Liviu POPESCU*

Procuror − Parchetul de pe lângă

Înalta Curte de Casație și Justiție,

Serviciul de documentare și statistică judiciară

ABSTRACT

According to its current regulation, the institution of ,,extended confiscation” exceeds the system’s implementation capacity. De lege ferenda …

Key words: extended confiscation, the burden of proof, standard of evidence, the balance of probabilities, good faith purchaser

Premisă: Cu banii obținuți din traficul de droguri, infractorul A.A. cumpără un autoturism pe care îl vinde fratelui său B.B. care, la rândul său, îl vinde unui terț, C.C. Ulterior, C.C. vinde autoturismul lui D.D. (nepot al infractorului A.A.) etc. **

Probleme:

I. Instituțiile naționale cărora li se pot solicita date privind patrimoniul unei persoane

II. Obligativitatea declanșării investigației patrimoniale în vederea (ne)aplicării motivate a confiscării extinse, în toate cauzele care au ca obiect infracțiunile prevăzute de art. 112¹ alin. (1) din Codul penal (în continuare C.pen.)

III. Metodologie

IV. Confiscarea extinsă implică o „acuzație în materie penală”

V. Confiscarea extinsă este o „sancțiune de drept penal”

VI. Sarcina probei

VII. Standard de probă. Criteriul obiectiv. Criteriul subiectiv

VIII. Averea nejustificată

IX. Dobânditorii de bună-credință

X. Standardul internațional. Limite: Constituția României

XI. Măsuri asigurătorii

XII. Aplicarea normei în timp

XIII. De lege ferenda

Rezolvări:

Plecăm de la două realități factuale:

a) În România nu există o bază unică de date privind patrimoniul unei persoane.

b) Persoana acuzată nu are nici obligația și nici interesul să comunice anchetei date privind averea sa reală.

I. Instituții naționale

Conform art. 170 alin. (1) și (2) din Codul de procedură penală (în continuare C.pr.pen.):

„Art. 170. Predarea obiectelor, înscrisurilor sau a datelor informatice

(1) În cazul în care există o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni și sunt temeiuri de a se crede că un obiect ori un înscris poate servi ca mijloc de probă în cauză, organul de urmărire penală sau instanța de judecată poate dispune persoanei fizice sau juridice în posesia căreia se află să le prezinte și să le predea, sub luare de dovadă (sublinierea noastră – L. Popescu).

(2) De asemenea, în condițiile alin. (1), organul de urmărire penală sau instanța de judecată poate dispune ca:

a) orice persoană fizică sau juridică de pe teritoriul României să comunice anumite date informatice aflate în posesia sau sub controlul său, care sunt stocate într-un sistem informatic ori pe un suport de stocare a datelor informatice (sublinierea noastră – L. Popescu);

b) orice furnizor de rețele publice de comunicații electronice sau furnizor de servicii de comunicații electronice destinate publicului să comunice anumite date referitoare la abonați, utilizatori și la serviciile prestate, aflate în posesia sau sub controlul său, altele decât conținutul comunicațiilor și decât cele prevăzute la art. 138 alin. (1) lit. j) (sublinierea noastră – L. Popescu).

[…]”

1. Banca Națională a României – pentru informații privind fraudele cu carduri și informații de risc de credit.

2. Ministerul Justiției – inițial Oficiul Național pentru Recuperarea Creanțelor[1] și, ulterior, Agenția Națională de Administrare a Bunurilor Indisponibilizate (A.N.A.B.I.)[2].

3. Oficiul Național pentru Prevenirea și Combaterea Spălării Banilor.

4. Agenția Națională de Administrare Fiscală.

5. Administrațiile financiare locale.

6. Direcțiile locale de taxe și impozite – pentru evidența, după proprietar, a bunurilor supuse impozitării (de exemplu, terenuri, case, mașini etc.).

7. Oficiul Național pentru Cadastru și Publicitate Imobiliară – pentru istoricul juridic al unor imobile.

8. Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare – pentru evidența priorității ipotecilor mobiliare și de publicitate.

9. Băncile comerciale – pentru depozitele financiare, inclusiv rulajul acestora^[3]. Totodată, băncile vor comunica și dacă o persoană deține casete de valori.

10. Agenția Națională de Integritate – pentru declarațiile de avere ale categoriilor de personal prevăzute în lege.

Pentru magistrați, Consiliul Superior al Magistraturii.

11. Registrul Comerțului și Bursa – pentru informații privind deținătorii de acțiuni.

12. Poliția – pentru evidența titularilor bunurilor a căror deținere o autorizează (de exemplu, arme).

13. Autoritatea Națională Navală – pentru ambarcațiuni.

14. Autoritatea Aeronautică Civilă Română – pentru aeronave.

15. Autoritatea Națională a Vămilor – pentru anumite categorii de bunuri supuse regimului vamal (de exemplu, se declară, obligatoriu în scris, la biroul vamal, obiectele din metale prețioase și bijuteriile care depășesc uzul personal[4]).

16. Inspectoratul de Stat în Construcții – pentru autorizațiile de construcție.

17. Oficiul Român pentru Drepturi de Autor.

18. Centrul Național de Administrare a Registrelor Naționale Notariale – CNARNN – INFONOT – pentru registrele naționale notariale.

19. Oficiul Național al Registrului Comerțului – pentru datele societăților comerciale.

20. Institutul Național al Patrimoniului[5] – pentru evidența, după titular, a bunurilor culturale mobile clasificate.

21. Serviciile de informații – pot deține, colateral obiectului de activitate, informații utile.

II. Obligativitatea declanșării investigației patrimoniale, în vederea (ne)aplicării motivate a confiscării extinse, în toate cauzele care au ca obiect infracțiunile prevăzute de art. 112¹ alin. (1) C.pen.

Inițierea investigației patrimoniale, drept sau atribuție?

1. Autoritățile publice nu au drepturi și obligații corelative decât în raporturile de drept privat.

Au, în schimb, atribuții, ceea ce semnifică obligația de aplicare a legii în modalitatea prescrisă (onerativă, prohibitivă, permisivă).

Confiscarea extinsă nu este o procedură opțională (si voluit), ci obligatorie, caracter ce rezultă din formularea imperativă a legii („sunt supuse confiscării”, iar nu „pot fi confiscate …”)^[6], identică la art. 112 alin. (1) C.pen (confiscarea specială).

Din acest motiv, inițierea investigației patrimoniale în vederea (ne)aplicării motivate a confiscării extinse este tot atât de obligatorie ca și căutarea bunurilor vizate de confiscarea specială[7], neputând exista nicio justificare legală pentru pasivitatea anchetatorilor care nu fac nimic pentru a le identifica și indisponibiliza în vederea confiscării (percheziții, audieri, expertize, solicitare de relații, comisii rogatorii, dare în urmărire etc.)[8]

2. Asupra actelor de care depinde exercitarea atribuțiilor sale, procurorul se pronunță motivat, prin ordonanță[9].

La fel după cum decizia de a solicita instanței aplicarea măsurii confiscării extinse trebuie motivată[10] prin rechizitoriu, tot așa și decizia de a nu solicita acest lucru trebuie și aceasta motivată, și anume prin rezultatele concrete ale unei investigații patrimoniale efectuate în prealabil.

3. A nu declanșa verificările financiare într-un caz prevăzut de art. 112¹ alin. (1) C.pen. pe motiv că, fără nicio investigație financiară prealabilă, anchetatorului i se pare că nu există „o diferență vădită”, înseamnă, din punct de vedere formal, a nesocoti o obligație legală și, din punct de vedere substanțial, a ignora potențialitatea unei stări de pericol.

Diferența vădită dintre averea licită și averea reală a persoanei condamnate (inclusiv cea disimulată pe numele terților) nu poate constitui o premisă sine qua non (o condiție de procedibilitate) a declanșării verificărilor în procedura confiscării extinse (ceea ce ar stimula arbitrariul în exercitarea dreptului de sezină al organului de urmărire penală, arbitrariu generator prin el însuși al favoritismelor, corupției etc.), ci rezultă abia după efectuarea acestora (condiție de drept substanțial de aplicare a sancțiunii confiscării extinse[11]) asupra tuturor persoanelor vizate[12].

4. În opinia noastră, trăsătura diferenței vădite nu condiționează, nicidecum, inițierea investigației patrimoniale concomitent cu ancheta penală pentru infracțiunea premisă[13], ci semnifică ordinul de mărime a „diferenței” care, prin amploare, nu poate avea o altă explicație decât ilicitul, fundamentând, așadar, prezumția simplă care stă la baza confiscării averii ilicite.

5. A judeca invers (că „diferența vădită” – în sensul de „evidentă” – reprezintă o condiție prealabilă inițierii oricărei investigații patrimoniale) însemnă a excepta de la rigorile legii (adică a favoriza) pe infractorii suficient de precauți și de inteligenți cât să ascundă proprietatea produselor infracțiunii pe numele terților.

Cum adică, ad absurdum, dacă diferența dintre averea reală și cea licită nu este vădită, adică evidentă (pentru că toate produsele infracțiunilor precedente au fost ascunse pe numele altor persoane sau în paradisuri fiscale și „albite” prin firme specializate), atunci averea ilicită nu se mai confiscă, pentru că nimeni nu o caută?

6. Ceea ce este disimulat nu poate fi vădit (decât ca urmare a unei anchete^[14]).

Decizia de a iniția investigațiile patrimoniale pentru a se stabili (ne)incidența confiscării extinse într-un caz determinat nu este selectivă, discreționară, arbitrară, ci reprezintă o obligație legală incidentă în cazul tuturor dosarelor care privesc obiectul de reglementare al art. 112¹ alin. (1) C.pen.

Abia ulterior, după efectuarea verificărilor financiare, se va stabili dacă există (sau nu) o diferență vădită între veniturile licite și averea reală.

Aceasta pentru că infractorii au tendința de a-și disimula averea ilicită.

În aceeași ordine de idei, urmează a se observa că diferența vădită dintre averea licită și cea reală „sare în ochi” doar în cazul corturarilor care își construiesc, peste noapte, un palat cu turnulețe, însă, în cazul magnaților cu averea licită de 10 milioane de euro și averea reală de 50 milioane de euro, nu există o diferență vădită între nivelul de trai afișat, bazat, întemeiat pe posibilități licite și cel bazat pe ilicit.

În ambele situații tot Snagov, tot Paris, tot Bentley, tot Rolex etc.

Reductio ad absurdum, instituția confiscării extinse trebuie aplicată numai corturarilor, pentru că numai în cazul lor anchetatorii au impresia că observă, prealabil oricărei anchete, subiectiv și discreționar, o diferență vădită (evidentă)?

Această manieră impresionistă de a face anchetă penală (adică de a o declanșa în funcție de impresia prealabilă a organului, care acționează numai și numai dacă este pus în fața a ceea ce el consideră „evidență”) este nu numai nelegală și discreționară ci, eo ipso, și neștiințifică.

7. Statistic, instituția confiscării extinse vizează 50% din volumul actual de activitate al Ministerului Public, aria infracțiunilor care o generează^[15] depășind cu mult exigențele europene (respectiv lupta împotriva crimei organizate și terorismului) care au impus obligația de legiferare în plan național [Decizia-cadru 2005/212/JAI a Consiliului U.E. din 24 februarie 2005 privind confiscarea produselor, a instrumentelor și a bunurilor având legătură cu infracțiunea^[16]].

În toate aceste cauze (numai furturi sunt 615.329 pe anul 2015), organul de urmărire penală are obligația legală de a iniția, în paralel cu cercetarea infracțiunii-premisă, investigația patrimonială în vederea (ne)aplicării motivate a confiscării extinse, așadar în toate cauzele care au ca obiect infracțiunile prevăzute de art. 112¹ alin. (1) C.pen., făcând cercetări amănunțite privind averea:

– infractorului vizat de trimiterea în judecată;

– membrilor de familie^[17];

– persoanelor juridice asupra cărora persoana condamnată deține controlul (formal sau informal)^[18].

Selecția dosarelor este dată de lege (în mod obiectiv), nu de către anchetator (în mod discreționar).

8. Deși pentru monitorizarea aplicării noii instituții penale ar fi fost, în mod obligatoriu, necesară colectarea datelor statistice, până în prezent acest lucru nu s-a întâmplat în România (de ce oare?!); în acest sens, stimulativă va fi Directiva 2014/42/UE care ne obligă[19]; chiar dacă termenul limită pentru transpunerea acesteia în legislația națională este octombrie 2016, se știa dinainte, pentru că era evidentă, despre această necesitate rațională și totodată obligație de conformare (cel puțin de la data emiterii actului normativ european).

Dintr-o analiză ad-hoc realizată în anul 2015 rezultă că, de la implementare (aprilie 2012), în primii trei ani confiscarea extinsă a fost aplicată prin doar 18 hotărâri judecătorești (13 definitive și 5 nedefinitive)[20].

În fața acestei discrepanțe evidente dintre, pe de o parte, realitatea normativă (expusă mai sus) și, pe de altă parte, realitatea judiciară (18 hotărâri judecătorești în aproape 3 ani), o întrebare legitimă cere cu insistență răspuns: Cum e posibil?[21]

III. Metodologie

Perioada de timp vizată de confiscarea extinsă, în care a fost acumulată averea, este formată din a + b^[22].

a) 5 ani înainte de săvârșirea infracțiunii premisă;

b) după momentul săvârșirii infracțiunii premisă și până la emiterea rechizitoriului (durată neprecizată).

