Diana BERLIC *

Procuror-șef serviciu − Parchetul de pe lângă

Înalta Curte de Casație și Justiție,

Serviciul judiciar civil al Secției judiciare

ABSTRACT

The author examines the possibility for the court to modify the interest rate on foreign currency loans as a result of the unfairness of the interest rate claused in credit agreements between professionals and consumers, concluding that current legislation in the field does not allow this possibility, which is why some legislative changes have been initiated.

Key words: bank, clause, credit agreement, consumer, interest, loan, professional, rate.

I. Orientări jurisprudențiale apărute în practica judiciară referitoare la problema de drept: admisibilitatea cererilor de stabilire pe cale judiciară a ratei dobânzii în cazul împrumuturilor acordate într-o monedă străină (CHF/euro)

Într-o opinie, s-a considerat că sunt admisibile cererile de stabilire pe cale judiciară a ratei dobânzii, pornind de la jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (denumită în continuare C.J.U.E.) în cauza C-26/13 (K.), cu următorul raționament: declararea ca nulă a clauzei privind dobânda (mecanismul de ajustare a dobânzii) duce la o lipsire de efecte a întregii clauze, transformând împrumutul într-unul fără dobândă, contrar intenției inițiale a părților.

În condițiile în care împrumutul a fost acordat și se restituie într-o altă monedă decât cea națională nu se poate aplica dobânda legală. Revine instanței să stabilească rata dobânzii, iar soluția propusă a fost următoarea: se ia rata dobânzii de la momentul încheierii contractului și se descompune în LIBOR CHF la trei luni/EURIBOR EUR la trei luni (cel mai utilizat indice independent de voința băncii) de la momentul încheierii contractului, plus marja fixă a băncii[1].

Într-o a doua opinie, văzând jurisprudența C.J.U.E. în cauza C-618/10 (B.E. de C. SA), s-a relevat că instanțelor naționale nu le este recunoscută prerogativa de a înlocui o clauză abuzivă cu o altă clauză, competența instanțelor fiind limitată la a declara nulitatea clauzei abuzive, revenind părților obligația de a negocia dobânda.

S-a reținut că un contract trebuie să reprezinte expresia voinței părților, a negocierii acestora asupra clauzelor sale. Contractul este un acord de voințe, acord în temeiul căruia iau naștere obligații contractuale, de la care părțile nu pot abdica prin voința lor unilaterală. Aceste coordonate explică simetria existentă între modul de încheiere a contractului și acela de modificare a acestuia.

Printr-o intervenție a instanței, dobânda ar deveni un element impus, cu consecința lipsirii de cauză a contractului. Părțile solicită o transfigurare a unui element esențial al contractului, dobânda, făcând abstracție de caracterul interconectat al clauzelor contractuale, de faptul că o altă configurație a acestui element contractual modifică radical mecanismul contractual. Clauzele contractului de credit nu sunt independente unele de altele, ci formează un tot, astfel încât o anumită configurație a dobânzii (cuantum, mod de clacul, scadență etc.) se răsfrânge în proporții diferite asupra celorlalte elemente esențiale ale contractului, precum suma împrumutată, durata contractului, garanții etc. Or, instanța nu poate interveni asupra elementului-dobândă, în sensul pretins de părțile implicate, fără ca intervenția să se răsfrângă asupra ansamblului contractual[2].

Cea de-a doua opinie este în spiritul și litera legii, pentru următoarele considerente:

O primă precizare este aceea că orice persoană care accesează un credit își asumă niște riscuri, așa cum și banca își ia asupra sa alte riscuri.

Riscul asumat de către bancă îl reprezintă faptul că debitorul ar putea să fie în imposibilitate de plată; în schimb, în cazul debitorului (în momentul accesării unui credit), acesta este circumstanțiat de faptul că, pe parcursul derulării rambursării creditului, costurile pot să crească peste așteptările avute, putând să ajungă, în cele din urmă, în imposibilitate de plată.

Cele mai frecvente situații de creștere a obligațiilor de plată sunt date de creșterea dobânzii, iar, în cazul creditelor în valută, de deprecierea monedei naționale în raport cu moneda în care a fost acordat creditul; această din urmă situație ridică o altă posibilă problemă de drept, susceptibilă a fi dezlegată printr-un recurs în interesul legii, respectiv aceea a admisibilității cererilor de stabilire pe cale judiciară a conversiei creditului din franci elvețieni (CHF) în lei (RON).

II. Reglementări legale privind creditul și formulele de calcul al dobânzii

În art. 8 pct. b) din Legea nr. 289/2004 privind regimul juridic al contractelor de credit pentru consum destinate consumatorilor, persoane fizice^[3], se prevedea că orice contract de credit scris trebuia să includă valoarea dobânzii, cu precizarea tipului acesteia, fixă și/sau variabilă, iar în cazul în care dobânda era variabilă, variația acesteia trebuie să fie independentă de voința creditorului, raportată la fluctuațiile unor indici de referință verificabili, menționați în contract, sau la modificările legislative care impuneau acest lucru. Calculul dobânzii se făcea după formula: dobânda = rata de referință + marja (fixă pe toată durata contractului).

Legea nr. 34/2006 (pentru modificarea și completarea Legii nr. 190/1999 privind creditul ipotecar pentru investiții imobiliare)^[4] dispune că „în cazul în care prin contractul de credit ipotecar pentru investiții imobiliare s-a stabilit ca rata dobânzii să fie variabilă se vor aplica următoarele reguli:

a) variația ratei dobânzii trebuie să fie legată de fluctuațiile unui indice de referință menționat în contract;

b) contractul poate să prevadă că rata dobânzii nu variază decât atunci când modificarea în sens crescător sau descrescător înregistrează, față de rata inițială a dobânzii, o diferență minimală determinată;

c) modificarea ratei dobânzii trebuie comunicată împrumutatului cel mai târziu la data aplicării noii rate, cu excepția situației reglementate la lit. a)”.

Formulările sus-menționate au fost considerate neclare, putând da naștere la interpretări, fapt ce a impus adoptarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori^[5].

