ABSTRACT

Relating to the absorption of the abuse of office offence in the conflict of interest offence, as invoked by the accused, it was found, firstly that to consider such an absorption, it is necessary that the action or inaction which constitutes the material element of the absorbed offence be included, as a constitutive element, in the other offence.

Or, in the instance of the two offences, the material element is different; the conflict of interests involves fulfilment of an act, or participation in a decision making, according to the legal provisions, and the abuse of office refers to the failure to fulfil an act or to its defective fulfilment.

While the offence involving abuse of office, provided under art. 132 of Law no. 78/2000 on the prevention, finding and sanctioning  of corrupt deeds, as subsequently modified and completed, in relation to art. 248 of the previous Criminal Code (of 1969), the immediate result of which is generating a damage, if the public servant obtained for themselves or for a third party an undue benefit, the conflict of interest offence involves discrimination in favour of relatives or of the persons with which the public servant had work relations and through this, generating a state of hazard for the social relation, the normal unfolding of which supposes the good and correct unfolding of the public servant’s activity.

To operate the imputable case invoked, it is necessary, in keeping with art. 30 paragraph (5) of the new Criminal Code, that the criminal law error be invincible, that is there should exist an absolute impossibility to take cognizance of the criminal law, an instance which was not proved by the accused and nor was it identified in the case by the court, that is there is no element which would ground the conclusion that it was impossible to avoid a possible error. On the other hand, considering the evidence brought in the case, mention shall be made that the accused was not in such an error as of the moment of deeds perpetration, since his professional training and experience in the field, as well as his office competences made it possible for him to know and understand exactly which is the legal framework in which he was supposed to unfold his activity in the position as mayor, including through reference to the strictness of the criminal law.

Key words: abuse of office, conflict of interests, criminal law error, son, town mayor.

I. Prezentare speță. Prin Sentința penală nr. 23/2016, pronunțată de Tribunalul Dolj în dosarul nr. 5522/63/2015, inculpatul a fost condamnat pentru săvârșirea mai multor infracțiuni de abuz în serviciu asimilate infracțiunilor de corupție și conflict de interese. Pentru infracțiunea de conflict de interese prevăzută în art. 253¹ alin. (1) din Codul penal anterior (în continuare C.pen. din 1969), cu aplicarea art. 41 alin. (2) C.pen. din 1969 și art. 5 din noul Cod penal (în continuare C.pen.), inculpatul, primar de oraș, a fost condamnat la pedeapsa de 5 luni închisoare.

În vederea pronunțării acestei hotărâri, instanța de fond a reținut că inculpatul, în calitate de primar și ordonator principal de credite, în perioada 1 aprilie-30 noiembrie 2010, a încheiat mai multe contracte de prestări servicii (privind încasarea taxei de drum, prestarea serviciilor publice de salubrizare către instituțiile publice de pe raza localității) cu o societate la care fiul său era asociat, precum și contracte de prestări servicii (privind lucrări agricole, fertilizarea pășunii) cu o altă societate, la care tot fiul său era asociat, contracte în baza cărora acesta din urmă a obținut foloase patrimoniale.

În apărarea sa, inculpatul a invocat necunoașterea dispozițiilor legale privind sancționarea penală a conflictului de interese, apărare pe care instanța de fond a calificat-o drept o eroare de drept penal prevăzută în art. 30 alin. (5) C.pen. (ce ar avea ca efect înlăturarea caracterului imputabil al faptelor și nicidecum înlăturarea intenției, ca element subiectiv al acestora), constând în necunoașterea caracterului ilicit al faptelor săvârșite, având în vedere că inculpatul a susținut că, practic, în împrejurările concrete în care a comis respectivele fapte, a considerat că acestea sunt permise de legea penală.

Instanța de fond a relevat însă că pentru a opera cauza de imputabilitate invocată, este necesar, potrivit art. 30 alin. (5) C.pen., ca eroarea de drept penal să fie invincibilă, adică să existe o imposibilitate absolută de a lua cunoștință de legea penală, împrejurare ce nu a fost probată de inculpat și nici nu a fost identificată în speță de către instanță, neexistând niciun element care să conducă la concluzia imposibilității evitării unei eventuale erori. Pe de altă parte, având în vedere probele administrate în cauză, a apreciat că inculpatul nici nu s-a aflat într-o asemenea eroare la momentul comiterii faptelor, pregătirea și experiența sa profesională în domeniu, precum și atribuțiile de serviciu îndeplinite permițându-i să cunoască și să înțeleagă exact care este cadrul legal în care trebuia să își desfășoare activitatea în funcția de primar, inclusiv prin raportare la rigorile legii penale.