Pentru acest interval (a+b), trebuie verificate și evaluate [printr-o constatare tehnico-științifică atunci când există pericolul dispariției unor mijloace de probă sau de schimbare a unor situații de fapt și este necesară lămurirea urgentă[23], iar în celelalte cazuri printr-o expertiză^[24]] toate intrările și toate ieșirile^[25] din patrimoniile tuturor persoanelor mai sus arătate (pct. II, 7), atât cele care îl au ca autor pe condamnat, cât și cele datorate terților^[26] și inclusiv toate cheltuielile^[27] acelor persoane, pentru a se stabili dacă există o diferență între veniturile licite și valoarea bunurilor real dobândite de către condamnat, inclusiv cele (eventual) ascunse pe numele apropiaților.

Se va stabili partea licită a averii.

Licit înseamnă provenit din venitul legal impozitat, aspect interesant atât sub regim probator (este impozitat, deci are aparența legalității), cât si substanțial (nu există evaziune fiscală – fapt generator prin sine însuși de avere ilicită).

Pentru excedent, se vor face cercetări pentru a se stabili proveniența ilicită a acestuia (dacă este cazul), întrucât confiscarea extinsă nu se poate dispune decât dacă instanța are convingerea^[28] că bunurile respective provin din activități infracționale de natura celor prevăzute la alin. (1)^[29] și nu de altă natură^[30].

Se vor evidenția inclusiv fructele[31] bunurilor supuse confiscării (bunuri sau bani rezultați din exploatarea acelora, inclusiv beneficiul necuvenit al folosinței fără drept).

Cu privire la bunurile ce urmează a face obiectul confiscării prevăzute de art. 112¹ C.pen., există o contradicție care, de lege ferenda, ar trebui rezolvată, între, pe de o parte, alin. (7) și, pe de altă parte, alin. (8) raportat la alin. (2) lit. a) ale normei în analiză[32].

Astfel, limita de timp, fixată prin alin. (8) cu trimitere la alin. (2) ale art. 112¹ C.pen. pentru dobândirea bunurilor supuse evaluării și, ulterior, confiscării este „până la data emiterii actului de sesizare a instanței”, dar aceste bunuri nejustificate (despre care se va stabili că sunt ilicite) rămân și după emiterea rechizitoriului, adică în timpul judecății, în proprietatea infractorului și produc un folos necuvenit (dobânzi sau folosință).

Or, în conformitate cu alin. (7) al aceluiași articol, și acest folos necuvenit, produs în beneficiul infractorului după emiterea rechizitoriului, trebuie confiscat[33].

Având în vedere că, în ceea ce privește marea majoritate a achizițiilor, legea nu obligă la păstrarea documentelor justificative, în absența acestora și pentru atestarea elementelor esențiale ale stării de fapt (data și prețul achiziției) vor fi utilizate orice mijloace de probă care nu sunt interzise prin lege[34].

Problema însă devine complexă (sub aspect probator) acolo unde (în practica națională, în majoritatea cazurilor) disimularea adevăratului proprietar se realizează în absența unor acte juridice al căror caracter simulat să poată fi interogat (când banii se dau la valiză).

IV. Confiscarea extinsă implică o „acuzație în materie penală”

În completarea dispozițiilor Deciziei-cadru 2005/212/JAI, Directiva 2014/42/UE impune, inclusiv în privința terților „în cunoștință de cauză”[35], „… garanții și căi de atac specifice pentru a (le) garanta respectarea drepturilor fundamentale (…) Aceasta include dreptul de a fi audiat (…) Ordinul de înghețare a bunurilor ar trebui comunicat persoanei afectate cât de curând posibil …(sublinierea noastră – L. Popescu)”[36].

„… persoanele ale căror bunuri sunt afectate de hotărârea de confiscare au dreptul de a fi asistate de un avocat pe întreaga durată a procedurii de confiscare … fiind (adăugirea noastră – L. Popescu) informate că au acest drept” (sublinierea noastră – L. Popescu)[37].

Analizând noțiunea de „acuzație în materie penală” așa după cum a rezultat din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului (denumită în continuare C.E.D.O.), s-a concluzionat că, în accepțiunea convențional-europeană, această noțiune „are o valoare autonomă” (în raport de litera legii naționale), rezultată din aplicarea criteriilor Convenției europene pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale (denumită în continuare Convenția):

„Așadar, pentru a stabili dacă o persoană este „acuzată” de săvârșirea unei fapte penale, Curtea a stabilit, în jurisprudența sa, următoarele trei criterii:

a) calificarea ei ca infracțiune în legea națională;

b) natura infracțiunii;

c) natura și gradul de gravitate ale sancțiunii ce urmează a fi aplicată autorului ei.

C.E.D.O. a precizat că aceste criterii sunt alternative, nu cumulative (sublinierea noastră – L. Popescu)”[38].

Exemple:

Astfel, continuă autorul citat, „… fosta Comisie a decis că (…) o procedură disciplinară în cadrul căreia un avocat a fost condamnat la o amendă pentru neîndeplinirea obligațiilor profesionale, internarea unui inculpat pe temeiul dispozițiilor legii naționale de „apărare socială” prin decizie a instanței judiciare, sau (…) procedura privitoare la nerespectarea normelor privind staționarea autovehiculelor, datorită caracterului general al acestor norme și scopului, atât preventiv, cât și represiv al sancțiunii aplicate, reprezintă, toate, „acuzații în materie penală”, în sensul Convenției (sublinierea noastră – L. Popescu)”[39].

V. Confiscare extinsă este o „sancțiune de drept penal”

Articolul 15 alin. (2) C.pen. stipulează:

„Infracțiunea este singurul temei al răspunderii penale (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

Articolul 2 alin. (1) C.pen. stipulează:

,,Legalitatea sancțiunilor de drept penal

Legea penală prevede pedepsele aplicabile și măsurile educative ce se pot lua față de persoanele care au săvârșit infracțiuni, precum și măsurile de siguranță ce se pot lua față de persoanele care au comis fapte prevăzute de legea penală (sublinierea noastră – L. Popescu).“

Totodată, potrivit art. 107 alin. (2) C.pen.:

„Măsurile de siguranță se iau față de persoana care a comis o faptă prevăzută de legea penală, nejustificată (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

Printre acestea, și confiscarea extinsă (art. 112¹ C.pen.), instituție penală nouă ce nu are un caracter temporar, provizoriu (precum măsurile asigurătorii), ci definitiv[40], și nu servește recuperării prejudiciului, ci extrage o parte din patrimoniul persoanei acuzate pentru a o transfera în patrimoniului statului.

„… măsurile de siguranță, între care se regăsește și măsura confiscării extinse, au, în sfera categoriilor juridice, caracterul de sancțiuni de drept penal (sublinierea noastră – L. Popescu)”[41].

Doar în cadrul unei hotărâri de condamnare și pe baza unei condamnări (condiție indispensabilă: „în cazul în care persoana este condamnată”[42]) se poate aplica sancțiunea de drept penal a confiscării extinse.

Spre deosebire de celelalte măsuri de siguranță (inclusiv confiscarea specială), confiscarea extinsă se poate aplica numai în cadrul unei hotărâri de condamnare și subsecvent condamnării, pe baza constatării instanței că averea nejustificată provine din alte infracțiuni similare infracțiunii premisă, a căror existență va fi prezumată, așadar ca efect al răspunderii penale.

Numai și numai pentru că infractorul a comis infracțiunea premisă pentru care răspunde penal și, în consecință, urmează a fi condamnat, se poate prezuma că a comis și alte infracțiuni similare din care a rezultat averea ilicită supusă confiscării extinse.

Inexistența condamnării pentru infracțiunea premisă – de pildă, în cazul achitării – atrage imposibilitatea aplicării confiscării extinse care, nefiind o măsură autonomă, este strict o sancțiune alăturată.

Măsura confiscării extinse nu doar înlătură o stare de pericol și previne săvârșirea unor fapte prevăzute de legea penală (precum celelalte măsuri de siguranță[43]) prin aceea că bunurile și banii confiscați nu vor mai putea fi utilizați de către infractorul condamnat sau de către complicii săi în scopuri infracționale[44], dar, prin caracterul coercitiv și exemplaritatea sa, dobândește și caracterul disuasiv al pedepselor penale a căror principală funcțiune,     într-un secol umanist, nu poate fi aceea de a retribui, prin suferință[45], o devianță comportamentală, ci reeducarea (atât cea specială – a autorului, cât și cea generală – a celorlalți infractori, care observă că „crime doesn’t pay”), descurajând rezoluția infracțională.

Așa a fost înțeleasă noțiunea de „pedeapsă” în tradiția normativă[46] și, chiar dacă astăzi Codul penal nu a mai menținut definiția, nu există motive pentru a crede că semnificațiile ei s-au schimbat.

În condițiile în care obiectul confiscării extinse nu îl constituie recuperarea prejudiciului/despăgubirea victimelor infracțiunilor precedente infracțiunii premisă și nu se aplică la solicitarea acelora, nu se poate susține că aceasta este un efect al exercitării acțiunii civile[47], cu atât mai mult cu cât, în funcție de particularitățile concrete ale infracțiunilor prealabile infracțiunii premisă, unele dintre faptele prevăzute de art. 112¹ alin. (1) C.pen. nici măcar nu produc prejudiciu[48].

„(…) o asemenea măsură (confiscarea, adăugirea noastră – L. Popescu) este reglementată constituțional doar în cazul unor infracțiuni sau contravenții (…) (sublinierea noastră – L. Popescu)”[49].

Fiind indisolubil legată/condiționată de unele infracțiuni (precedente infracțiunii premisă) a căror săvârșire este prezumată de către instanță din constatarea, pe bază de probe (inclusiv prezumții simple), a provenienței ilicite a bunurilor supuse confiscării, cu respectarea dreptului la apărare, dar într-o procedură simplificată, atipică[50], confiscarea extinsă reprezintă o sancțiune de drept penal aplicată ca efect al răspunderii penale[51], ca o anticipare a proceselor tipice care ar trebui să urmeze (dar nu în mod obligatoriu, obligația organelor de urmărire penală fiind una de diligență).

Conchidem, pe cale de consecință, caracterul coercitiv, represiv și preventiv al acestei măsuri de siguranță.

Se ridică însă o problemă de echitate.

Potrivit art. 112 alin. (1) lit. e) C.pen.:

„Confiscarea specială.

(1) Sunt supuse confiscării speciale:

[….]

e) bunurile dobândite prin săvârșirea faptei prevăzute de legea penală, dacă nu sunt restituite persoanei vătămate și în măsura în care nu servesc la despăgubirea acesteia (sublinierea noastră – L. Popescu).

[….]”

Prin art. 112¹ C.pen., instituțiile statului își acordă o dispensă eliberându-se de povara de a mai dovedi, pe fiecare în parte, și celelalte infracțiuni anterioare (acesta este interesul procesual al noii instituții penale) – pentru care, pe cale de consecință, nu i se pot aplica infractorului pedepse penale –, dar nu pot încălca drepturile victimelor acelor infracțiuni (decurgând din principiul statului de drept[52], din dreptul fundamental al accesului liber la justiție[53] și din dreptul la un proces echitabil[54]), inclusiv dreptul la despăgubirile cuvenite pentru pagubele suferite.

Statul culege (pe calea confiscării extinse), în folosul său exclusiv, toată averea nejustificată (afirmat ilicită) a infractorului.

Dar dacă, ulterior condamnării premisă, victimele vor avea parte totuși de un proces pentru una dintre infracțiunile anterioare ale condamnatului (pentru că urmărirea acestora trebuie să continue[55]), de unde vor mai fi despăgubite?

De lege ferenda, de la stat – ca de la un proprietar și bun administrator al averii confiscate (cu dobândă de la data confiscării)[56].

VI. Sarcina (obligația) probei

Sarcina probei revine reclamantului[57].

După cum s-a remarcat, „în doctrină, în privința sarcinii probei în materia confiscării, se arată că aceasta are trăsături specifice în sensul că se observă (…) o divizare a sarcinii probei, cel în cauză având posibilitatea de a dovedi caracterul licit al bunurilor pe care le deține (sublinierea noastră – L. Popescu)”[58].

Pe lângă faptul că această opinie doctrinară contravine în mod direct practicii constante a instanței de contencios constituțional, ne induce în mod fals caracterul de noutate al dreptului la apărare, în mod bizar recunoscut, prin „generozitatea” interpretului, cu ocazia procedurilor confiscării extinse.

Observații:

1. În fața oricărei „acuzații de natură penală” care poate fi finalizată într-o „sancțiune de drept penal”, statul modern a garantat dreptul la apărare ca pe o reflectare firească a dreptului natural la legitimă apărare.

2. Faptul că persoana vizată „are posibilitatea” nu înseamnă că „are sarcina” sau „o divizare a sarcinii probei”.

Apărată de prezumția de nevinovăție și de prezumția de liceitate a dobândirii averii (ambele constituționale), persoana vizată în procedura confiscării extinse are dreptul[59] (nu sarcina/obligația) de a fi audiat/asistat de un avocat[60], după cum, la adăpost de orice sancțiune, are și dreptul de a nu declara nimic[61].