În capitolul IV al Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 50/2010 (astfel cum a fost aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 288/2010[6]) – art. 37 lit. a) – este reglementat modul de calcul al ratei dobânzii creditului, în sensul că dobânda va fi compusă dintr-un indice de referință EURIBOR/ROBOR/LIBOR la o anumită perioadă sau din rata dobânzii de referință a Băncii Naționale a României, în funcție de valuta creditului, la care creditorul adaugă o anumită marjă fixă pe toată perioada derulării contractului. La celelalte litere ale articolului menționat anterior se arată modalitatea în care indicii sus-relevați pot fi modificați, în sensul reducerii acestora, creșterea fiind admisibilă doar dacă se revine la forma lor, inițial negociată cu consumatorul.

Dispoziții asemănătoare se regăsesc și în cuprinsul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 52/2016 (privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile, precum și pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori)^[7].

Respectând obligația de transpunere în legislația națională a Directivei 2008/48/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori și de abrogare a Directivei 87/102/CEE a Consiliului, legiuitorul român a adoptat Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 50/2010, prin care se stabilesc drepturile și obligațiile creditorilor și consumatorilor, într-un cadru de reglementare unitar cu cel de la nivelul Uniunii Europene; această ordonanță nu s-a aplicat contractelor în curs de derulare la data intrării sale în vigoare. Tot de la această dată, prevederile Legii nr. 190/1999 (privind creditul ipotecar pentru investiții imobiliare) s-au aplicat numai contractelor încheiate cu persoane juridice, cu excepția unor prevederi strict enumerate care se aplică și contractelor încheiate cu consumatorii-persoane fizice. Ordonanța de urgență sus-menționată a abrogat Legea nr. 289/2004 (privind regimul juridic al contractelor de credit pentru consum destinate consumatorilor, persoane fizice).

Ulterior, a fost adoptată Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 52/2016 care transpune în legislația națională Directiva 2014/17/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 4 februarie 2014 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile rezidențiale și de modificare a Directivelor 2008/48/CE și 2013/36/UE și a Regulamentului (UE) nr. 1.093/2010. Scopul reglementării este acela de: a sprijini consumatorii, în contextul în care, pe parcursul derulării unui contract de credit garantat cu un bun imobil, aceștia întâmpină dificultăți economico-financiare ce pot apărea atât din cauza variației dobânzii sau a cursului de schimb valutar, dar și ca urmare a altor aspecte neprevăzute; a asigura educația consumatorilor cu privire la practicile responsabile de împrumut și de gestionare a datoriilor. Ordonanța (de urgență) menționată anterior se aplică tuturor contractelor de credit pentru consumatori privind vânzarea, respectiv cumpărarea unor bunuri imobile, contractelor de credit garantate cu ipotecă asupra unor bunuri imobile, precum și contractelor de credit ce implică un drept legat de un bun imobil. Odată cu adoptarea acestui act normativ – Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 52/2016 – a fost modificată Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 50/2010, în sensul scoaterii de sub incidența acesteia din urmă a contractelor indicate mai sus (care însă vor fi guvernate de noua reglementare).

III. Principiul forței obligatorii a contractului

Principiul sus-indicat este consacrat de art. 1270 alin. (1) din noul Cod civil (în continuare C.civ.); acesta prevede: „contractul valabil încheiat are putere de lege între părțile contractante”, fiind o aplicare a principiului autonomiei de voință. De aici rezultă forța obligatorie a contractului atât pentru părțile contractante care sunt ținute să execute întocmai, una față de cealaltă, obligațiile la care s-au îndatorat (regula conformității executării), cât și pentru instanțele de judecată care au sarcina de a asigura executarea lui, dar nu și dreptul să intervină în sensul modificării contractului, fiind chemate să procedeze doar la interpretarea lui în spiritul voinței părților. Se poate spune că acordul de voință al părților, în sensul creării unui contract, generează în același timp un angajament de comportament al părților, cât și obligații reciproce ale acestora, de unde și distincția dintre forța obligatorie a contractului și conținutul său obligațional.

A doua consecință, primordială, a forței obligatorii a contractului generează regula conform căreia „contractul se modifică sau încetează numai prin acordul părților ori din cauze autorizate de lege” [art. 1270 alin. (2) C.civ.], de unde și așa-numita regulă a simetriei în contracte care implică, între altele, irevocabilitatea unilaterală a contractelor, precum și revocabilitatea acestora prin consimțământ mutual.

Prin urmare, contractul este legea părților. Dar o astfel de putere o au numai contractele valabil încheiate. Cu alte cuvinte, la încheierea contractului, părțile sunt obligate să respecte dispozițiile imperative ale legii, în caz contrar, contractul este nul, fiind lipsit de efecte și, implicit, de forță obligatorie. Așadar, deși forța contractului este comparată cu legea, el nu poate deroga de la legea imperativă. Sub acest aspect, concurența dintre norma privată (generată de către contract) și norma pozitivă (generată de către lege) este una dublă: a) în primul rând, contractul trebuie să respecte normele imperative deduse din ordinea publică și bunele moravuri și numai în aceste condiții i se conferă valoare concurențială normativă; b) în al doilea rând, utilitarismul social al zilelor noastre este martorul și totodată motorul unei intervenții tot mai accentuate a legiuitorului în contracte; aceasta înseamnă că legiuitorul poate interveni în contracte și, prin norme imperative, le poate modifica sau le poate lipsi de eficacitate, deși ele au fost valabil încheiate.

IV. Chestiunea clauzelor abuzive

Chestiunea clauzelor abuzive și-a făcut loc în dreptul pozitiv, în mod preferențial, în categoria contractelor de consum. În acest domeniu, al raporturilor contractuale dintre un profesionist și un consumator, se aplică norme speciale de determinare a caracterului abuziv al unor clauze contractuale.

Legiuitorul român, prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori[8], a transpus Directiva 93/13/CEE a Consiliului Europei privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii. Din complexa multitudine de norme specifice sectorului dreptului consumului, tematica clauzelor abuzive reprezintă un domeniu preferențial și de imediată actualitate, constituind deja, în mod tradițional, un segment legislativ prioritar.