Referitor la absorbirea infracțiunii de abuz în serviciu în infracțiunea de conflict de interese invocată de inculpat, s-a constatat, în primul rând, că pentru a discuta despre o asemenea absorbire, este necesar ca acțiunea sau inacțiunea ce constituie elementul material al infracțiunii absorbite să fie inclusă, ca element constitutiv, în cealaltă infracțiune.

Or, în cazul celor două infracțiuni de față, elementul material este diferit; infracțiunea de conflict de interese presupune îndeplinirea unui act ori participarea la luarea unei decizii, conforme cu dispozițiile legale, iar abuzul în serviciu se referă la neîndeplinirea unui act sau la îndeplinirea lui în mod defectuos.

În speță, legătura dintre cele două infracțiuni este dată de împrejurarea că inculpatul, în calitate de primar și ordonator principal de credite, a comis acte constând în dispunerea în mod nelegal de efectuare de achiziții publice prin emiterea acelor comenzi către două societăți la care fiul său avea diferite cote de participație.

De asemenea, instanța a mai arătat că, în timp ce infracțiunea de abuz în serviciu prevăzută în art. 13² din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție[1], cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 248 C.pen. din 1969, are ca urmare imediată cauzarea unei pagube, dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, infracțiunea de conflict interese presupune favorizarea rudelor sau a persoanelor cu care funcționarul public a avut raporturi de muncă și prin aceasta crearea unei stări de pericol pentru relațiile sociale al căror aspect normal impune buna și corecta desfășurare a activității funcționarului public.

Existența concursului real între cele două infracțiuni se susține și prin natura faptelor, în sensul că acțiunea de a îndeplini un act sau de a participa la luarea unei decizii nu este suficientă prin ea însăși să constituie infracțiunea de abuz în serviciu, întrucât trebuie să rezulte o pagubă, care să aibă drept urmare consumarea infracțiunii. Or, tocmai această condiție suplimentară, care excedează infracțiunii de conflict de interese, va constitui elementul material al infracțiunii prevăzute în art. 13² din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C.pen. din 1969.

Totodată, instanța de fond a arătat că, în ipoteza în care s-ar considera că legiuitorul a urmărit crearea unei infracțiuni complexe de conflict de interese, s-ar ajunge la situația în care, în spețe ca cea de față, cauzându-se o pagubă persoanei juridice, ca urmare a obținerii pentru sine ori pentru altul a unui folos necuvenit, infracțiunea aceasta să absoarbă o infracțiune pentru care legea prevede o pedeapsă mult mai mare, ceea ce, evident, legiuitorul nu a avut în intenție.

Împotriva Sentinței penale nr. 23/2016 a Tribunalului Dolj au formulat apel Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Craiova și inculpatul.

În motivarea apelului formulat de Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Craiova, s-a solicitat desființarea în parte a hotărârii penale atacate și aplicarea unor pedepse substanțial sporite, întrucât pedepsele aplicate inculpatului au fost nejustificat de blânde în raport cu infracțiunile săvârșite, respectiv gravitatea deosebită a acestora.

Inculpatul a criticat hotărârea instanței de fond pentru nelegalitate și netemeinicie. În ceea ce privește nelegalitatea hotărârii, s-au reiterat apărările de la fond. Cel de-al doilea motiv de apel a vizat netemeinicia sentinței apelate, criticând modalitatea de executare a pedepsei rezultante stabilită de instanța de fond, apreciată ca fiind greșită în raport cu criteriile de individualizare prevăzute în art. 72 C.pen. din 1969. Invocând principiul proporționalității, s-a solicitat suspendarea condiționată a executării pedepsei în raport cu circumstanțele personale ale inculpatului, poziția pe care a avut-o înainte de săvârșirea faptelor, împrejurarea că este bine integrat în societate, are studii superioare, nu a mai fost condamnat anterior.

Curtea de Apel Craiova a admis apelul Direcției Naționale Anticorupție – Serviciul Teritorial Craiova, desființând sentința penală în parte, sub aspectul laturii penale, în sensul că a majorat pedepsele aplicate, și a respins, ca nefondat, apelul declarat de inculpat, achiesând la concluziile instanței de fond.