Sarcina probei revine, și în cazul acestei proceduri, exclusiv celui care afirmă/reclamă/acuză.

Faptul că persoana acuzată are posibilitatea de a se apăra nu diminuează cu nimic sarcina (obligația) celui care afirmă (acuză) de a-și proba afirmația.

Ceea ce nu este probat nu există (din punct de vedere judiciar), una singură dintre părți (acuzatul) având beneficiul unei prezumții legale (chiar constituționale).

3. În conformitate cu Directiva UE 343/2016 privind consolidarea anumitor aspecte ale prezumției de nevinovăție, „exercitarea dreptului de a păstra tăcerea sau de a nu se autoincrimina nu ar trebui să fie utilizată împotriva persoanelor suspectate sau acuzate și nu ar trebui să fie considerată, prin ea însăși, ca dovadă că persoana respectivă a comis infracțiunea în cauză (sublinierea noastră – L. Popescu)”[62].

Așadar, art. 112¹ C.pen. nu instituie, împotriva Constituției României, republicată^[63], o prezumție legală de ilicit a averii nejustificate și nu răstoarnă/divizează sarcina probei, ci obligă organul de urmărire penală să probeze: (a) proveniența ilicită a bunurilor și (b) natura acestui ilicit – aceeași ca în cazul art. 112¹ alin. (1) C.pen., prin urmare obligatoriu aceleași infracțiuni și nu altele pentru ca procedura confiscării extinse să devină eficace.

De altfel, în ceea ce privește o reducere a sarcinii probei, și legiuitorul european a fost extrem de precaut în a face o recomandare:

„(…) statele părți pot analiza posibilitatea de a solicita autorului unei infracțiuni să demonstreze originea licită a unor produse presupuse având legătură cu infracțiunea sau a altor bunuri ce ar putea face obiectul unei confiscări, în măsura în care această solicitare este conformă cu principiile dreptului lor intern și cu natura procedurii judiciare (sublinierea noastră – L. Popescu)”[64].

În același sens, s-a pronunțat în mod repetat Curtea Constituțională a României:

„(…) principiul general potrivit căruia orice act sau fapt juridic este licit până la dovada contrarie (subl. n.), impunând, în ceea ce privește averea unei persoane, ca dobândirea ilicită a acesteia să fie dovedită (sublinierea noastră – L. Popescu)”[65]; „… reglementarea acestei prezumții [art. 44 alin. (8) din Constituție, adăugirea noastră – L. Popescu] nu împiedică cercetarea caracterului ilicit al dobândirii averii, sarcina probei revenind însă celui care invocă acest caracter (sublinierea noastră – L. Popescu)”[66].

„Securitatea juridică a dreptului de proprietate asupra bunurilor ce alcătuiesc averea unei persoane este însă indisolubil legată de prezumția dobândirii licite a averii. De aceea înlăturarea acestei prezumții are semnificația suprimării unei garanții constituționale a dreptului de proprietate” (sublinierea noastră – L. Popescu)” [67].

„În absența unei astfel de prezumții (prezumția de liceitate, adăugirea noastră – L. Popescu) deținătorul unui bun ar fi supus unei insecurități continue întrucât, ori de câte ori s-ar invoca dobândirea ilicită a respectivului bun, sarcina probei nu ar reveni celui care face afirmația, ci deținătorului bunului (sublinierea noastră – L. Popescu).

Tocmai de aceea, în cadrul lucrărilor Adunării Constituante, în ședința din 9 octombrie 1991, a fost respins amendamentul de eliminare a dispoziției privind prezumția dobândirii licite a averii, neîntrunind decât votul a 14 parlamentari, astfel după cum rezultă din Monitorul Oficial al României, Partea a II-a, nr. 29 din 11 octombrie 1991”[68].

„(…) Curtea subliniază că principiul constituțional al prezumției dobândirii licite a averii trebuie să se aplice și în cazul persoanelor cercetate potrivit Legii nr. 144/2007 (Legea A.N.I., adăugirea noastră – L. Popescu), iar cei ce pretind că averea unei persoane a fost dobândită ilicit trebuie să dovedească acest lucru . Din dispozițiile Legii nr. 144/2007 reiese însă că persoana cercetată este ținută să dovedească proveniența licită a tuturor bunurilor dobândite în perioada supusă controlului, având loc, așadar, o răsturnare a sarcinii probei, ceea ce contravine prezumției dobândirii licite a bunurilor, consacrată constituțional prin art. 44 alin. (8) (sublinierea noastră – L. Popescu)”[69].

VII. Standard de probă

A. Criteriul obiectiv. Probe sau date/indicii/prezumții?

Convingerea judiciară, spre deosebire de alte forme de convicțiune, nu este o simplă presupunere/credință/părere/opinie/impresie/feeling, ci este o concluzie consolidată ce rezultă abia după parcurgerea tuturor etapelor unui proces echitabil al cărui scop este aflarea adevărului, pe bază de probe.

Dacă admitem că de la „presupunere” și până la „certitudine” există o distanță, atunci trebuie spus că, fiind dincolo de orice îndoială rezonabilă, convingerea judiciară pe baza căreia se aplică o sancțiune trebuie să tindă către proximitatea certitudinii, „… pentru ca nicio persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală … (sublinierea noastră – L. Popescu)”[70].

Dovada judiciară nu se poate face decât prin probe.

a) Într-un sens larg și aproximativ, dovedirea unei afirmații se poate realiza și doar prin frânturi de informație (mai mult sau mai puțin verificată, mai mult sau mai puțin la obiect), argumente, raționamente.

b) În sens strict, judiciar (având ca finalitate condamnări, confiscări, interdicții, decăderi etc.), dovada înseamnă probe, așadar este supusă unui regim legal strict (a cărui încălcare este sancționată cu excluderea[71]), atât în ceea ce privește instrumentul folosit (mijloacele de probă și procedeele tehnice probatorii), cât și modul de folosire a acestui instrumentar (procedurile).

Informația și raționamentul nu sunt mijloace de probă, ci servesc la obținerea probelor, ca premisă a acestora; reduse la sine și neurmate de obținerea probelor, sunt insuficiente ca finalitate judiciară.

Chiar dacă, din punct de vedere formal, le lipsește atribuția, aceasta nu ar putea constitui un impediment absolut, irefragabil (fiind formal, poate fi surmontat, de lege ferenda) din cauza căruia serviciile de informații nu ar putea emite rechizitorii, însă obscuritatea mijloacelor utilizate pentru obținerea datelor și indiciilor, precum și valorificarea acestora din urmă exclusiv sur parole d’honneur, da, constituie motive suficiente, de ordin substanțial și rațional[72].

Idem est non esse aut non probari.

„Caracterul licit al dobândirii se prezumă (sublinierea noastră – L. Popescu)”^[73].

Constituția instituie prezumția relativă de liceitate a averii, în raport cu care îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute de art. 112¹ alin. (2) C.pen.[74] se verifică, bineînțeles (cum altfel?), prin probe (acestea constituind singura pârghie în măsură să răstoarne prezumția constituțională relativă sus-evocată)[75].

În același mod se va dovedi caracterul simulat al actelor juridice (eventual) încheiate de către condamnat cu scopul de a ascunde produsul infracțiunii, prin transfer de proprietate sau direct de către terți, pe seama acestuia.

Articolele 97 și 5 C.pr.pen. prevăd:

„Art. 97. Proba și mijloacele de probă

(1) Constituie probă orice element de fapt care servește la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei și care contribuie la aflarea adevărului în procesul penal (sublinierea noastră – L. Popescu).

[…]”.

„Art. 5. Aflarea adevărului

(1) Organele judiciare au obligația de a asigura, pe bază de probe, aflarea adevărului cu privire la faptele și împrejurările cauzei, precum și cu privire la persoana suspectului sau inculpatului (sublinierea noastră – L. Popescu).

(2) Organele de urmărire penală au obligația de a strânge și de a administra probe atât în favoarea, cât și în defavoarea suspectului sau inculpatului […] (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

În literatura de specialitate a fost argumentat și un punct de vedere ușor diferit^[76].

Fără a proceda la un examen amănunțit al acestuia, se impun totuși două observații:

1. Se invocă – ca un argument important – hotărârea Tribunalului Constituțional spaniol, care a validat corectitudinea aplicării confiscării extinse de către instanțele naționale în baza unor simple indicii (care au generat o prezumție simplă), într-un caz de crimă organizată^[77].

Fără a se raporta la textul Constituției Spaniei (nici hotărârea Tribunalului Constituțional nu pare că o face), autorul evocă, însă într-un alt context, faptul că legislația spaniolă consacră prezumția dobândirii ilicite a averii în cazuri, strict, numai de crimă organizată și de terorism^[78].

Însă indiciile foarte vagi de tipul celor menționate în hotărârea Tribunalului Constituțional spaniol, precum și cele evocate exemplificativ de către autor^[79] [atât de vagi încât nu au nicio tangență cu faptul relevant, vecin și conex care trebuie dovedit în cazul prezumțiilor simple, după cum vom arăta imediat mai jos, lit. A, 2, a)], nu pot fi folosite fără a fi sprijinite, în mod obligatoriu, pe o prezumție legală de ilicit (ca în sistemul juridic spaniol) pentru a fi suficiente, altfel existând riscul de a transforma întreaga procedură într-un proces sumar, mult prea sumar pentru a putea garanta dreptatea [art. 1 alin. (3) din Constituția României, republicată] și faptul că „nicio persoană nevinovată nu va fi trasă la răspundere penală”[80].

În România însă este exact invers: nu numai că legislația nu consacră prezumția de ilicit, dar Constituția, republicată, consfințește prezumția de liceitate a dobândirii averii.

Așadar, argumentul spaniol nu e chiar irefutabil; nu se potrivește sistemului juridic românesc, astfel încât nu poate fi reținut.

2. Se afirmă că cerințele art. 112¹ C.pen. pot fi îndeplinite și dovedite nu doar pe baza probelor, ci și prin prezumții simple^[81] (construite pe baza datelor^[82] și a indiciilor^[83]).

„Prezumțiile sunt consecințele pe care legea sau judecătorul le trage dintr-un fapt cunoscut spre a stabili un fapt necunoscut”[84].

a) Alături de alți autori^[85], considerăm că prezumțiile simple reprezintă un procedeu tehnic probatoriu.

Utilizat corect, conduce tot la obținerea probelor [în sensul art. 97 alin. (1) C.pr.pen., ca element de fapt (…)].

Așadar, ne este semnalată o falsă alternativă.

Ce deosebește însă prezumțiile simple de prezumțiile legale?

Prezumțiile simple nu scutesc de sarcina probei pe cel care le afirmă.

Va trebui dovedit în acuzare faptul relevant, vecin și conex.

„Sub raportul puterii doveditoare a prezumțiilor se face însă uneori o confuzie între prezumțiile legale relative și prezumțiile simple. Socotim și noi că deosebirea esențială între prezumțiile legale relative și prezumțiile simple constă în faptul că, în timp ce primele duc la răsturnarea sarcinii probei, prezumțiile simple nu au acest efect, sarcina probei rămânând exclusiv în sarcina reclamantului. După cum s-a arătat, pe drept cuvânt „a asimila, sub acest aspect cele două categorii de prezumții, ar însemna să nu se țină seama de natura lor juridică, de faptul că prezumțiile legale relative există în puterea legii în timp ce prezumțiile simple sunt rezultatul raționamentului, ele fiind consecințele logice trase de judecător din împrejurări cunoscute și servind la întregirea probelor directe, la formarea deplină a convingerii judecătorului (sublinierea noastră – L. Popescu)”^[86].

Or, în această materie, faptul relevant, vecin și conex nu poate fi infracțiunea premisă și nici averea nejustificată, întrucât garanția prevăzută în art. 44 alin. (8) din Constituția României, republicată, se referă la toți cetățenii României, fără excepție, inclusiv la cei care au antecedente penale.

Și averea acestora – chiar nejustificată – se prezumă a fi dobândită licit^[87].

Dacă textul constituțional ar fi prevăzut excepții (de tipul celei sus-evocate în exemplul spaniol), din simplul fapt al condamnării s-ar fi putut deduce (legal sau judiciar) că averea nejustificată a infractorului provine tot din (alte) infracțiuni.

Asemenea excepții însă nu există.

A construi o prezumție simplă (prezumția de ilicit al provenienței bunurilor) fără a proba faptul relevant, vecin și conex, împotriva prezumției constituționale de liceitate a dobândirii averii și prin restrângerea sferei de aplicare a acesteia, este inadmisibil, pentru că se încalcă principiul legalității[88].

Înseamnă a ridica o prezumție simplă (care se construiește) la rangul de prezumție legală și chiar constituțională (care este instituită).

Așadar, va trebui dovedit faptul relevant, vecin și conex infracțiunilor anterioare infracțiunii premisă pentru a se putea prezuma că averea nejustificată își are proveniența în infracțiuni de aceeași natură.

Care este acest fapt relevant, vecin și conex?

Faptul relevant, vecin și conex ce trebuie probat urmează a fi plasat în imediata apropiere și continuitate a faptului în litigiu ce trebuie dovedit pentru a fi îndeplinită condiția prevăzută de art. 112¹ alin. (2) lit. b) C.pen. (proveniența ilicită a averii nejustificate), pentru acuratețea raționamentului logic[89].