La nivel european, Directiva 93/13/CEE a Consiliului Europei reprezintă cea mai importantă măsură de uniformizare și armonizare a dreptului contractelor în Europa, întrucât atinge esența contractului, fiind adoptată de legislația tuturor statelor membre.

Conform art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, „o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor    bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților”. Pornind de la această noțiune, se poate considera că elementele principale ale definirii și totodată ale identificării unei clauze ca abuzive sunt: (A) lipsa de negociere; (B) dezechilibrul contractual în defavoarea consumatorului; (C) încălcarea exigenței de bună-credință. Ne oprim atenția asupra primelor două elemente.

A. Clauzele abuzive sunt de regulă asociate noțiunii de contract-tip, contract-standard sau de contract de adeziune, întrucât un asemenea contract se caracterizează prin câteva trăsături specifice: a) este redactat unilateral de către partea care îl propune; b) nu permite negocierea prevederilor sale, chiar dacă permite înțelegerea acestora de către aderent; c) de regulă, conferă o poziție dominantă comerciantului care l-a propus, deoarece, în esență, consumatorul nu are posibilitatea influențării conținutului contractului, ci doar pe aceea de a adera sau nu la oferta preexistentă a comerciantului.

B. Imposibilitatea consumatorului de a influența conținutul clauzei contractuale este prevăzută (ca și criteriu al identificării abuzului contractual) de art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000; potrivit acestuia, „o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei (…)”. Proba negocierii este oricum anevoioasă pentru profesionist. Articolul 4 alin. (3) din aceeași lege prevede: „Faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor prezentei legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a acestuia evidențiază că acesta a fost prestabilit unilateral de profesionist. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.” Pe de altă parte, art. 4 alin. (6) din legea sus-indicată prevede că „evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil”.

Se poate spune, fără a greși, că dezechilibrul contractual în defavoarea consumatorului și teoria clauzelor abuzive au marcat sfârșitul autonomiei de voință, ca doctrină dominantă în materie contractuală. În această teorie, un loc central îl ocupă problema echilibrului contractual raportat la interesele părților implicate în contract, deoarece un alt indiciu al caracterului abuziv al unei clauze îl constituie „dezechilibrul semnificativ între drepturile și obligațiile părților (…), în detrimentul consumatorului” [art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000].

Nici reglementarea specială – Legea nr. 193/2000 și Directiva 93/13/CEE – și nici reglementarea de drept comun – noul Cod civil – nu permit intervenția instanței de judecată în acordul de voință al părților.

Judecătorul este abilitat doar să constate nulitatea unei clauze, să o lipsească de efecte, nu și să îi modifice conținutul. Ca atare, nu este posibilă adaptarea contractului, în sensul înlocuirii clauzei abuzive – dobânda – cu o altă clauză, în conformitate cu legea.

În forma inițială a Legii nr. 193/2000, art. 13 alin. (1) prevedea că, în cazul în care constata existența clauzelor abuzive în contract, instanța dispunea, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, în măsura în care contractul rămânea în ființă, sau desființarea acestui contract, cu daune-interese, după caz.

Prin art. 38 din Legea nr. 76/2012^[9] au fost aduse modificări art. 12 și art. 13 din Legea nr. 193/2000, acestea intrând în vigoare la 1 octombrie 2013, potrivit prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 4/2013, astfel încât, în prezent, conform dispozițiilor art. 13 din Legea nr. 193/2000, instanța, în cazul în care constată existența clauzelor abuzive în contract, obligă profesionistul să modifice toate contractele de adeziune în curs de executare, precum și să elimine clauzele abuzive din contractele preformulate, destinate a fi utilizate în cadrul activității profesionale.

Dar dispozițiile art. 13 din Legea nr. 193/2000, fiind în continuarea dispozițiilor art. 12 din aceeași lege, nu sunt aplicabile cererilor formulate în temeiul art. 14 din legea menționată anterior[10], prin care consumatorii, în mod direct, sesizează instanța de judecată, în conformitate cu prevederile noului Cod civil și ale noului Cod de procedură civilă.

Legea nr. 193/2000 reglementează în mod diferit cazurile în care instanța este sesizată pe baza unui proces-verbal de control întocmit de către o autoritate publică (în art. 12 și art. 13) și cele în care consumatorul cocontractant solicită constatarea caracterului abuziv al anumitor clauze dintr-un contract de adeziune (în art. 14)^[11]. Între cele două categorii de cereri există deosebiri de substanță, astfel încât reglementările edictate în privința cererilor întemeiate pe dispozițiile art. 12 din aceeași lege nu pot fi aplicate prin analogie cererilor întemeiate pe dispozițiile art. 14 din legea menționată anterior, chiar dacă, în realitate, primele au, la origine, tot o sesizare a consumatorilor prejudiciați prin contractele încheiate cu încălcarea prevederilor Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive.

Astfel, în privința modului de sesizare a instanței, în cazul acțiunilor introduse de către organele prevăzute în art. 12 din legea sus-menționată, la cererea de chemare în judecată va fi anexat procesul-verbal de constatare a faptelor contrare legii, întocmit de către reprezentanții împuterniciți ai Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor sau de către specialiștii autorizați ai organelor administrației publice.

Întrucât art. 14 din Legea nr. 193/2000 dispune că dreptul consumatorilor de a se adresa instanțelor judecătorești se realizează în conformitate cu prevederile noului Cod civil, acțiunea intentată de către ei prezintă caracterele unei acțiuni în constatarea nulității absolute a clauzei abuzive. În schimb, acțiunea prevăzută în art. 12 alin. (1)-(3) din aceeași lege este una in rem, promovată de către subiectele de drept îndrituite, nefiind, așadar, o acțiune personală a consumatorului.

Efectele acțiunii prevăzute în art. 12 alin. (1)-(3) din legea sus-menționată, ca specie de acțiune în încetare, se produc numai pentru viitor^[12], spre deosebire de acțiunea în constatarea nulității, care produce efecte retroactive.

În cazul cererilor formulate în temeiul art. 12 alin. (1)-(3) din Legea nr. 193/2000, este antrenată răspunderea civilă delictuală și contravențională^[13], în timp ce în acțiunile întemeiate pe art. 14 din aceeași lege, răspunderea este contractuală.