(Trib. Dolj, Sent. pen. nr. 23/2016, definitivă prin Dec. pen. nr. 1554/A/2016 a C. Ap. Craiova)

II. Notă aprobativă. 1. Potrivit art. 30 alin. (5) C.pen., nu este imputabilă fapta prevăzută de legea penală săvârșită ca urmare a necunoașterii sau cunoașterii greșite a caracterului ilicit al acesteia din cauza unei împrejurări care nu putea fi în niciun fel evitată. Așadar, eroarea de drept penal poartă, în concepția noului Cod penal, asupra caracterului ilicit al faptei, făptuitorul considerând eronat că fapta sa este permisă de legea penală. Pentru a înlătura caracterul imputabil al faptei săvârșite, eroarea de drept penal trebuie să fie invincibilă (inevitabilă), adică ea trebuie să fie cauzată de o împrejurare care nu putea fi în niciun fel evitată; ca atare, este necesar să existe o imposibilitate absolută de a lua cunoștință de legea penală (de exemplu, în cazul unei erori de tipar în Monitorul Oficial al României ori a nedifuzării Monitorului Oficial din cauza unei calamități naturale etc.)[2]. Or, în speța analizată, eroarea invocată de inculpat nu a îndeplinit această cerință.

De altfel, și instanța supremă a statuat că eroarea de drept penal – cauză de neimputabilitate prevăzută în art. 30 alin. (5) C.pen. – operează numai în ipoteza în care este invincibilă; nu se află într-o eroare invincibilă asupra caracterului ilicit al faptei de conflict de interese persoana având calitatea de membru al comisiei de evaluare a persoanelor adulte cu handicap, căreia pregătirea, experiența profesională și atribuțiile exercitate în domeniu îi permit să cunoască și să înțeleagă exact cadrul legal în care trebuie să își desfășoare activitatea, inclusiv prin raportare la rigorile legii penale[3].

2. Așa cum a subliniat Tribunalul Dolj, cele două infracțiuni – abuzul în serviciu și conflictul de interese – sunt distincte, neputându-se admite absorbția uneia în alta. Din analiza normelor de incriminare – art. 297 alin. (1) C.pen.[4] și art. 301 alin. (1) C.pen.[5] – rezultă, în mod clar, acest aspect. Astfel, elementele materiale sunt diferite: neîndeplinirea unui act sau îndeplinirea lui în mod defectuos, prin încălcarea legii, în cazul abuzului în serviciu, respectiv îndeplinirea unui act ori participarea la luarea unei decizii, conforme însă cu legea, în cazul conflictului de interese. Urmările imediate, la fel, sunt și ele diferite: în secundar[6], cauzarea unei pagube sau vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, în cazul abuzului în serviciu, respectiv crearea unei stări de pericol pentru îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor de serviciu în cadrul unei autorități publice, instituții publice sau altă persoană juridică de interes public, în cazul conflictului de interese[7].

[1] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000.

[2] A se vedea, pe larg, Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea generală conform noului Cod penal, ediția 2, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2015, p.    173-174.

[3] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 160/A/2014, în ,,Dreptul” nr. 4/2015, p. 245.

[4] „Art. 297. Abuzul în serviciu

(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

[…]”

Prin Decizia nr. 405/2016 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 517 din 8 iulie 2016), Curtea Constituțională a României a statuat că dispozițiile art. 297 alin. (1) C.pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma ,,îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege ,,îndeplinește prin încălcarea legii”.

În art. 13² din Legea nr. 78/2000 se prevede:

,,În cazul infracțiunilor de abuz în serviciu (…), dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime”.

Articolul 248 C.pen. din 1969, sub denumirea ,,Abuzul în serviciu contra intereselor publice”, prevedea:

,,Fapta funcționarului public, care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei instituții de stat ori al unei alte unități din cele la care se referă art. 145 sau o pagubă patrimoniului acesteia se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.”

[5] ,,Art. 301. Conflictul de interese

(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

[…]”

Prin Decizia nr. 603/2015 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie 2015), Curtea Constituțională a României a statuat că sintagma ,,raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art. 301 alin. (1) C.pen. este neconstituțională.

[6] Infracțiunea de abuz în serviciu are ca urmare imediată, în principal, crearea unei stări de pericol pentru relațiile de serviciu din unitatea în care își desfășoară activitatea subiectul activ (a se vedea, pe larg, Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea specială conform noului Cod penal, ediția 2, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2015, p. 402-403).

[7] A se vedea, pe larg, A. Lazăr, Conflictul de interese – o analiză comparativă, studiu disponibil pe site-ul http://www.mpublic.ro/content/conflictul-de-interese-o-analiză-comparativă (accesat la 30 martie 2017).