În acest sens, s-a decis că „proba prin prezumții trebuie să se sprijine pe fapte care nu au caracter echivoc (sublinierea noastră – L. Popescu)”^[90].

Dacă nu infracțiunea anterioară ca atare^[91] (ipoteză care, logic, se exclude, pentru că ar genera o confuzie între confiscarea specială și confiscarea extinsă), atunci, măcar, exempli gratia, delincvența ca mod de viață al infractorului sau apartenența de durată la un grup de crimă organizată, dovedite, de exemplu, prin condamnări anterioare, sau alte împrejurări din care să rezulte fără echivoc că infracțiunea premisă nu reprezintă o întâmplare a existenței sale, ci o opțiune suficient de cimentată și de calificată (permanență, repetabilitate) cât să genereze avere nejustificată.

b) Nu mijloace de probă, ci date și indicii^[92] pe care se construiesc prezumții.

Suficient și eficient, se afirmă[93].

Nu achiesăm.

De exemplu, în absența expertizei medico-legale psihiatrice (mijloc de probă), prin ce date și indicii poate fi răsturnată prezumția legală relativă că minorul între 14 și 16 ani nu are discernământ în raport cu fapta comisă[94]?

Fără a minimaliza importanța – de suport – a acestora în cadrul procedurilor judiciare, trebuie remarcat că, spre deosebire de regimul legal strict al mijloacelor de probă (care garantează, pe de o parte, valoarea de adevăr a concluziilor și, pe de altă parte, că acestea nu au fost obținute într-o manieră ilicită, abuzivă, care ar fi fost sancționată cu înlăturarea lor), datele și indiciile nu au un regim legal strict reglementat și clar, ci, în absența regulilor, obscur.

De unde insuficiența acestora în sine și necesitatea de a fi apreciate prin coroborare, în cadrul ansamblului probator[95], cu atât mai mult cu cât prezumție înseamnă presupunere^[96] (adică implică nesiguranță, antonima certitudinii), urmând a fi consolidată până la convingerea[97] (fermă, deplină, conform Deciziei-cadru 2005/212/JAI a Consiliului UE, sus-citată) a instanței. Această discuție privește însă nu legalitatea hotărârii judecătorești, ci temeinicia acesteia, jurisprudența urmând a se pronunța.

Presupunere fermă nu se poate.

Obscuritate clară, nici atât.

B. Criteriul subiectiv. „Dincolo de orice îndoială rezonabilă” sau „balanța probabilităților”[98] ?

Decizia-cadru 2005/212/JAI a Consiliului UE este o Decizie și nu o Recomandare.

Ea impune statelor nu doar obligația de a implementa măsuri normative care să facă posibilă confiscarea extinsă, dar și standardul de probă în care să o aplice, stipulând[99] accentuat printr-un pleonasm de întărire, repetat de trei ori:

„… o instanță națională e convinsă pe deplin, pe baza unor fapte specifice … (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

Adică, dincolo de orice îndoială rezonabilă.

Nu poți fi convins pe deplin, când ai o îndoială rezonabilă.

Nu poți fi nici măcar convins, când ai o îndoială rezonabilă.

Ar fi o contradicție logică[100] și semantică.

Articolul 103 Cpr.pen. prevede:

„Art. 103. Aprecierea probelor

[…]

(2) În luarea deciziei asupra existenței infracțiunii și a vinovăției inculpatului instanța hotărăște motivat, cu trimitere la toate probele evaluate. Condamnarea se dispune doar atunci când instanța are convingerea că acuzația a fost dovedită dincolo de orice îndoială rezonabilă (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

„În ceea ce privește libertatea de apreciere a probelor, instanța trebuie să ajungă fie la concluzia că, în cauză, prezumția de nevinovăție nu a fost înlăturată și, ca atare, se impune achitarea inculpatului de orice culpabilitate, fie ajunge la convingerea culpabilității persoanei trimise în judecată.

Probabilitatea de culpabilitate trebuie să fie sigură, să fie ridicată la rangul de certitudine și să rezulte, fără putință de tăgadă, din probele administrate în cauză (sublinierea noastră – L. Popescu)”[101].

Standardul de probă privind aplicarea confiscării extinse, ca sancțiune de drept penal, este „dincolo de orice îndoială rezonabilă”[102].

― Ar fi absurdă o „relaxare” a acestuia până la nivelul „balanței probabilităților”[103], din moment ce confiscarea extinsă este o sancțiune definitivă de drept penal în cuantum nelimitat (prin lege), aplicată prin dispozitivul unei hotărâri de condamnare, iar pentru amenda penală, al cărei cuantum este maximum 200.000 lei[104], standardul de probă este „dincolo de orice îndoială rezonabilă”[105].

„Balanța probabilităților” este un standard[106] probator afirmat în doctrină ca fiind suficient „…pentru dispunerea măsurii de siguranță a confiscării”[107].

Spunem „afirmat” fiindcă, în mod cert, invocarea unui standard de probă în baza căruia se poate aplica, în mod definitiv, o sancțiune de drept penal (exempli gratia, confiscarea) ar fi trebuit susținută și explicitată (cu atât mai mult cu cât nu are niciun temei normativ național și reprezintă un element de noutate în doctrina procesual penală autohtonă), ceea ce autorul sus-evocat nu a binevoit[108].

În acest context, trebuie subliniat că singurele standarde de probă instituite prin legea națională sunt :

a) „indicii rezonabile” – pentru începerea urmăririi penale in personam[109];

b) „suspiciune rezonabilă” – în cazul măsurilor (cu caracter temporar) preventive[110], al metodelor speciale de supraveghere (tot temporare)[111];

c) „dincolo de orice îndoială rezonabilă” – în cazul sancțiunilor (cu caracter definitiv) aplicate prin hotărârea de condamnare[112].

Or, spre deosebire de măsurile preventive etc. care sunt temporare și nu prejudecă fondul, confiscarea extinsă are caracter definitiv, reprezentând o sancțiune de drept penal ca efect al răspunderii penale, care soluționează (parțial) fondul cauzei, fiind aplicată în cadrul unei hotărâri de condamnare, strict condiționată de aplicarea unei pedepse.

Pe scurt despre „balanța probabilităților”, ca interpretare oficială:

„Și acum o să vă explic confiscarea prin proceduri civile (subl. n.) pentru activități de natura penală, care se practică, de exemplu, în Marea Britanie și în Irlanda – prin procese civile, repet (sublinierea noastră – L. Popescu).

[…]

Deci am Statul care dă în judecată într-un proces civil bunul, și nu persoana. Deci este in rem (sublinierea noastră – L. Popescu).

[…]

Deci este o acțiune civilă unde evident că nu urmărești trimiterea la închisoare a nimănui pentru ca nici nu chemi pe cineva în judecată, ci, repet, te îndrepți împotriva bunului și unde nivelul de probațiune este balanța probabilităților (sublinierea noastră – L. Popescu).

[…]

Și acum: nu se aplică prezumția de nevinovăție (sublinierea noastră – L. Popescu).

[…]

Din câte rețin, în Marea Britanie e posibil chiar și după o achitare în proces penal să pornești pe calea unei acțiuni de genul acesta, a unei acțiuni civile. Vreau să mai spun ceva de Marea Britanie: dacă te prinde pe stradă cu o sumă de peste 1.000 de lire sterline la tine, cash, ți i-a luat. Și apoi tu te adresezi unei instanțe civile ca să dovedești că provin dintr-o sursă legală (sublinierea noastră – L. Popescu).

[…]”[113]

„[…]

De exemplu, dacă ești condamnat pentru o sumă mică de trafic de droguri, 1.000 de euro, judecătorul îți evaluează toată averea și, dacă nu o poți justifica, ți-o confiscă, prezumând că provine tot din traficul de droguri.

[…]”[114]

― Și ar fi și neconstituțională o „relaxare” a standardului de probă:

,,În doctrină, în privința sarcinii probei în materia confiscării, se arată că aceasta are trăsături specifice în sensul că se observă, pe de o parte, o <<relaxare>> în ceea ce privește proba faptelor specifice sau a actelor de natura celor care au atras condamnarea, iar, pe de altă parte, o <<divizare>> a sarcinii probei, cel în cauză având posibilitatea de a dovedi caracterul licit al bunurilor pe care le deține. Curtea reține, însă, că <<relaxarea>> se referă doar la probarea faptelor sau a actelor de natura celor care au atras condamnarea, art. 118² alin. 2 lit. b) din Codul penal din 1969 stabilind că instanța trebuie să își formeze convingerea că bunurile respective provin din activități infracționale, fără a fi nevoie de pronunțarea unei hotărâri de condamnare pentru aceste fapte, și nicidecum că această <<relaxare>> se referă la dovedirea caracterului ilicit al bunurilor dobândite (sublinierea noastră – L. Popescu)”[115].

Această exprimare categorică și în același timp globală a instanței de control constituțional exclude atât perspectiva „obiectivă” „a relaxării” (până la date și indicii), cât și pe cea „subiectivă” (până la „balanța probabilităților”).

Ambele relaxări sunt excluse deci.

La „divizarea sarcinii probei” nici măcar nu se mai referă: o făcuse deja[116].

Prin urmare, continuă raționamentul Curtea Constituțională a României explicând în ce constă „relaxarea” constituțională a standardului de probă, ar fi absurd să se pretindă probarea „fiecărui act infracțional din care provin anumite bunuri (sublinierea noastră – L. Popescu)”, pentru că „s-ar ajunge … la confiscarea specială a bunurilor (…)”[117].

Așadar, nu fiecare infracțiune în parte (anterioară obiectului principal al cauzei) trebuie probată „dincolo de orice îndoială rezonabilă”, dar faptul relevant, vecin și conex acelora (din care sa rezulte prezumția simplă de ilicit), precum și reaua-credință a dobânditorilor (după cum se va arăta mai jos, la pct. IX), da.

În raport cu elementele de noutate ce urmează a fi introduse prin transpunerea, în plan național, a Directivei 2014/42/UE[118], până la modificarea art. 20 alin. (2) și art. 44 alin. (8), ambele din Constituția României, republicată, nimic nu justifică schimbarea jurisprudenței instanței de control constituțional, paragr. 36 (teza finală) și paragr. 39 (ambele sus-citate) din Dec. C.C.R. nr. 356/2014 menținându-și actualitatea și, deci, eficacitatea.

Până atunci, despre ce balanță a probabilităților ar putea fi vorba, câtă vreme suntem sub puterea normativă a Deciziei-cadru 2005/212/JAI care fixează standardul de probă în materia confiscării extinse la „…o instanță națională e convinsă pe deplin (…) (sublinierea noastră – L. Popescu)”, adică dincolo de orice îndoială rezonabilă?

VIII. Averea nejustificată

Averea nejustificată [de exemplu, nedovedită cu chitanțe (care să ateste nu doar dreptul de proprietate, ci și prețul și data achiziționării bunurilor) păstrate în ultimii 10 ani sau provenind din muncă nefiscalizată, la negru] nu poate fi și nu este asimilată automat averii ilicite în Decizia-cadru europeană, întrucât aceasta obligă, în mod expres și prin repetarea unui pleonasm de întărire de trei ori, la dovedirea unor fapte specifice pe baza cărora instanța să fie convinsă pe deplin că bunurile vizate sunt rezultatul unor activități infracționale[119].

Caracterul nejustificat al averii nu este suficient pentru a se prezuma proveniența ilicită a acesteia nici măcar în privința autorului infracțiunii premisă, fiind, în mod suplimentar, necesară dovedirea faptului relevant, vecin și conex.

Doar cumulate, aceste trei elemente[120] pot conduce la prezumția simplă a dobândirii ilicite a averii și, pe baza acesteia, la aplicarea confiscării extinse condamnatului, ca sancțiune de drept penal pentru săvârșirea altor infracțiuni similare infracțiunii premisă (neprobate și care nu atrag o altă condamnare).

Cu atât mai puțin în privința terților dobânditori (care sunt străini de infracțiunea premisă – nu sunt probați, nu sunt condamnați); caracterul nejustificat al averii acestora trebuie corelat cu reaua-credință a lor, dovedită prin atitudinea subiectivă de sprijin acordat infractorului condamnat în scopul de a feri de la confiscare bunurile rezultate din comiterea, de către acesta, a unor alte infracțiuni decât cea premisă[121].

Fără proba acestei atitudini subiective de sprijin (adică a               relei-credințe), doar pe baza: a) caracterului nejustificat al averii și b) a unei legături de rudenie cu persoana condamnată, ne întoarcem la (mai mult, chiar amplificăm[122]) filosofia Legii nr. 18/1968, împotriva căreia, în mod expres, Adunarea Constituantă din anul 1991 a reglementat, prin art. 44 din Constituția României, republicată, prezumția de liceitate a dobândirii averii.

IX. Dobânditorii de bună-credință

Art. 44 alin. (8) din Constituția României, republicată, stipulează:

„Averea dobândită licit nu poate fi confiscată. Caracterul licit al dobândirii se prezumă.”

Decizia-cadru europeană (2005/212/JAI) vizează confiscarea bunurilor persoanei condamnate[123], cele obținute de către asociații persoanei respective și cele transferate unei persoane juridice asupra căreia persoana respectivă exercită o influență determinantă[124].