Hotărârea pronunțată într-o cerere formulată în temeiul art. 12 alin. (1)-(3) din Legea nr. 193/2000 are efecte erga omnes („instanța obligă profesionistul să modifice toate contractele de adeziune în curs de executare și să elimine clauzele abuzive din contractele preformulate”), în timp ce hotărârea obținută de către un consumator într-o acțiune întemeiată pe art. 14 din aceeași lege are efecte inter partes, în virtutea regulii generale a relativității efectelor hotărârilor judecătorești [consacrată de art. 435 alin. (1) din Codul de procedură civilă[14]].

Acțiunea în încetare prevăzută în art. 12 alin. (1)-(3) și art. 13 din Legea nr. 193/2000 prezintă, în principiu, un caracter sancționator, și nu de indemnizare a consumatorilor, având rolul de a descuraja agenții economici să adopte unele comportamente contrare legii. În cadrul acestor acțiuni, judecătorul procedează la examinarea in abstracto a clauzelor din contractele de adeziune, adică analizează dacă respectiva clauză este susceptibilă să cauzeze un dezechilibru economic semnificativ între consumator și profesionist, în general. În această ipoteză, nu este neapărat necesar ca o astfel de clauză să fi produs efecte asupra patrimoniului consumatorului^[15].

Doar în cazul cererilor formulate în temeiul art. 12 alin. (1)-(3) din legea sus-menționată, atunci când le admite, instanța aplică și amenda contravențională conform dispozițiilor art. 13 alin. (2) din aceeași lege.

Așadar, modificările legislative aduse prin art. 38 din Legea nr. 76/2012 dispozițiilor art. 12 și art. 13 din Legea nr. 193/2000 (care nu permit instanței de judecată să intervină în contract, modificând clauzele constatate ca fiind abuzive) vizează doar situația cererilor introduse de către organele cu atribuții în domeniul protecției consumatorilor.

În situația cererilor formulate individual de către consumatori, problema privind posibilitatea instanței de a modifica contractul nu a fost clarificată pe plan legislativ.

Imposibilitatea impunerii unei clauze contractuale prin hotărâre judecătorească a fost consacrată în practica C.J.U.E., sens în care trebuie evocată Hotărârea pronunțată în cauza C-618/10 (B.E. de C. SA), singura derogare admisă de către această instanță fiind aceea a înlocuirii clauzei declarate nule cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv[16]. Numai că o astfel de dispoziție supletivă (aplicabilă raporturilor juridice deduse judecății în materia nulității clauzelor abuzive) nu există în dreptul român, ceea ce face imposibilă intervenția judecătorului în contract, în sensul solicitat de către reclamanți.

Ca atare, revine pârâtei obligația ca, pe baza unei negocieri reale și efective cu împrumutații și cu acordul acestora liber exprimat, să modifice clauza declarată nulă atât sub aspectul modului de determinare a dobânzii, cât și sub aspectul momentului de la care această modificare operează, iar, subsecvent acestei modificări, să emită noi grafice de rambursare.

Potrivit jurisprudenței C.J.U.E. în cauza C-618/10 (B.E. de C.), art. 6 alin. (1) din Directiva 93/13/CEE a Consiliului Europei trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări a unui stat membru care permite instanței naționale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator, să completeze respectivul contract, modificând conținutul acestei clauze.

Nici cauza U.B., C-482/13, C-484/13, C-485/13 și C-487/13 nu poate conduce la o altă interpretare. În această cauză, concluzia C.J.U.E. este aceea că „art. 6 alin. (1) din Directiva 93/13/CEE a Consiliului Europei trebuie interpretat, în sensul că nu se opune unei dispoziții naționale în virtutea căreia instanța națională sesizată cu o procedură de executare ipotecară are obligația să dispună recalcularea sumelor datorate în temeiul unei clauze a unui contract de credit ipotecar care prevede dobânzi moratorii a căror rată depășește cu mai mult de trei ori dobânda legală, astfel încât cuantumul dobânzilor menționate să nu depășească acest prag, cu condiția ca aplicarea dispoziției naționale să nu prejudece aprecierea de către instanța națională menționată a caracterului abuziv al unei astfel de clauze și să nu împiedice această instanță să înlăture clauza menționată dacă ar trebui să constate caracterul abuziv al acesteia, în accepțiunea art. 3 alin. (1) din directiva menționată”.

Prin urmare, ipoteza în care judecătorul spaniol a dispus recalcularea dobânzii este aceea în care dispoziția sa de drept național îl obliga să facă o astfel de recalculare, dându-i, în acest scop, și criteriile.

Soluția C.J.U.E. din cauza sus-menționată nu poate fi preluată în contextul legislativ românesc, acesta neprevăzând obligația instanței de a completa contractul și nici competențele de moderare la care se referă legea spaniolă.

Jurisprudența evidențiată mai sus rămâne perfect valabilă și după pronunțarea C.J.U.E. în cauza C-26/13 (K.). Instanța a reținut în această cauză că art. 6 alin. (1) din Directiva 93/13/CEE a Consiliului Europei trebuie interpretat în sensul că, într-o situație precum aceea în discuție în litigiul principal, în care un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator nu poate continua să existe după eliminarea unei clauze abuzive, această dispoziție nu se opune unei norme de drept național care permite instanței naționale să remedieze nulitatea clauzei respective prin înlocuirea acesteia cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv. O astfel de dispoziție este art. 1255 alin. (2) C.civ. (român), care prevede că în cazul în care contractul este menținut în parte, clauzele nule sunt înlocuite de drept cu dispozițiile legale aplicabile, dispoziții care nu sunt însă aplicabile contractelor încheiate înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil, conform principiului „tempus regit actum”. Dar judecătorul nu ar putea înlocui clauza cu privire la dobândă, pentru că el nu poate opera o adaptare a contractului, aceasta fiind specifică doar acțiunilor întemeiate pe impreviziune (art. 1271 din codul menționat anterior[17]). Or, ipoteza în cazul impreviziunii este aceea a unei clauze contractuale valabile, dar care, prin schimbarea împrejurărilor de la momentul încheierii contractului, a devenit excesiv de oneroasă pentru una dintre părți.

