comite delictul de injurie rasială și se pedepsește cu închisoare corecțională de la 1-3 ani și interdicție corecțională de la 6 luni la 2 ani.

La fel se pedepsește și acela care aplică sau contribuie la aplicarea unor tratamente diferențiate pe temeiul de rasă, limbă, religie sau naționalitate, cu ocazia angajării în funcții publice sau particulare sau în exercitarea unor asemenea funcții, precum și în orice alte împrejurări.”

[26] A se vedea Legea nr. 301/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 575 din 29 iunie 2004.

[27] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009.

[28] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000.

[29] A se vedea, pe larg, Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea specială conform noului Cod penal, ediția 2, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2015, p. 400-410.

[30] Publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 517 din 8 iulie 2016.

[31] Art. 17 din Legea nr. 78/2000 a fost abrogat prin Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 757 din 12 noiembrie 2012), cu modificările și completările ulterioare.

[32] Potrivit art. 210 C.pr.pen. din 1969, organul de urmărire penală sesizat potrivit art. 221 din același cod era dator să-și verifice competența; dacă constata că nu era competent să efectueze cercetarea, trebuia să trimită de îndată cauza procurorului care exercita supravegherea, în vederea sesizării organului competent.

Aceeași reglementare există și în prezent [art. 58 din Codul de procedură penală (Legea nr. 135/2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010, cu modificările și completările ulterioare) – pe care îl vom denumi în continuare C.pr.pen.].

[33] Disponibil pe site-ul http://www.altalex.com/documents/codici-altalex/2014/10/30/codice-penale (accesat la 20 august 2016).

[34] Disponibil pe site-ul https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070719 (accesat la 20 august 2016).

[35] Disponibil pe site-ul https://www.gesetze-im-internet.de/stgb/ (accesat la 20 august 2016).

[36] A se vedea, pe larg: Gh. Ivan, Generalități (Infracțiuni de corupție și de serviciu), în ,,Explicațiile noului Cod penal, Vol. IV. Articolele 257-366”, de G. Antoniu, T. Toader (coordonatori) ș.a., Editura Universul Juridic, București, 2016, p. 172-173; G. Paraschiv, Generalități (Infracțiuni de serviciu), în ,,Explicațiile noului Cod penal, Vol. IV. Articolele 257-366”, de G. Antoniu, T. Toader (coordonatori) ș.a., op. cit., p. 303, 329-330 [autorul a preluat ideile promovate de regretatul profesor S. Kahane, cit. supra (la nota de subsol nr. 17)].

[37] S. Kahane, op. cit., p. 84-85.

[38] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 65 din 30 ianuarie 2002.

[39] A se vedea Gh. Ivan, Elemente de drept comparat (Infracțiuni de corupție), în ,,Explicațiile noului Cod penal, Vol. IV. Articolele 257-366”, de G. Antoniu, T. Toader (coordonatori) ș.a., op. cit., p. 185-210.