Finalitatea acestei proceduri, conform Deciziei-cadru, este de „a-l deposeda pe autor de respectivele bunuri (sublinierea noastră – L. Popescu)”^[125] și nu de a despăgubi persoanele vătămate prin infracțiune.

De altfel, încă din Preambulul Deciziei-cadru[126] rezultă că scopul acesteia vizează „bunurile deținute de o persoană condamnată (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

Legea română introduce, în mod suplimentar, în reglementare, membrii de familie (inclusiv raporturile acestora cu terții)[127].

Buna-credință a acestora se prezumă^[128] până la proba contrară^[129], orice sancțiune (confiscarea este o sancțiune) neputând viza decât persoana infractorului sau a celor care, cu știință[130], i-au asigurat folosul infracțiunii, prin ascunderea lui^[131], pentru a zădărnici confiscarea.

Conform art. 107 alin. (2) C.pen.:

„Măsurile de siguranță se iau față de persoana care a comis o faptă prevăzută de legea penală, nejustificată (sublinierea noastră – L. Popescu).”

Din acest motiv (pentru că nu „au comis fapte prevăzute de legea penală”), confiscarea extinsă nu se poate realiza – ca sancțiune – în paguba dobânditorilor de bună-credință^[132] (indiferent dacă sunt membri de familie sau nu) ai bunurilor având ca proveniență inițială infracțiunea^[133], ci strict, prin echivalent, în patrimoniul persoanei condamnate^[134].

În acest sens acționează garanția constituțională:

„Averea dobândită licit nu poate fi confiscată (…)”^[135].

„Chiar atunci când realitatea care generează starea de pericol privește o situație sau un lucru, pericolul pe care îl prezintă acestea este direct raportat la persoana celui care a săvârșit fapta prevăzută de lege, așa încât măsura de siguranță păstrează trăsătura de măsură luată față de persoana făptuitorului (sublinierea noastră – L. Popescu)”^[136].

Dacă însă bunurile au fost transferate unor dobânditori de bună-credință, așadar fără legătură cu infracțiunile comise de către condamnat, ieșind de sub controlul infractorului, atunci care mai este pericolul legat de aceste bunuri (confiscarea extinsă este totuși o măsură de siguranță)?

Desigur, dacă se dovedește însă reaua-credință a dobânditorilor, pe lângă sancțiunea confiscării^[137] (sancțiune de drept penal), trebuie aplicate acestora, ulterior, și sancțiuni penale, de exemplu pentru săvârșirea infracțiunii de spălare a banilor.

Doar în această ultimă ipoteză actele juridice prin care persoana condamnată transferă proprietatea asupra bunurilor dobândite prin infracțiune, disimulând adevărata lor apartenență, cu știința și cu sprijinul dobânditorilor, vor putea fi anulate în procedura restabilirii situației anterioare, pentru a fi respectată cerința prevăzută de art. 256 C.pr.pen.^[138], schimbarea titularului dreptului de proprietate rezultând din chiar comiterea infracțiunii (de exemplu, infracțiunea de spălare a banilor).

Referitor la elementele probatorii menționate, exemplificativ, în art. 5 și art. 6 ale Directivei 2014/42/UE (gratuitate, preț mic, diferență vădită), trebuie spus că, în toate sistemele moderne de drept (cu excepția celor islamice) s-a renunțat la sistemul probelor formale, sistem medieval potrivit căruia probele au o valoare dinainte stabilită (prin lege), rolul instanțelor reducându-se la acela de a lua act de înfățișarea unei anumite dovezi (de exemplu, mărturisirea, ordaliile, duelul judiciar etc.) pentru a pronunța, în relația cauză-efect, soluția.

Astăzi, nici măcar expertizele sau constatările tehnico-științifice[139], oricât de specializate ar fi, nu sunt exceptate de la regimul „liberei aprecieri a probelor”, prin coroborare, de către organele judiciare; altfel, s-ar renunța la actualul sistem de încredințare a funcțiunilor judiciar-deliberative unor magistrați sau jurați și ar fi angajate, în loc, programe de calculator.

În sistemul românesc normativ actual:

„Probele nu au o valoare dinainte stabilită prin lege și sunt supuse liberei aprecieri a organelor judiciare în urma evaluării tuturor probelor administrate în cauză (sublinierea noastră – L. Popescu)”[140].

Susținerile pro causa ale persoanei vizate (de tipul „am cumpărat la un preț de chilipir” sau „am vândut scump pentru că solicitantul avea o urgență”) pot fi înlăturate motivat, prin coroborarea altor mijloace de probă.

Tot prin coroborare vor fi evaluate/apreciate și împrejurările norocoase, utile aceleiași persoane, precum plata unei datorii mai vechi, primirea unei moșteniri sau dorința de a gratifica, neputând fi înlăturate în mod nemotivat, automat, ca indicatori suficienți per se al relei-credințe (aceasta fiind doar una dintre posibilele motivații ale evenimentului/realizării acordului de voință, alături de altele).

Nefiind probe ale relei-credințe (ce dovedesc?), concludente și suficiente, ci simple indicii (că situația merită investigată), necesită coroborare.

Altfel, s-ar pune stigmatul penal al relei-credințe asupra tuturor vânătorilor de chilipiruri și asupra tuturor mamelor care se bucură să primească daruri de la copiii lor etc., ostracizându-i.

Pentru că, trebuie spus, familiile nu sunt, în mod necesar, micro-colectivități de infractori în complicitate.

Cea mai elocventă dovadă a relei-credințe a terțului ca dobânditor-paravan (și, în același timp, corespondentă scopului Deciziei-cadru europene, sus-citate[141]) este dacă, realizând (în mod direct sau prin interpuși) o înstrăinare fictivă, infractorul ce urmează a fi condamnat păstrează uzul și dreptul de dispoziție asupra bunului înstrăinat, folosindu-l ca un adevărat proprietar.

De exemplu, mașina vândută rămâne în curtea vânzătorului-infractor, care o folosește. Sau, deși transferă acțiunile deținute la o societate comercială pe numele unui terț, infractorul păstrează, în fapt, controlul asupra acesteia etc.

Altfel, sancționând, prin confiscare extinsă, dobânditorii de bună-credință, statul ar crea victime colaterale – fapt imoral, ilegal[142], neconstituțional[143], contrar Deciziei-cadru europene, sus-citate[144] și Directivei 2014/42/UE[145].

X. Standardul internațional. Limite: Constituția României, republicată

„Dacă există neconcordanțe între pactele și tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, și legile interne, au prioritate reglementările internaționale, cu excepția cazului în care Constituția sau legile interne conțin dispoziții mai favorabile (sublinierea noastră – L. Popescu)”[146].

Articolul 44 alin. (8) din Constituția României, republicată, stipulează:

„Averea dobândită licit nu poate fi confiscată. Caracterul licit al dobândirii se prezumă.”

Această din urmă normă constituțională este fără asemănare în raport cu Constituțiile altor state.

Din acest motiv, trebuie subliniat încă o dată că ceea ce s-a implementat deja în alte legislații naționale (din proprie inițiativă sau ca obligație internațională) s-ar putea izbi, în România, de un obstacol ineluctabil și insurmontabil până la modificarea art. 20 alin. (2) și art. 44 alin. (8), ambele din Constituția României, republicată, practica (normativă sau jurisprudențială) a altor țări fiind irelevantă.

De altfel, nu o dată jurisprudența constituțională a decis, împotriva obligațiilor internaționale ale României, preeminența normelor naționale.

Astfel, izvorâte în temeiul obligației de conformare față de Directiva 2006/24/CE privind păstrarea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de servicii și rețele de comunicații electronice, trei legi (care reflectau cu acuratețe actul normativ european)[147] au fost declarate neconstituționale[148], urmate de încă una, cu obiect înrudit[149].

În cele din urmă, însăși directiva europeană în analiză, adoptată ca reacție la atentatele teroriste din Spania și Marea Britanie (cele mai sângeroase după cele din 11 septembrie 2001) a fost declarată nevalidă, prin hotărârea din 8 aprilie 2014 a Curții de Justiție a Uniunii Europene.

XI. Măsuri asigurătorii

În conformitate cu art. III din Legea nr. 63/2012 pentru modificarea și completarea Codului penal al României și a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal[150], ,,ori de câte ori prin legi speciale, prin Codul penal sau prin Codul de procedură penală se face trimitere (…) la confiscare ca măsură de siguranță, trimiterea se va considera făcută și la confiscarea extinsă (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

Așadar, și în cazul acesteia pot fi aplicate aceleași măsuri asigurătorii reglementate de art. 249 și urm. C.pr.pen., ca în cazul confiscării speciale.

XII. Aplicarea normei în timp

Conform art. 15 alin. (2) din Constituția României, republicată:

„Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile”.

„Dispozițiile din alin. (2) al art. 12 din Codul penal în vigoare (atunci, adăugirea noastră – L. Popescu), ce prevăd retroactivitatea legii care prevede măsuri de siguranță sau educative, trebuie considerate ca abrogate deoarece contravin procedurilor art. 15 alin. (2) din Constituție (…) (sublinierea noastră – L. Popescu)”^[151].

„Regula neconstituționalității nu se limitează la legea de incriminare, ci este incidentă în cazul oricărei legi care poate agrava situația inculpatului (sublinierea noastră – L. Popescu)”^[152].

În niciun caz o nouă măsură de siguranță, o nouă formă de confiscare care adaugă celei deja existente un obiect nou, nu poate fi considerată ca fiind o lege penală mai favorabilă pentru a se putea constitui ca excepția care derogă de la regula neretroactivității.

Așadar, confiscarea extinsă nu se aplică asupra bunurilor dobândite prin faptele săvârșite înainte de data intrării în vigoare a legii[153].

XIII. De lege ferenda

Uneori se întâmplă ca bunele intenții ale legiuitorului să nu poată fi transpuse în practică, din motive obiective, sau chiar să sufoce instituțiile.

Nimeni nu poate tăgădui justețea unei măsuri de deposedare a infractorului de produsele infracțiunii, în general, oricare ar fi această infracțiune.

Conștient de volumul uriaș de activități pe care le implică măsura confiscării extinse dacă sunt respectate exigențele unui proces echitabil (mult mai amplu decât cercetarea infracțiunii premisă), legiuitorul european a conceput-o ca pe un instrument excepțional pentru situații deosebite (terorism și crimă organizată).

În România, acest obiect de reglementare a fost extins însă către aproape toate infracțiunile care presupun un folos patrimonial[154], fără a se realiza însă, în mod corespunzător, o pregătire a sistemului de urmărire penală sub aspectul resurselor umane și logistice.

Rezultatul?

În aproximativ trei ani de la implementare, măsura confiscării extinse a fost aplicată în doar 18 cauze total național.

Pentru a nu rămâne doar o frumoasă declarație de bune intenții și pentru a se transforma într-un instrument într-adevăr eficient, de lege ferenda se impune restrângerea obiectului de reglementare al acestei instituții la nivelul obiectivului fixat prin normele europene[155].

---

* e-mail: liviupopescu@mail.com

** Intrarea în vigoare a noilor Coduri, adoptarea Directivei 2014/42/UE privind înghețarea și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunilor săvârșite în Uniunea Europeană [disponibilă pe site-ul http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ro/ALL/?uri=CELEX:32014L0042 (accesat la 14 noiembrie 2016)] și a Directivei (UE) 2016/343 a Parlamentului European și a Consiliului Uniunii Europene (denumită în continuare U.E.) privind consolidarea anumitor aspecte ale prezumției de nevinovăție și ale dreptului de a fi prezent la proces în cadrul procedurilor penale [disponibilă pe site-ul http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/?uri=CELEX%3A32016L0343 (accesat la 14 noiembrie 2016)] – ambele directive încă netranspuse în legislația națională, adoptarea Deciziei Curții Constituționale a României (în continuare Dec. C.C.R.) nr. 356/2014 (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 691 din 22 septembrie 2014) și a Dec. C.C.R. nr. 11/2015 (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 102 din 9 februarie 2015), intrarea în vigoare a Hotărârii Guvernului nr. 182/2014 pentru modificarea și completarea art. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 32/2011 privind desemnarea Oficiului Național de Prevenire a Criminalității și Cooperare pentru Recuperarea Creanțelor provenite din Infracțiuni din cadrul Ministerului Justiției, în calitate de oficiu național pentru recuperarea creanțelor în domeniul urmăririi și identificării produselor provenite din săvârșirea de infracțiuni sau a altor bunuri având legătură cu infracțiunile, precum și a Normelor metodologice de aplicare a Ordonanței Guvernului nr. 14/2007 pentru reglementarea modului și condițiilor de valorificare a bunurilor intrate, potrivit legii, în proprietatea privată a statului, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 731/2007 (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 213 din 25 martie 2014), a Legii nr. 318/2015 pentru înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Administrare a Bunurilor Indisponibilizate și pentru modificarea și completarea unor acte normative (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 961 din 24 decembrie 2015), jurisprudența națională în această materie, precum și unele opinii exprimate în doctrină impun și ocazionează corectura, actualizarea și completarea studiului nostru anterior (L. Popescu, Confiscarea extinsă. Probleme de aplicare. De lege ferenda, în ,,Pro Lege” nr. 2-3/2013, p. 103-129), într-o versiune consolidată.