În cazul creditelor în CHF trebuie distins între situațiile în care se solicită constatarea caracterului abuziv al dobânzii ca urmare a modalității de calcul și problema diferenței de curs valutar, aceasta din urmă putând fi remediată prin aplicarea teoriei impreviziunii.

Pentru ipoteza în care clauza referitoare la dobândă este nulă în integralitate, potrivit art. 1255 alin. (2) C.civ. (român), devin aplicabile dispozițiile legale în materie, respectiv cele referitoare la dobânda legală, prevăzute de Ordonanța Guvernului nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești, precum și pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar^[18].

Conform art. 1489 alin. (1) din codul sus-indicat, dobânda este aceea convenită de către părți sau, în lipsă, aceea stabilită de lege.

Așadar, dobânda convențională este acea dobândă stabilită potrivit liberului acord de voință al părților, aceasta fiind stabilită contractual; sumele de bani ce urmează a fi plătite cu titlu de dobândă se calculează prin raportare la formula stabilită în contract.

În schimb, dobânda legală este aceea care se determină în baza legii, aplicându-se în situațiile în care părțile nu au stabilit nimic în legătură cu aceasta în contract sau atunci când modul de stabilire a dobânzii contravine dispozițiilor legale; în acest sens, dispozițiile art. 5 alin. (1) din Ordonanța Guvernului nr. 13/2011 prevăd că, în raporturile juridice care nu decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ, dobânda nu poate depăși dobânda legală cu mai mult de 50% pe an.

În accepțiunea art. 1 alin. (2) din Ordonanța Guvernului nr. 13/2011, dobânda datorată de debitorul obligației de a da o sumă de bani la un anumit termen, calculată pentru perioada anterioară împlinirii termenului scadenței obligației, este denumită dobândă remuneratorie. În acest caz, dobânda reprezintă remunerația/prețul ce se cuvine creditorului pentru folosința capitalului.

Potrivit alin. (3) al articolului sus-menționat, dobânda datorată de debitorul obligației bănești pentru neîndeplinirea obligației respective la scadență este denumită dobândă penalizatoare. De data aceasta, dobânda are funcția de a sancționa neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a unei obligații asumate la scadență, având natura unei daune moratorii în sensul noului Cod civil (român).

Posibilitatea instanței de judecată de a înlocui dobânda convențională, constatată ca fiind abuziv stabilită de către bancă, cu dobânda legală prevăzută de Ordonanța Guvernului nr. 13/2011 este exclusă însă de dispozițiile art. 9 din acest act normativ (care prevăd că dobânzile percepute sau plătite de către Banca Națională a României, de către instituțiile de credit, de către instituțiile financiare nebancare și de către Ministerul Finanțelor Publice, precum și modul de calcul al acestora se stabilesc prin reglementări specifice).

A constata caracterul abuziv al clauzei referitoare la rata dobânzii nu înseamnă a constata existența unui cuantum ridicat al acesteia, peste cel prevăzut în art. 5 alin. (1) din Ordonanța Guvernului nr. 13/2011, de exemplu, ci, în înțelesul Legii nr. 193/2000 și al Directivei 93/13/CEE a Consiliului Europei, caracterul abuziv privește lipsa posibilității de negociere de către consumator a clauzelor contractuale, prezentarea acestora de către profesionist într-un mod greu inteligibil, stabilirea condițiilor de majorare a ratei dobânzii în funcție de alți factori decât cei obiectivi, ușor verificabili, ce nu țin de voința proprie a băncii, astfel încât instanța nu poate decât să oblige profesionistul să negocieze clauzele contractuale în condiții de maximă transparență.

De altfel, mecanismul de determinare a componentei variabile din rata dobânzii nu poate face obiectul controlului instanței.

Așa cum s-a decis în jurisprudență^[19]:

,,Din perspectiva contractului de credit, dobânda reprezintă acea parte a prețului creditului care reprezintă cea mai mare parte a costului creditului. Pentru acordarea oricărui credit și în funcție de perioada pentru care acesta este stabilit, banca face anumite cheltuieli. Deoarece, de cele mai multe ori, depozitele unei bănci nu sunt suficiente pentru a acoperi cererea de credite, o bancă este nevoită să se împrumute la rândul ei de la alte bănci, aceste împrumuturi generând, la rândul lor, costuri suplimentare. Dobânda pe care o bancă trebuie să o plătească pentru un astfel de împrumut diferă de la o țară la alta și de la o bancă la alta. Astfel cum în situația ideală, o bancă ar trebui să solicite și plata unei dobânzi care are ca nivel minim dobânda pe care acea bancă o acordă deponenților, tot astfel, la nivel interbancar, atunci când o bancă împrumută o altă bancă, valoarea minimă a dobânzii solicitate de către împrumutător va trebui să acopere dobânda acordată deponenților acelei bănci. Prin urmare, o bancă românească ce se împrumută de pe piața interbancară va trebui să plătească un cost cel puțin egal cu dobânda aferentă depozitelor celorlalte bănci.

Rata medie a acestor depozite este calculată sub forma indicilor Bubor/Robor, Euribor sau LIBOR, în funcție de moneda creditului, dar întotdeauna dobânda de referință a băncii este mai mare decât indicele de referință Euribor/Libor.

La costul banilor, se adaugă o primă care acoperă riscul specific de țară, primă ce poate fi aproximată prin C.D.S. (Credit Default Swap) și care se regăsește inclusiv în costul fiecărei bănci din România. Prima este percepută de către instituțiile financiare internaționale care sunt dispuse să-și asume riscul de țară.

În plus, banca trebuie să aibă în vedere la stabilirea elementelor de cost ale unui credit și costul serviciilor proprii de creditare.

În contextul inflaționist existent în aproape toate țările se iau în considerare două ipostaze ale dobânzii: nominală (exprimată ca atare prin rata curentă de piață) și reală (ca diferență între dobânda nominală și gradul de eroziune al capitalului, determinat de evoluția procesului inflaționist).