[1] Conform Hotărârii Guvernului nr. 32/2011 (în prezent, abrogată), modificată prin Hotărârea Guvernului nr. 182/2014 (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 213 din 25 martie 2014).

[2] Conform Legii nr. 318/2015 (care abrogă, prin art. 53, Hotărârea Guvernului nr. 32/2011).

[3] Articolul 114 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 1027 din 27 decembrie 2006, cu modificările și completările ulterioare) stipulează:

„Instituțiile de credit sunt obligate să furnizeze informații de natura secretului bancar, după începerea urmăririi penale împotriva unui client, la solicitarea scrisă a procurorului sau a instanței judecătorești ori, după caz, a organelor de cercetare penală, cu autorizarea procurorului (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

[4] Conform Regulamentului de aplicare a Codului vamal al României, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 707/2006 (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 520 din 15 iunie 2006), cu modificările și completările ulterioare.

[5] A se vedea site-ul http://www.cimec.ro/ (accesat la 14 noiembrie 2016).

[6] Conform art. 112¹ alin. (1) C.pen.

[7] Conform art. 112 alin. (1) C.pen.

[8] Mai clar: de exemplu, cum ar fi dosarul „Brățările dacice” fără urmărirea internațională a brățărilor?

[9] Articolul 286 alin. (1) și (2) lit. d) C.pr.pen. stipulează:

„Art. 286. Actele organelor de urmărire penală

(1) Procurorul dispune asupra actelor sau măsurilor procesuale și soluționează cauza prin ordonanță, dacă legea nu prevede altfel.

(2) Ordonanța trebuie să cuprindă:

[…]

d) obiectul actului sau măsurii procesuale ori, după caz, tipul soluției, precum și motivele de fapt și de drept ale acestora (sublinierea noastră – L. Popescu);

[…]”

[10] Problema este că trebuie exclusă motivat sau prevenită o potențială stare de pericol.

De exemplu, într-un domeniu caracterizat tot prin obligația de diligență în exercitarea atribuțiilor, se pune întrebarea : de ce echipajul de la Salvare nu i-a făcut un EKG unui pacient care, lăsat acasă, a murit după două ore de infarct?

Trebuia să-i facă EKG-ul, fie și numai ca să fie eliminat un risc (chiar inaparent, dar materializat ulterior).

[11] Articolul 112¹ alin. (2) lit. a) C.pen. stipulează:

„Confiscarea extinsă se dispune dacă …”. Nu – „Inițierea verificărilor se dispune dacă …”.

[12] Prin art. 112¹ alin. (3) C.pen.

[13] Infracțiunea care constituie obiectul principal al cauzei, pentru care infractorul este trimis în judecată spre a fi tras la răspundere penală.

[14] În acest sens, a se vedea semnificația termenului <<„a vădi” ˂ „a dovedi”: VĂDÍ, vădesc, vb. IV. Tranz. A face să fie evident, a dovedi, a demonstra, a arăta. ♦ A da pe față, a denunța, a demasca. – Din sl. Vaditi>> [sursa DEX 2009, disponibil pe site-ul https://dexonline.ro/definitie/v%C4%83di (accesat la 28 septembrie 2016)].

[15] Articolul 112¹ alin. (1) C.pen., mai ales – lit. h) infracțiuni contra patrimoniului.

[16] Disponibilă pe site-ul http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ro/TXT/?uri=CELEX:32005F0212 (accesat la 14 noiembrie 2016).

Articolul 3 alin. (1) lit. a) din Decizia-cadru 2005/212/JAI a Consiliului U.E. referindu-se la crima organizată transnațională, iar art. 3 alin. (1) lit. b) referindu-se la terorism. De altfel, „scopul prezentei Decizii-cadru … privește sarcina probei privind sursa bunurilor deținute de o persoană condamnată pentru o infracțiune având legătură cu criminalitatea organizată (sublinierea noastră – L. Popescu)” (Preambulul Deciziei-cadru, paragr. 10).

[17] Conform art. 177 C.pen.:

„(1) Prin membru de familie se înțelege:

a) ascendenții și descendenții, frații și surorile, copiii acestora, precum și persoanele devenite prin adopție, potrivit legii, astfel de rude;

b) soțul;

c) persoanele care au stabilit relații asemănătoare acelora dintre soți sau dintre părinți și copii, în cazul în care conviețuiesc.

(2) Dispozițiile din legea penală privitoare la membru de familie, în limitele prevăzute în alin. (1) lit. a), se aplică, în caz de adopție, și persoanei adoptate ori descendenților acesteia în raport cu rudele firești (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

[18] Conform art. 112¹ alin. (3) C.pen.

[19] „Statele membre culeg periodic date de la autoritățile relevante și realizează statistici cuprinzătoare. Datele statistice culese sunt transmise anual Comisiei… (sublinierea noastră – L. Popescu)” (art. 11).

[20] Conform Hotărârii Secției pentru judecători a Consiliului Superior al Magistraturii nr. 116/2015, publicată pe site-ul http://www.csm1909.ro/csm/linkuri/24_03_2015__72981_ro.pdf (accesat la 8 noiembrie 2016).

[21] Răspuns: În mod selectiv, discreționar?

[22] Conform art. 112² alin. (2) lit. a) C.pen.

[23] Conform art. 172 alin. (9) C.pr.pen.

[24] În redactarea inițială, jocandi causa probabil, art. 172 alin. (4) C.pr.pen. stipula că:

„Specialiștii care funcționează în cadrul organelor judiciare sunt asimilați experților oficiali (sublinierea noastră – L. Popescu)” (?!).

Legea nr. 255/2013 (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 515 din 14 august 2013, cu modificările și completările ulterioare) a revenit asupra acestei „erori” (art. 102 pct. 116) și, firesc, a corectat-o, în noua redactare a art. 172 alin. (4), (9) și (10) C.pr.pen. evacuându-se din lege această asimilare împotriva naturii:

„(4) Expertiza poate fi efectuată de experți oficiali din laboratoare sau instituții de specialitate ori de experți independenți autorizați din țară sau din străinătate, în condițiile legii.”

,,(9) Când există pericol de dispariție a unor mijloace de probă sau de schimbare a unor situații de fapt ori este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, organul de urmărire penală poate dispune prin ordonanță efectuarea unei constatări (sublinierea noastră – L. Popescu).”

,,(10) Constatarea este efectuată de către un specialist care funcționează în cadrul organelor judiciare sau din afara acestora”.

[25] Nu doar patrimoniul actual în momentul constatării, întrucât acesta ar putea fi rezultatul unor acte juridice simulate.

[26] Conform art. 112¹ alin. (3) C.pen.

[27] Conform art. 112¹ alin. (5) C.pen.

[28] Conform art. 112¹ alin. (2) lit. b) C.pen.

În Decizia-cadru, formularea este mult mai riguroasă [„… o instanță națională e convinsă pe deplin, pe baza unor fapte specifice … (sublinierea noastră – L. Popescu)”] și accentuată prin folosirea unui pleonasm de întărire repetat de trei ori [art. 3 alin. (2) lit. a) și lit. b) și lit. c)].

[29] Conform art. 112¹ alin. (2) lit. b) C.pen.

[30] La patru ani și jumătate de la implementarea noii instituții penale, nu au fost atenuate deloc dificultățile generate de raportul dintre, pe de o parte, numărul foarte mare de dosare obligatoriu vizate, potrivit legii și, pe de altă parte, resursele umane și logistice restrânse ale sistemului, total nepregătit pentru a prelua – din mers – aceste noi sarcini. Numai furturi sunt 615.329 în ultimul an.

Impactul financiar, pregătirea sistemului pentru a face posibilă această procedură la o asemenea scară par a fi fost neglijate de către inițiatorul acestei propuneri legislative, norma fiind de imediată aplicare, din mers, fără niciun fel de ajustări bugetare, nici atunci și nici până astăzi.

[31] Conform art. 112¹ alin. (7) C.pen.

[32] Conform art. 112¹ alin. (2), (7) și (8) C.pen.:

„2) Confiscarea extinsă se dispune dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

a) valoarea bunurilor dobândite de persoana condamnată, într-o perioadă de 5 ani înainte și, dacă este cazul, după momentul săvârșirii infracțiunii, până la data emiterii actului de sesizare a instanței, depășește în mod vădit veniturile obținute de aceasta în mod licit (sublinierea noastră – L. Popescu);

[…]

(7) Se confiscă, de asemenea, bunurile și banii obținuți din exploatarea sau folosirea bunurilor supuse confiscării, precum și bunurile produse de acestea (sublinierea noastră – L. Popescu).

(8) Confiscarea nu poate depăși valoarea bunurilor dobândite în perioada prevăzută la alin. (2), care excedează nivelului veniturilor licite ale persoanei condamnate (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

[33] D. Ciuncan, verba.

[34] Conform art. 97 alin. (2) lit. f) C.pr.pen.

[35] Preambul, paragr. 24.

Adică, în economia redactării, „de rea-credință”.

Pentru că pe cei de bună-credință nu îi vizează, mai exact îi exclude în mod categoric, după cum vom arăta mai jos (pct. IX).

[36] Idem (Preambul), paragr. 33.

[37] Idem, art. 8 alin. (7).

[38] C. Bîrsan, Convenția Europeană a Drepturilor Omului, vol. I, Editura All Beck, București, 2005, p. 443-444.

[39] Idem, p. 449.

[40] „Confiscarea conduce la deposedarea definitivă de bunuri (sublinierea noastră – L. Popescu)” (Directiva 2014/42/UE, Preambul, paragr. 26).

[41] Decizia C.C.R. nr. 356/2014, paragr. 37.

[42] Conform art. 112¹ alin. (1) C.pen.

[43] Conform art. 107 alin. (1) C.pen.

[44] Unele bunuri, prin destinația lor voluptuară, nici nu sunt adecvate unor asemenea scopuri, ci exclusiv celor recreativ-reconfortante.

[45] Legea talionului.

[46] Articolul 52 din Codul penal din 1969 stipula:

„Art. 52. Pedeapsa și scopul ei

Pedeapsa este o măsură de constrângere și un mijloc de reeducare a condamnatului. Scopul pedepsei este prevenirea săvârșirii de noi infracțiuni (sublinierea noastră – L. Popescu).

Prin executarea pedepsei se urmărește formarea unei atitudini corecte față de muncă, față de ordinea de drept și față de regulile de conviețuire socială. Executarea pedepsei nu trebuie să cauzeze suferințe fizice și nici să înjosească persoana condamnatului (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

[47] Conform art. 19 alin. (1) și (2) C.pr.pen. care stipulează:

„Art. 19. Obiectul și exercitarea acțiunii civile

(1) Acțiunea civilă exercitată în cadrul procesului penal are ca obiect tragerea la răspundere civilă delictuală a persoanelor responsabile potrivit legii civile pentru prejudiciul produs prin comiterea faptei care face obiectul acțiunii penale (sublinierea noastră – L. Popescu).

(2) Acțiunea civilă se exercită de persoana vătămată sau de succesorii acesteia, care se constituie parte civilă împotriva inculpatului și, după caz, a părții responsabile civilmente (sublinierea noastră – L. Popescu)

[….]”.

[48] De exemplu, traficul de droguri/arme, corupția (în anumite forme), finanțarea terorismului etc.

[49] Conform Dec. C.C.R. nr. 453/2008, publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 374 din 16 mai 2008.

[50] Fără individualizare, fără punerea în mișcare a acțiunii penale și neurmate de condamnare.

[51] Din acest motiv, nu putem subscrie la opinia (evident, anterioară reglementării „confiscării extinse”) potrivit căreia măsurile de siguranță „nu sunt o consecință a săvârșirii faptei …” (C. Mitrache, Dreptul penal român. Partea generală, Casa de Editură și Presă „Șansa” S.R.L., București, 2000, p. 168).

[52] Articolul 1 alin. (3) din Constituția României, republicată, stipulează:

„România este stat de drept, democratic și social, în care demnitatea omului, drepturile și libertățile cetățenilor, […], dreptatea […] reprezintă valori supreme […] și sunt garantate (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

[53] Articolul 21 alin. (1) și (3) din Constituția României, republicată, stipulează:

„(1) Orice persoană se poate adresa justiției pentru apărarea drepturilor, a libertăților și a intereselor sale legitime (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

,,(3) Părțile au dreptul la un proces echitabil și la soluționarea cauzelor într-un termen rezonabil (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

Cu sprijinul organului de urmărire penală, am adăuga, dacă are atribuții în acea materie.

[54] Articolul 8 teza finală C.pr.pen. stipulează:

„Organele judiciare au obligația de a desfășura urmărirea penală și judecata …, astfel încât să fie constatate la timp și în mod complet faptele care constituie infracțiuni, […], iar orice persoană care a săvârșit o infracțiune să fie pedepsită potrivit legii, într-un termen rezonabil (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

[55] Ibidem.

[56] Articolul 1334 din Codul civil (în continuare C.civ.) stipulează:

„(1) Gerantul este dator să se îngrijească de interesele geratului cu diligența pe care un bun proprietar o depune în administrarea bunurilor sale (sublinierea noastră – L. Popescu).

[…]”.