Așadar, determinarea dobânzii, a prețului unui credit, nu este un proces simplu, care să se reducă la interpretarea unei clauze contractuale „lăsată la luminile și înțelepciunea magistratului” (art. 1203 din Codul civil napoleonean). În procesul determinării dobânzii bancare, interpretarea gramaticală și logica juridică nu sunt singurele instrumente necesare și suficiente.

Prețul creditului nu este reglat doar de mecanismul cererii și al ofertei. El este amplu reglementat de norme interne și internaționale financiar-bancare și se calculează pe baze matematice, cu un instrumentar statistic/probabilistic extrem de tehnic. Acest mecanism este menit să asigure respectarea principiilor de funcționare a instituțiilor bancare: prudența bancară și disiparea riscului, în acord cu Standardele contabile internaționale (IAS) – Regulamentul 1606/2002/CE al Parlamentului European și al Consiliului din 19 iulie 2002, adoptat și de România la 1 ianuarie 2012.

Așadar, prețul creditului nu se poate forma niciodată prin negocierea individuală a băncii cu fiecare client al său. Acest lucru nu este posibil, în condițiile în care banca are milioane de clienți. Este motivul pentru care banca oferă clienților produse/sortimente bancare diferite, astfel încât aceștia să poată alege produsul pe care îl doresc. De altfel, niciun producător de serie nu negociază cu clientul prețul produsului său expus la raft.

Structural, dobânda de referință apare ca fiind o reflectare a costului resurselor de creditare pe care banca este nevoită a-l plăti în scopul obținerii lichidităților necesare în vederea acordării de credite către populație, toate aceste costuri stabilindu-se și având la bază Reglementări ale B.N.R.”

V. Modificări legislative preconizate

Întrucât, în prezent, actualul cadru normativ nu permite intervenția instanței de judecată în modul de stabilire a ratei dobânzii din contractele de credit, s-a simțit nevoia relevării, de lege ferenda, a unor sugestii de modificare și completare a Ordonanței Guvernului nr. 13/2011.

Astfel, în Expunerea de motive a proiectului înregistrat la Camera Deputaților sub nr. PL-X 84/2018 (nr. L-436/2017 – la Senat)^[20] privind propunerea legislativă pentru completarea Ordonanței Guvernului nr. 13/2011 se arată că: <<Așa cum este redactat, actualul art. 5 din Ordonanța Guvernului nr. 13/2011 lasă să se înțeleagă că libertatea de cuantificare a dobânzii dincolo de limita de 50 % din dobânda  legală se aplică nu numai în raporturile dintre comercianți, dar și în raporturilor dintre comercianți, pe de o parte, și simplii particulari (consumatori), pe de altă parte. Dacă în raporturile dintre comercianți, o astfel de libertate de stabilire a cuantumului dobânzii poate fi considerată rezonabilă (cu excepția cazului în care ar intra în domeniul terorismului contractual, al raporturilor juridice de dependență sau în domeniul violenței economice), în raporturile dintre simpli particulari (consumatori) și comercianți, această libertate este complet nerezonabilă și inechitabilă, fiind de natură a dezechilibra grav, în timp, raporturile juridice contractuale, prezumate a fi conforme cu interesele originare ale ambelor părți. În fapt, în această „zonă” de așa-zisă libertate contractuală se manifestă cel mai adesea abuzul de putere economică al creditorilor, practicile înșelătoare și contractele toxice ale comercianților și cele mai multe cazuri de ruină sau captivitate a debitorilor, simpli particulari în contracte. Acesta este motivul pentru care a fost concepută legislația protecției consumatorilor, care derogă de la dreptul civil, tocmai pentru ca acesta, din exces de grijă pentru libertatea contractuală a creditorilor, omite realitatea economică a inegalității comercianților cu simpli particulari>>.

Așadar, completările preconizate a fi aduse Ordonanței Guvernului nr. 13/2011 vor face ca prevederile acesteia să se aplice și în raporturile juridice dintre instituțiile de credit bancare sau nebancare și consumatori, astfel încât instanța va putea, în virtutea dispozițiilor art. 1255 alin. (2) C.civ. (român), să înlocuiască dispozițiile constatate nule din clauza privind rata dobânzii cu dispozițiile legale aplicabile, acestea fiind, în cazul de față, cele prevăzute de art. 5¹ alin. (2) din ordonanța menționată anterior, așa cum se intenționează a fi modificată, conform cărora dobânda convențională, atât cea remuneratorie, cât și cea penalizatoare, plătibilă conform contractului de către consumator, nu poate depăși cu mai mult de 50% pe an dobânda legală.

VI. Concluzii

De lege lata însă, până la adoptarea reglementării sus-menționate, instanța nu poate înlocui clauza abuzivă privind dobânda convențională cu o clauză care include dobânda legală, competența instanței limitându-se la a declara nulitatea clauzei abuzive, situație în care revine părților obligația de a negocia dobânda.

Inițiativa de completare a Ordonanței Guvernului nr. 13/2011 este bine-venită, astfel încât odată cu încorporarea acesteia în fondul activ al legislației se va realiza uniformizarea practicii judiciare în materie.

* e-mail: berlic_diana@mpublic.ro.

[1] Dec. civ. nr. 620/2016, pronunțată de către C. Ap. Cluj în dosarul nr. 20007/21 112014; Dec. civ. nr. 273/2016, pronunțată de către C. Ap. Cluj în dosarul nr. 3356/21112015; Dec. civ. nr. 405/2015, pronunțată de către Trib. Olt, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 2311/311/2014; Dec. civ. nr. 1858/2015, pronunțată de către Trib. Buzău, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 13569/200/2014; Dec.  nr. 234/2015, pronunțată de către C. Ap. Suceava, S. a II-a civ în dosarul nr. 9386/86/2013; Dec. nr. 71/2016, pronunțată de către C. Ap. Suceava, S. a II-a civ. în dosarul nr. 8039/86/2014; Dec. civ. nr. 275/2016, pronunțată de către Trib. Sălaj, S. civ. în dosarul nr. 1872/84/2015; Dec. nr. 905/2013, pronunțată de către Trib. Sibiu, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 1752/306/2012; Dec. nr. 207/2015 pronunțată de către Trib. Sibiu, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 11678/306/2012.