Articolul 1335 C.civ. stipulează:

„La încetarea gestiunii, gerantul trebuie să dea socoteală geratului și să îi remită acestuia toate bunurile obținute cu ocazia gestiunii (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

[57] Onus probandi incumbit actori.

A se vedea, mai jos, D. Rizeanu (nota de subsol nr. 85).

În același sens, a se vedea și F. Streteanu, Considerații privind confiscarea extinsă, în ,,Caiete de drept penal” nr. 2/2012, p. 26 : „(…) sarcina probei incumbă parchetului și, eventual, instanței (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

Teza ultimă [„(…) și, eventual, instanței”] nu poate fi înțeleasă decât în sensul că, în temeiul rolului activ, instanța va lămuri neclaritățile; altfel, doar renunțând la statutul de „instanță imparțială” care garantează „dreptul la un proces echitabil” (art. 6 din Convenție) putem imagina că Themis, dezlegată la ochi și fraternizând în parteneriat cu una dintre părți, lasă din mână balanța dreptății și aduce probe în favoarea aceleia ca să le așeze pe unul dintre talgere, judecând ulterior cauza.

Dacă o situație de fapt esențială în acuzare nu a fost dovedită, această împrejurare nu determină nici preluarea sarcinii (obligației) probei de către instanță, nici lăsarea pricinii nedezlegate.

Restrângerea, exclusiv în etapa camerei preliminare, a instrumentului „restituirii în vederea completării urmăririi penale” [art. 333 din Codul de procedură penală din 1969, abrogat prin art. I pct. 158 din Legea nr. 356/2006 (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 677 din 7 august 2006)] determină instanța să judece pe baza a ceea ce există în dosar, făcând aplicația principiilor:

– idem est non esse aut non probari;

– in dubio pro reo.

[58] Decizia C.C.R. nr. 356/2014, paragr. 36, cit. supra.

[59] Conform Directivei 2014/42/UE, Preambul, paragr. 33, cit. supra.

[60] Idem, art. 8 alin. (7).

[61] Articolul 10 alin. (4) C.pr.pen. stipulează:

„Înainte de a fi ascultați, suspectului și inculpatului trebuie să li se pună în vedere că au dreptul de a nu face nicio declarație (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

Terțului dobânditor nu i se poate refuza un drept garantat suspectului fiindcă ar fi discriminare în situații similare, pentru că și acela este sub „o acuzație de natură penală”, riscând o „sancțiune de drept penal”, ca și acesta.

Chiar dacă nu este oficial pusă sub învinuire, persoana acuzată nu este nici martor, pentru că i se garantează dreptul la apărare (împreună cu avocatul) și pentru că martorul nu este vizat de sancțiuni de drept penal.

[62] Preambul, paragr. 28.

[63] Împotriva art. 44 alin. (8) teza a II-a (caracterul licit al dobândirii bunurilor se prezumă) din Constituția României, republicată.

[64] Decizia-cadru 2005/212/JAI, Preambul, paragr. 6, cit. supra.

[65] Decizia C.C.R. nr. 85/1996 (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 211 din 6 septembrie 1996).

[66] Decizia C.C.R. nr. 799/2011, pct. 3 din considerente (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 440 din 23 iunie 2011).

[67] Decizia C.C.R. nr. 85/1996, cit. supra.

[68] Ibidem.

[69] Decizia C.C.R. nr. 415/2010 (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 294 din 5 mai 2010).

[70] Articolul 8 C.pr.pen. referitor la caracterul echitabil al procesului penal.

[71] „Probele obținute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal” [art. 102 alin. (2) C.pr.pen.].

[72] A se vedea și, mai jos, pct. VII, A, 2, b).

[73] Articolul 44 alin. (8) din Constituția României, republicată.

[74] a) „(…) depășește în mod vădit (…)”;

1. b) „(…) provin din activități infracționale (…)”.

[75] „Prezumția legală poate fi înlăturată prin proba contrară  (…) (sublinierea noastră – L. Popescu)” [art. 328 din Codul de procedură civilă (în continuare C.pr.civ.)].

[76] F. Streteanu, loc. cit., p. 11-29.

[77] Idem, p. 17.

[78] Articolul 127 din Codul penal spaniol, apud F. Streteanu, loc. cit., p. 27 (nota de subsol nr. 24).

[79] F. Streteanu, loc. cit., p. 27.

[80] Articolul 8 C.pr.pen. român.

[81] F. Streteanu, loc. cit., p. 16.

[82] Idem., p. 17, 18.

[83] Idem., p. 27.

[84] Articolul 327 C.pr.civ.

[85] M. Lucian, apud M Fodor, Probele în procesul civil, Editura Universul Juridic, București, 2006, p. 358.

[86] Conform D. Rizeanu, Forța probantă a prezumțiilor simple cu referire la dobândirea în comun a unor bunuri, în ,,Revista română de drept” nr. 4/1977, p. 28-30, apud I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generală. Judecata la prima instanță. Hotărârea, ediția a II-a, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1983, p. 400.

A se vedea supra, pct. VI.

[87] Firește că aceasta este o exagerare normativă specifică României, fără corespondent în Legile fundamentale ale altor state [cu excepția Constituției Republicii Moldova, art. 46 alin. (3)], dar nu una apărută de nicăieri, din senin.

Excesul naște, întotdeauna, un contra exces (mutatis mutandis, al III-lea principiu al mecanicii, principiul acțiunii și reacțiunii, după Sir Isaac Newton, conform Philosophie Naturalis Principia Mathematica, 1687).

Nu este locul aici pentru a discuta moralitatea acestei reglementări; aceasta a fost soluția aleasă de către Adunarea Constituantă după 50 de ani de totalitarism care și-a săvârșit abuzurile (și) cu mâna justiției.

De exemplu, în comunism, în absența oricărei suspiciuni de natură penală, averea nejustificată se impozita cu 80% (adică se confisca), prin hotărâre judecătorească [art. 2 alin. (1) raportat la art. 10 alin. (2) din Legea nr. 18/1968 privind controlul provenienței unor bunuri ale persoanelor fizice, care nu au fost dobândite în mod licit; în prezent, abrogată].

„Prin justificarea provenienței bunurilor se înțelege obligația persoanei în cauză de a dovedi caracterul licit al mijloacelor folosite pentru dobândirea sau sporirea bunurilor (sublinierea noastră – L. Popescu)” [art. 2 alin. (2) din același act normativ]. Așadar, sarcina probei revenea nu acuzării, ci persoanei inocente/neinculpate/necondamnate obligate să-și dovedească buna-credință.

Legea nr. 18/1968 a fost abrogată expres prin art. 40 din Legea nr. 115/1996 pentru declararea și controlul averii demnitarilor, magistraților, a unor persoane cu funcții de conducere și de control și a funcționarilor publici (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 263 din 28 octombrie 1996), cu modificările și completările ulterioare.

Noua lege, în afară de faptul că restrânge major obiectul de reglementare exclusiv la categoria funcționarilor publici în sens larg (care își asumă în mod liber obligația de a-și declara averea la numirea în funcția publică și în exercitarea mandatului), se deosebește de vechea reglementare comunistă prin împrejurarea că declanșarea controlului „este condiționată de existența unor dovezi certe că unele bunuri ori valori nu puteau fi dobândite din veniturile legale realizate de persoana în cauză sau pe alte căi licite (sublinierea noastră – L. Popescu)”, iar „norma constituțională [art. 44 alin. (8), adăugirea noastră – L. Popescu] nu exclude confiscarea averii în privința căreia instanța de judecată stabilește că a fost dobândită ilicit (sublinierea noastră – L. Popescu)” (Dec. C.C.R. nr. 321/2007, publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 330 din 16 mai 2007).

Nu se va putea reține, în cazul noii reglementări, o inversare/partajare a sarcinii probei, întrucât declararea veniturilor de către funcționarii publici constituie o obligație legală prealabilă oricărei acuzații, dobândind natura unei justificări doar a posteriori, în situația în care aceea este formulată (și anume pe baza unei neconcordanțe create prin chiar declarațiile de avere ale persoanei vizate).

Iar când, ulterior, evoluțiile legislative s-au caracterizat printr-un deficit de constituționalitate, instanța de control le-a cenzurat:

„ (…) dispozițiile art. 46 din Legea nr. 144/2007, prin posibilitatea inspectorilor de integritate de a solicita instanței de judecată competente confiscarea unei părți a averii sau a unui bun determinat, pronunțându-se asupra vinovăției unei persoane, încalcă și prevederile art. 23 alin. (11) din Constituție referitoare la prezumția de nevinovăție, deoarece confiscarea averii se solicită în absența unei hotărâri judecătorești definitive prin care să se stabilească vinovăția, penală ori contravențională (sublinierea noastră – L. Popescu)” (Dec. C.C.R. nr. 415/2010, cit supra).

[88] Al supremației Constituției și a legilor – art. 1 alin. (5) din Constituția României, republicată.

[89] Care raționament logic (de tip probabilist), în sine, implică o mare doză de risc gnoseologic pentru că funcționează ca un fel de alchimie, ducând la transmutația unui fapt licit probat (averea nejustificată) într-un fapt ilicit dedus (averea ilicită).

[90] Curtea Supremă de Justiție, Dec. nr. 1267/1949, în ,,Justiția Nouă” nr. 9/1949, p. 1046, apud I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 400.

[91] Adică infracțiunile anterioare cauzei deduse judecății (în cadrul căreia se solicită confiscarea specială).

[92] Conform art. 68¹ din Codul de procedură penală din 1969:

„Sunt indicii temeinice atunci când din datele existente în cauză rezultă presupunerea rezonabilă că persoana față de care se efectuează acte premergătoare sau acte de urmărire penală a săvârșit fapta (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

[93] F. Streteanu, loc. cit., p. 27.

[94] Articolul 113 alin. (2) C.pen.

Exemple de jurisprudență?

[95] Conform art. 103 C.pr.pen., a fortiori.

[96] Gh. Beleiu, apud M. Fodor, op. cit., p. 357.

Iar „indiciile nu constituie mijloace de probă, ci simple surse de bănuieli … (sublinierea noastră – L. Popescu)” [S. Kahane, Dispoziții generale (Probele și mijloacele de probă), în ,,Explicații teoretice ale Codului de procedură penală român. Partea generală”, de V. Dongoroz (coordonator) ș.a.”, vol. V, ediția a II-a, Editura Academiei Române și Editura All Beck, București, 2003, p. 173].

[97] Conform art. 112¹ alin. (2) lit. b) C.pen.: ,,(…) instanța are convingerea (…) (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

[98] „E mai probabil că… decât că …”.

[99] Articolul 3 alin. (2) lit. a) și b) și c).

[100] Potrivit DEX 2009, <<convingere = părere fermă (la CONVÍNGERE, convingeri, s. f. Acțiunea de a (se) convinge; convicțiune. ♦ Părere fermă asupra unui lucru. ◊ Loc. adv. Cu convingere = în mod ferm, hotărât, răspicat. Fără convingere = în chip vag, nehotărât; fără entuziasm, fără tragere de inimă, în silă. – V. Convinge>> [a se vedea site-ul https://dexonline.ro/definitie/convingere (accesat la 30 septembrie 2016)].

[101] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. pen. nr. 44/2013, pronunțată în dosarul nr. 5182/1/2012.

[102] Articolul 103 alin. (2) C.pr.pen.

[103] J. P. Brun ș.a., Manuel des biens mal acquis. Un guide pour les practiciens, Editura Banque Mondiale, Washington, 2011, citat fără pagină, fără explicațiile sau comentariile absolut necesare, într-un proiect de Ghid operațional – noi instrumente operaționale pentru organele de cercetare penală (…), finanțat de către U.E., sub egida Ministerului Justiției și Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, 2016, p. 40.

[104] Conform art. 61 C.pen.

[105] Articolele 103 alin. (2) și 396 alin. (2) C.pr.pen.

[106] Interesează pe cineva rata de confirmare/neconfirmare a probabilităților sau nu (pentru că, în general, trebuie combătut fenomenul, indiferent de pierderile colaterale) ?

Cu „balanța probabilităților” utilizată ca standard de probă pentru aplicarea unei sancțiuni (confiscarea extinsă) prin hotărâri judecătorești definitive, nu se mai poate verifica niciodată rata de confirmare/neconfirmare a probabilităților.

Sunt probabilități „tari” (90 %) și sunt probabilități „slabe” (50 % +1).

„Balanța” e un instrument foarte sensibil, înclină și la cele din urmă.

Trebuie mult sânge rece sau, poate, spirit profetic ca să aplici cuiva o sancțiune, definitivă și în cuantum nelimitat (prin lege), știind că 49,99 % este probabil (posibil) că vei greși.

Spre comparație, 70% răspunsuri corecte echivalează cu nota 7 la testul de verificare a cunoștințelor juridice pentru admiterea la Institutul Național al Magistraturii. Minimum necesar [conform art. 16 alin. (4) din Regulamentul privind concursul de admitere și examenul de absolvire a Institutului Național al Magistraturii, aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 439/2006, publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 560 din 28 iunie 2006,], dar nu și suficient (se intră în ordinea descrescătoare a mediilor) pentru a da greutate prezumției (presupunerii, probabilității) că un candidat este suficient de bine pregătit pentru a putea începe pregătirea specifică magistraturii.