[2] Dec. nr. 162/R/2015, pronunțată de către Trib. Specializat Cluj în dosarul nr. 125/235/2013; Dec. nr. 9/A/2016, pronunțată de către Trib. Specializat Cluj în dosarul nr. 12590/211/2014; Dec. nr. 488/R/2016, pronunțată de către Trib. Specializat Cluj în dosarul nr. 3827/2111/2015; Dec. civ. nr. 658/2016, pronunțată de către C. Ap. Cluj, S. a II-a civ. în dosarul nr. 621/1285/2015; Dec. civ. nr. 421/2015, pronunțată de către C. Ap. Cluj, S. a II-a civ. în dosarul nr. 650/112/2011; Dec. civ. nr. 77/2015, pronunțată de către C. Ap. Suceava, S. civ. în dosarul nr. 1873/1193/2012; Dec. civ. nr. 101/2016, pronunțată de către C. Ap. Suceava, S. civ. în dosarul nr. 2842/86/2015; Dec. nr. 219/2015, pronunțată de către Trib. Iași, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 22958/245/2012; Dec. nr. 197/A/2016, pronunțată de către Trib. Specializat Cluj în dosarul nr. 1170/328/2015; Dec. nr. 355 din 22/2015, pronunțată de către Trib. Mehedinți, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 9614/225/2014; Dec. nr. 105/2016, pronunțată de către Trib. Mehedinți, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 1336/225/2015; Dec. nr. 179/2013, pronunțată de către Trib. Olt, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 4708/311/2012; Dec. nr. 508/2015, pronunțată de către Trib. Gorj, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 12798/318/2014; Dec. nr. 233/2016, pronunțată de către Trib. Gorj, S. a II-a civ. în dosarul nr. 9330/318/2014; Dec. nr. 234/2016, pronunțată de către Trib. Gorj, S. a II-a civ. în dosarul nr. 1329/318/2015; Dec. nr. 277/2016, pronunțată de către Trib. Gorj, S. a II-a civ. în dosarul nr. 8213/318/2014; Dec. nr. 487/2016, pronunțată de către Trib. Dolj, S. a II-a civ. în dosarul nr. 6692/215/2015; Dec. nr. 573/2015, pronunțată de către C. Ap. Constanța, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 1456/88/2014; Dec. nr. 396/2015, pronunțată de către C. Ap. Constanța, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 1454/88/2014; Dec. nr. 473/2014, pronunțată de către C. Ap. Constanța, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 6533/212/2012; Dec. nr. 639/2016, pronunțată de către Trib. Sibiu, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 15958/306/2014; Dec. nr. 642/2016, pronunțată de către Trib. Sibiu, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 8711/1306/2014; Dec. civ. nr. 60/2016, pronunțată de către Trib. Galați, S. a II-a civ. în dosarul nr. 13115/233/2014; Dec. civ. nr. 86/2016, pronunțată de către Trib. Vrancea, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 4975/231/2014; Dec. civ. nr. 80/2016, pronunțată de către Trib. Vrancea , S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 4014/231/2014; Dec. civ. nr. 136/R/2015, pronunțată de către Trib. Brașov, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 20096/1197/2012; Dec. civ. nr. 158/AP/2015, pronunțată de către Trib.  Satu Mare, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 8635/296/2013; Dec. civ. nr. 14/AP/2015, pronunțată de către Trib. Satu Mare, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 8075/296/2013; Dec. civ. nr. 63/AP/2016, pronunțată de către Trib. Satu Mare, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 11768/296/2014; Dec. nr. 99/A/C/2012, pronunțată de către C. Ap. Oradea, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 811/1111C/2011; Dec. nr. 1089/A/COM/2014, pronunțată de către Trib. Bihor, S. a II-a civ., de cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 10585/271/2013; Dec. nr. 78/2015, pronunțată de către C. Ap. București, S. a V-a civ. în dosarul nr. 1174/3/2014 (2489/2014); Dec. nr. 263/2016, pronunțată de către C. Ap. București, S. a V-a civ. în dosarul nr. 12397/3/2015; Dec. nr. 172/R/2015, pronunțată de către C. Ap. București, S. a V-a civ. în dosarul nr. 18362/300/2013; Dec. nr. 715/2016, pronunțată de către C. Ap. București, S. a V-a civ. în dosarul nr. 8091/3/2015 (473/2016); Dec. civ. nr. 1303/2014, pronunțată de către Trib. București, S. a VI-a civ. în dosarul nr. 13502/3011/2012; Sent. civ. nr. 2556/2015, pronunțată de către Trib. București, S. a VI-a civ în dosarul nr. 952/3/2015; Sent. civ. nr. 797/2015, pronunțată de către Trib. București, S. a VI-a civ în dosarul nr. 42764/3/2014; Dec. civ. nr. 2/2011, pronunțată de către C. Ap. Bacău, S. com., cont. adm. și fiscal în dosarul nr. 788/103/2010.

[3] În prezent, abrogată.

[4] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 200 din 3 martie 2006.

[5] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 389 din 11 iunie 2010.

[6] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 888 din 30 decembrie 2010.

[7] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 727 din 20 septembrie 2016.

Articolul 38 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 52/2016 prevede:

„(1) În contractele de credit cu dobânda variabilă se vor aplica următoarele reguli:

a) dobânda va fi compusă dintr-un indice de referință EURIBOR/ROBOR/LIBOR la o anumită perioadă sau din rata dobânzii de referință a Băncii Naționale a României, în funcție de valuta creditului, la care creditorul adaugă o anumită marjă fixă pe toată perioada derulării contractului;

b) în acord cu politica comercială a fiecărui creditor, acesta poate reduce marja și/sau aplica un nivel mai redus al indicelui de referință, având dreptul ca, pe parcursul derulării contractului, să revină la valoarea marjei menționate în contract la data încheierii acestuia și/sau la nivelul real al indicelui de referință;

c) modul de calcul al dobânzii trebuie indicat în mod expres în contract, cu precizarea periodicității și/sau a condițiilor în care survine modificarea ratei dobânzii variabile, atât în sensul majorării datorate indicelui de referință EURIBOR/ROBOR/LIBOR, cât și în cel al reducerii acesteia;

d) valoarea indicilor de referință utilizați în formula de calcul a dobânzii variabile va fi afișată și permanent actualizată, pe website-urile creditorilor și la toate punctele de lucru ale acestora.”

[8] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 543 din 3 august 2012, cu completările ulterioare.

[9] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 30 mai 2012.

[10] ,,Art. 12

(1) În cazul în care constată utilizarea unor contracte de adeziune care conțin clauze abuzive, organele de control prevăzute la art. 8 vor sesiza tribunalul de la domiciliul sau, după caz, sediul profesionistului, solicitând obligarea acestuia să modifice contractele aflate în curs de executare, prin eliminarea clauzelor abuzive.

(2) La cererea de chemare în judecată va fi anexat procesul-verbal întocmit potrivit art. 11.

(3) Asociațiile pentru protecția consumatorului care îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 30 și 32 din Ordonanța Guvernului nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare, îl pot chema în judecată pe profesionistul care utilizează contracte de adeziune care conțin clauze abuzive, la instanța prevăzută la alin. (1), pentru ca aceasta să dispună încetarea folosirii acestora, precum și modificarea contractelor aflate în curs de executare, prin eliminarea clauzelor abuzive. Dispozițiile art. 13 alin. (1) și (4) sunt aplicabile.

(4) Dispozițiile alin. (1)-(3) nu aduc atingere dreptului consumatorului căruia i se opune un contract de adeziune ce conține clauze abuzive de a invoca nulitatea clauzei pe cale de acțiune ori pe cale de excepție, în condițiile legii.”

,,Art. 13

(1) Instanța, în cazul în care constată existența clauzelor abuzive în contract, obligă profesionistul să modifice toate contractele de adeziune în curs de executare, precum și să elimine clauzele abuzive din contractele preformulate, destinate a fi utilizate în cadrul activității profesionale.

(2) În cazul prevăzut la alin. (1), instanța va aplica și amenda contravențională prevăzută la art. 16.

(3) Dacă instanța constată că nu sunt clauze abuzive în contract, va anula   procesul-verbal întocmit.

(4) Hotărârea este supusă numai apelului.”

,,Art. 14

Consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil și ale Codului de procedură civilă.”

[11] Dec. nr. 24 din 16 noiembrie 2015 pronunțată de către Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul competent să judece recursul în interesul legii, paragr. 5 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 76 din 2 februarie 2016).

[12] Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 245/2016, paragr. 39 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 546 din 20 iulie 2016).

[13] Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 464 din 12 aprilie 2011 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 473 din 6 iulie 2011).

[14] ,,Art. 435. Obligativitatea și opozabilitatea hotărârii

(1) Hotărârea judecătorească este obligatorie și produce efecte numai între părți și succesorii acestora.

(2) Hotărârea este opozabilă oricărei terțe persoane atât timp cât aceasta din urmă nu face, în condițiile legii, dovada contrară.”

[15] Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 245/2016, cit. supra, paragr. 40.

[16] A se vedea C.J.U.E., Hotărârea pronunțată în cauza C-26/13 (Á.K.).

[17] ,,Art. 1271. Impreviziunea

(1) Părțile sunt ținute să își execute obligațiile, chiar dacă executarea lor a devenit mai oneroasă, fie datorită creșterii costurilor executării propriei obligații, fie datorită scăderii valorii contraprestației.

(2) Cu toate acestea, dacă executarea contractului a devenit excesiv de oneroasă datorită unei schimbări excepționale a împrejurărilor care ar face vădit injustă obligarea debitorului la executarea obligației, instanța poate să dispună:

a) adaptarea contractului, pentru a distribui în mod echitabil între părți pierderile și beneficiile ce rezultă din schimbarea împrejurărilor;

b) încetarea contractului, la momentul și în condițiile pe care le stabilește.

(3) Dispozițiile alin. (2) sunt aplicabile numai dacă:

a) schimbarea împrejurărilor a intervenit după încheierea contractului;

b) schimbarea împrejurărilor, precum și întinderea acesteia nu au fost și nici nu puteau fi avute în vedere de către debitor, în mod rezonabil, în momentul încheierii contractului;

c) debitorul nu și-a asumat riscul schimbării împrejurărilor și nici nu putea fi în mod rezonabil considerat că și-ar fi asumat acest risc;

d) debitorul a încercat, într-un termen rezonabil și cu bună-credință, negocierea adaptării rezonabile și echitabile a contractului.”

[18] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 607 din 29 august 2011.

[19] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. a II-a civ., Dec. nr. 4821/2012, disponibilă pe site-ul www.scj.ro.

[20] Proiectul a fost adoptat de către Senat, iar în prezent se află la Camera Deputaților, sub forma unui articol unic care dispune că:

„După articolul 5 se introduc două articole noi, articolul 5¹ și articolul 5² care vor avea următorul cuprins:

Art. 5¹ – (1) În raporturile juridice dintre consumatori și profesioniști, inclusiv comercianți, dobânzile penalizatoare se pot capitaliza și produce dobânzi doar în baza unei convenții speciale și numai pentru depășirea scadenței cu mai mult de un an.

(2) Dobânda convențională, atât cea remuneratorie, cât și cea penalizatoare, plătibilă conform contractului de către consumator, nu poate depăși cu mai mult de 50% pe an dobânda legală.

(3) Dispozițiile alineatelor de mai sus se aplică și în cazul în care, conform contractului, consumatorul datorează penalități de întârziere, majorări sau alte costuri care desemnează daunele – interese moratorii.

(4) Dispozițiile art. 5 alin. 2-3 rămân aplicabile.

Art. 5² – Pentru echilibrarea riscurilor contractuale, prezenta lege se aplică și contractelor aflate în derulare la data intrării sale în vigoare.”

A se vedea site-ul http://www.cdep.ro/pls/proiecte/upl_pck2015.proiect?cam=2&idp=16892 (accesat la 25 septembrie 2018).