Metoda probabilist-științifică (matematică) de cunoaștere a realității (viitoare) are astăzi o aplicabilitate diversă, de exemplu:

„Jocurile de noroc nu reprezintă numai o bază a aplicațiilor pure de calcul probabilistic, iar situațiile de joc nu sunt numai evenimente izolate a căror probabilitate numerică este stabilită prin metode matematice – ele sunt de asemenea jocuri a căror desfășurare este influențată de acțiunile umane. În jocurile de noroc, elementul uman are un caracter hotărâtor. Jucătorul nu este interesat numai de probabilitățile matematice ale diferitelor evenimente de joc, ci are și așteptări legate de rezultatele jocului, atâta timp cât există o interacțiune permanentă între joc și jucător. Pentru a obține rezultate favorabile în urma acestei interacțiuni, jucătorii iau în calcul toate informațiile posibile, inclusiv statistice, pentru a elabora strategii de joc. Atâta timp cât oamenii apelează la rezultate statistice trecute pentru a obține o probabilitate subiectivă drept grad de încredere, există și procesul psihologic invers – predicția rezultatelor statistice viitoare bazate pe o probabilitate dată. Un astfel de comportament predictiv se manifestă din plin în jocurile de noroc (…) (sublinierea noastră – L. Popescu)” [a se vedea site-ul https://ro.wikipedia.org/wiki/Matematica_jocurilor_de_noroc (accesat la 5 octombrie 2016)].

Sigur, există și o problemă, minoră, și anume că această metodă probabilistă (deși științifică) este eficientă și probabilitatea se confirmă doar prin raportare la Legea numerelor mari, dar nu și în cazuri individuale, predeterminate.

Doar pe numere mari, ceea ce este probabil să se întâmple se (va) întâmpla.

[107] C. Bogdan, Reflecții asupra unor situații de incompatibilitate a judecătorului în legea procesual-penală” [studiu disponibil pe site-ul http://www.juridice.ro/334163/reflectii-asupra-unor-situatii-de-incompatibilitate-a-judecatorului-in-legea-procesual-penala.html (accesat la 3 octombrie 2016)].

[108] De ce ?

Oare cititorii nu trebuie convinși, ci împinși într-o concluzie?

Folosindu-se de un singur exemplu de practică judiciară (C. Ap. Brașov, Sent. pen. nr. 67/6.05.2014, definitivă prin Dec. pen. nr. 129/30.03.2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție), în care instanța „a dispus confiscarea sumelor (…) , reținând că acestea depășesc în mod vădit veniturile obținute de acesta în mod licit, precum și faptul că instanța are convingerea că bunurile dobândite provin din activități infracționale de natura celor pentru care a fost condamnat” (sublinierea noastră – L. Popescu), unul dintre autorii Ghidului operațional citat (la nota de subsol 103) conchide abrupt că:

„… hotărârea instanței a fost întemeiată pe coroborarea mijloacelor de probă care, în opinia noastră generează un nivel de convingere caracteristic preponderenței dovezilor (balanței probabilităților, adăugirea noastră – L. Popescu) (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

Expunerea autorului se încheie cu enumerare a cinci probe pe care s-a întemeiat hotărârea instanței, toate în acuzarea inculpatului, și niciuna în apărare (într-un proiect de Ghid operațional – noi instrumente operaționale pentru organele de cercetare penală …, finanțat de către U.E., sub egida Ministerului Justiției și Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, 2016, p. 40 și urm.).

În condițiile sus-evocate, nu putem să nu ne întrebăm de unde a dedus autorul citat, în mod apodictic, că instanța „a avut un nivel de convingere caracteristic preponderenței probelor (balanței probabilităților)” și nu unul situat „dincolo de orice îndoială rezonabilă”, mai ales că instanța nu a invocat un temei normativ specific și nu a precizat acest aspect ci, dimpotrivă, că „are convingerea (adică părere fermă, adăugirea noastră – L. Popescu) (sublinierea noastră – L. Popescu)” ?

[109] Conform art. 305 alin. (3) C.pr.pen., anterior modificării prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 18/1996 pentru modificarea și completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală, precum și pentru completarea art. 31 alin. (1) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 389 din 23 mai 2016). În prezent, trebuie să rezulte din probe bănuiala rezonabilă că o anumită persoană a săvârșit fapta pentru care s-a început urmărirea penală in rem.

[110] Conform art. 202 alin. (1) C.pr.pen.

[111] Conform art. 139 și urm. C.pr.pen.

[112] Conform art. 103 alin. (2) și art. 396 alin. (2) C.pr.pen.

[113] M. Macovei, raportor în Parlamentul European pentru Directiva nr. 2014/42/UE [a se vedea site-ul http://www.monica-macovei.ro/blog/2013/09/16/despre-confiscarea-civila-si-confiscarea-extinsa/ (accesat la 3 octombrie 2016)].

[114] M. Macovei, raportor în Parlamentul European pentru Directiva nr. 2014/42/UE [a se vedea site-ul http://www.agerpres.ro/politica/2014/02/24/raportul-macovei-la-directiva-privind-confiscarea-bunurilor-obtinute-din-infractiuni-dezbatut-in-plenul-pe-23-22-15 (accesat la 3 octombrie 2016)].

[115] Decizia C.C.R. nr. 356/2014, paragr. 36, cit. supra.

[116] Deciziile C.C.R. nr. 415/2010 și nr. 799/2011, cit. supra.

[117] Decizia C.C.R. nr. 356/2014, paragr. 39, cit. supra.

[118] Cu referire la Preambul, paragr. 21, art. 5 alin. (1) și art. 6 alin. (1).

[119] Articolul 3 alin. (2) lit. a), b), c) din Decizia-cadru 2005/212/JAI, cit. supra.

[120] a) condamnarea;

b) caracterul nejustificat al averii;

c) faptul relevant, vecin și conex provenienței ilicite a averii nejustificate (așadar infracțiunile anterioare neprobate).

[121] În termenii Directivei 2014/42/UE:

„Practica prin care o persoană suspectă sau învinuită transferă bunuri unei părți terțe în cunoștință de cauză, în vederea evitării confiscării, este comună … Prin urmare, necesitatea de a permite confiscarea bunurilor transferate către terți … este din ce în ce mai pregnantă (sublinierea noastră – L. Popescu).

[…]

În orice caz, nu ar trebui să se aducă atingere drepturilor terților de bună credință (sublinierea noastră – L. Popescu)” [Preambul, paragr. 24. În același sens, și art. 6 alin. (2)].

[122] Aceea era o „impozitare” cu 80% a averii nejustificate (20% i se lăsa totuși cetățeanului întreprinzător) și nu o confiscare totală, lipsindu-i caracterul de sancțiune de drept penal alăturată unei pedepse, ceea ce nu atrăgea stigmatul penal.

Aceasta se extinde și asupra membrilor de familie…

În acest context, nu poate fi însă trecută cu vederea identitatea terminologică prezentă ieri și azi: „disproporție vădită” și „avere nejustificată” în 1968, „diferență vădită” și „avere nejustificată” în 2012.

O reevaluare optimistă a trecutului comunist sau dovada că, uneori, memoria detaliului se grefează pe obnubilarea memoriei „lucrurilor cu adevărat importante”, ca să folosim o formulă clasică ?

[123] Conform art. 3 alin. (1).

[124] Conform art. 3 alin. (3).

[125] Conform art. 3 alin. (4).

Pe de altă parte, după cum rezultă din însăși noțiunea de confiscare, nici potrivit legii române confiscarea extinsă nu are vreo legătură cu repararea eventualelor prejudicii cauzate prin săvârșirea infracțiunii.

[126] Paragraful 10.

[127] Conform art. 112¹ alin. (3) C.pen.:

„Pentru aplicarea dispozițiilor alin. (2) se va ține seama și de valoarea bunurilor transferate de către persoana condamnată ori de un terț unui membru al familiei sau unei persoane juridice asupra căreia persoana condamnată deține controlul (sublinierea noastră – L. Popescu).”

[128] Bona fides praesumitur. „Buna credință se prezumă până la proba contrară (sublinierea noastră – L. Popescu)” [art. 14 alin. (2) C.civ.].

Decurge din prezumția de nevinovăție [art. 23 alin. (11) din Constituția României, republicată].

Reaua-credință se dovedește.

[129] Onus probandi incumbit actori.

În același sens, a se vedea și Dec. C.C.R. nr. 799/2011, cit. supra.

[130] „În cunoștință de cauză” (paragr. 24 din Directiva 2014/42/UE, cit. supra).

[131] Celare fraudem fraus est (a ascunde o fraudă este o fraudă).

[132] Principiul securității raporturilor juridice, componentă a principiului fundamental al preeminenței dreptului, impune protecția terților dobânditori prin acte juridice încheiate cu bună-credință și cu respectarea tuturor celorlalte condiții legale.

Până la proba contrară, aceștia sunt cu totul străini de infracțiune.

[133] Causa proxima non remata spectatur (contează cauza imediată, nu cauza îndepărtată).

[134] Conform art. 112¹ alin. (6) C.pen.:

„Dacă bunurile supuse confiscării nu se găsesc, în locul lor se confiscă bani și bunuri până la concurența valorii acestora.”

De la cine „se confiscă bani și bunuri”?

Dacă „averea dobândită licit nu poate fi confiscată” și dacă bunurile susceptibile de confiscare nu se găsesc la infractor sau la terții dobânditori de rea-credință, atunci concluzia rațională este că, la fel ca în cazul art. 112 alin. (3) C.pen. (confiscarea specială), confiscarea extinsă prin echivalent se realizează de la persoana condamnată (exact aceasta este finalitatea normei, conform paragr. 10 al Preambulului Deciziei-cadru, sus-citate).

[135] Articolul 44 alin. (8) teza I din Constituția României, republicată.

[136] V. Dongoroz, Considerații generale (Măsurile de siguranță), în „Explicații teoretice ale Codului penal român. Partea generală”, de V. Dongoroz (coordonator) ș.a., vol. II, ediția a II-a, Editura Academiei Române și Editura All Beck, București, 2003, p. 258.

[137] Ex malitia nemo commodum habere debet (nimeni nu trebuie să aibă vreun avantaj din rea-voință).

[138] „Instanța de judecată, în cursul judecății, poate lua măsuri de restabilire a situației anterioare săvârșirii infracțiunii, când schimbarea acelei situații a rezultat din comiterea infracțiunii, iar restabilirea este posibilă (sublinierea noastră – L. Popescu)”.

[139] De exemplu, constatarea tehnico-științifică a comportamentului simulat.

[140] Conform art. 103 alin. (1) C.pr.pen..

[141] „(…) bunurile deținute de o persoană condamnată (…) (sublinierea noastră – L. Popescu)” (paragr. 10 al Preambulului).

[142] Articolul 15 alin. (2) C.pen. și art. 8 C.pr.pen.

[143] Articolul 44 din Constituția României, republicată.

[144] Preambul, paragr. 3 și 10 și art. 3 alin. (4).

[145] Articolul 6.

[146] Articolul 20 alin. (2) din Constituția României, republicată.

[147] Legea nr. 298/2008 privind reținerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului sau de rețele publice de comunicații, precum și pentru modificarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal și protecția vieții private în sectorul comunicațiilor electronice (în prezent, abrogată); Legea nr. 82/2012 privind reținerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de rețele publice de comunicații electronice și de furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului, precum și pentru modificarea și completarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal și protecția vieții private în sectorul comunicațiilor electronice, republicată (în prezent, abrogată); Legea pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 111/2011 privind comunicațiile electronice (aceasta din urmă fiind publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 925 din 27 decembrie 2011).

[148] Deciziile C.C.R. nr. 1258/2009 (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 798 din 23 noiembrie 2009), nr. 440/2014 (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 653 din  4 septembrie 2014) și nr. 461/2014 (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 775 din 24 octombrie 2014).

[149] Decizia C.C.R. nr. 17/2015 referitoare la Legea privind securitatea cibernetică a României (publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 79 din 30 ianuarie 2015).

[150] Publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 258 din 19 aprilie 2012.

[151] C. Bulai, B. Bulai, Manual de drept penal. Partea generală, Editura Universul Juridic, București, 2007, p. 128-129.

[152] A. Boroi, Drept penal. Partea generală, Editura C.H. Beck, București, 2010, p. 58.

[153] În același sens, a se vedea Dec. C.C.R. nr. 11/2015 (cit. supra) prin care s-a constatat că ,,dispozițiile art. 112¹ alin. (2) lit. a) din Codul penal sunt constituționale în măsura în care confiscarea extinsă nu se aplică asupra bunurilor dobândite înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 63/2012 pentru modificarea și completarea Codului penal al României și a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal”.

[154] Conform art. 112¹ alin. (1) lit. h) C.pen.:

,,Confiscarea extinsă

(1) Sunt supuse confiscării și alte bunuri decât cele menționate la art. 112, în cazul în care persoana este condamnată pentru comiterea uneia dintre următoarele infracțiuni, dacă fapta este susceptibilă să îi procure un folos material și pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea de 4 ani sau mai mare:

[…]

h) infracțiuni contra patrimoniului (sublinierea noastră – L. Popescu);

[…]”

[155] Așadar, terorism, crimă organizată și la care să se adauge infracțiunile de corupție, în sens larg (inclusiv cele asimilate).