ABSTRACT

Relating to the possibility that the two offences provided in the special law [art. 12, letter a) of Law no. 78/2000] and in the Criminal Code (art. 253¹ of 1969) coexist, mention shall be made that this possibility needs to be studied starting from the legal framework. Thus, the special law punishes the deed involving having acquired certain undue benefits through the exercise of commercial operations proper, while by the conflict of interests, a sanction is applied in relation to the possibility of the public servant to satisfy certain personal interests through the fulfilment of public competences. Consequently, it is obvious that these are two distinct constitutive contents, though apparently, one may deduct that these two offences have an identic content.

The provisions of art. 64 letter f) of the new Criminal Procedure Code do not have an incidence in the case at hand, given that the absolute nullity causes were formally invoked with reference to the composition of the court, and the impartiality of the magistrate-judge was not impacted.

Key words: act of merchant, conflict of interest, coordinating manager, the County Directorate for sport and youth, conduct of financial operations, judge incompatibility, conclusion of financial transactions.

I. Prezentare speță. Prin Sentința penală nr. 155/2014 a Curții de Apel Oradea – Secția penală și pentru cauze cu minori, s-a dispus condamnarea inculpaților G.F.G. și G.C.M. (frați) pentru săvârșirea mai multor infracțiuni prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție[1], cu modificările și completările ulterioare, în art. 253¹ din Codul penal anterior (în continuare C.pen. din 1969), cu aplicarea art. 41 alin. (2) C.pen. din 1969 și art. 5 din noul Cod penal (în continuare C.pen.), și în art. 13² din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 248 C.pen. din 1969, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C.pen. din 1969 și art. 5 C.pen.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut că prin rechizitoriul Direcției Naționale Anticorupție – Serviciul Teritorial Oradea au fost trimiși în judecată:

– inculpatul G.F.C. pentru că, în perioada mai-octombrie 2009, în calitate de director coordonator la Direcția Județeană pentru Sport și Tineret și, respectiv, în perioada octombrie    2010-iulie 2011, în calitate de director executiv la Direcția Județeană pentru Sport și Tineret, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a luat decizii și a semnat acte (contracte, ordine de plată) prin care s-au realizat foloase materiale pentru o societate pe care inculpatul a administrat-o de drept și, ulterior, în fapt;

– inculpatul G.C.M. pentru că, în perioada noiembrie 2009-august 2010, în calitate de director coordonator la Direcția Județeană pentru Sport și Tineret, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a luat decizii și a semnat acte (contracte, ordine de plată) prin care s-au realizat foloase materiale pentru o societate pe care inculpatul a administrat-o de drept și, ulterior, în fapt.

Împotriva Sentinței penale nr. 155/2014 a Curții de Apel Oradea au formulat apel inculpații G.F.G. și G.C.M., care au criticat-o pentru nelegalitate și netemeinicie, apelul fiind respins de instanța supremă ca nefondat, după cum urmează:

– Cu privire la motivul de apel privind incompatibilitatea judecătorului fondului, s-a arătat că unul din membrii completului de judecată care a judecat cauza în primă instanță s-a aflat în stare de incompatibilitate. S-a susținut că un judecător cercetat de Direcția Națională Anticorupție pentru săvârșirea unor fapte de corupție nu este liber să gândească și să acționeze conform propriei conștiințe într-o cauză care a făcut obiectul de investigare al Direcției Naționale Anticorupție.

Înalta Curte de Casație și Justiție a subliniat însă că dispozițiile art. 64 lit. f) din noul Cod de procedură penală (în continuare C.pr.pen.) nu au incidență în cauză, fiind invocate formal cauzele de nulitate absolută cu referire la compunerea instanței de judecată.

Raportat la momentul în care a fost dispusă urmărirea penală față de magistratul fondului și la momentele premergătoare de natură a fi putut fi cunoscute de acesta, se apreciază că, în ansamblu, imparțialitatea magistratului-judecător nu a fost afectată.

De altfel, în lumina jurisprudenței comunitare, se arată că aprecierile preliminare cu privire la o cauză nu pot să conducă automat la concluzia afectării imparțialității magistratului, fiind importantă în final hotărârea care se va da într-o cauză.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului (denumită în continuare C.E.D.O.) a hotărât că, în ce privește imparțialitatea judecătorului, din punct de vedere obiectiv, aparențele au un rol decisiv, acestea raportându-se la împrejurările concrete ale cauzei. În cauza Hauschildt contra Danemarcei, precum și în cauza Piersack contra Belgiei, C.E.D.O. a arătat că lipsa prejudecăților și atitudinea nepărtinitoare sunt elemente definitorii ale imparțialității. Imparțialitatea trebuie analizată nu numai din perspectiva convingerii personale a judecătorului că este imparțial, dar și din perspectiva celui interesat. La acest control, instanța învestită cu o cerere trebuie să analizeze dacă, independent de conduita judecătorului, unele împrejurări sau fapte ce se pot verifica pot pune în discuție imparțialitatea judecătorului interesat.

În cauza Fey contra Austria, C.E.D.O. a subliniat: ,,ceea ce trebuie asigurat este încrederea pe care, într-o societate democratică, instanțele trebuie să o inspire publicului și, în primul rând, acuzatului într-un proces penal”.

În cauza de față, critica inculpaților nu poate fi primită de Înalta Curte de Casație și Justiție, în sensul că judecătorul învestit cu soluționarea cauzei nu putea fi imparțial față de împrejurarea că era cercetat de către procurorii Direcției Naționale Anticorupție, întrucât la acel moment judecătorul respectiv nu avea cunoștință de faptul că forma obiectul cercetărilor. Din actele și lucrările dosarului rezultă, de altfel, că acel judecător a formulat cerere de abținere, cerere care a fost și admisă.

– Referitor la posibilitatea coexistenței celor două infracțiuni prevăzute în legea specială [art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000] și în Codul penal (art. 253¹ C.pen. din 1969), Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că trebuie analizată această posibilitate pornind de la cadrul general, și anume: Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției[2], cu modificările și completările ulterioare, care stabilește că „funcționarii publici nu pot deține alte funcții și nu pot desfășura alte activități, remunerate sau neremunerate, în cadrul societăților comerciale”; art. 175 C.pen.; Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici[3], republicată, cu modificările și completările ulterioare. Astfel, legea specială sancționează fapta de a dobândi anumite foloase prin exercitarea unor operațiuni comerciale în sine, iar prin conflictul de interese este sancționată posibilitatea funcționarului public de a satisface anumite interese personale prin îndeplinirea unor atribuții publice.

Prin urmare, este fără echivoc că sunt conținuturi constitutive distincte, deși, în aparență, s-ar putea deduce că aceste două infracțiuni au un conținut identic. De altfel, nu s-ar putea justifica nici regăsirea în cadrul normei generale și apoi într-o lege specială a aceleiași infracțiuni (aspect evidențiat de literatura de specialitate și de practica judiciară).

– În ceea ce privește susținerea inexistenței infracțiunilor deduse judecății, Înalta Curte de Casație și Justiție a relevat că situația premisă referitoare la calitatea de administrator de fapt se reține a fi o situație generală și care a fundamentat întreaga activitate infracțională, raportat la momentul în care din punct de vedere scriptic cei doi inculpați (frați) s-au retras din societatea respectivă, și anume la data de 6 iulie 2009, respectiv 10 iunie 2010, și la exercitarea în continuare, în fapt, a activităților care țin de atribuțiile concrete ale unui administrator de societate.

(Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. pen. nr. 460/A/2016)

II. Notă aprobativă. 1. Potrivit art. 64 alin. (1) lit. f) C.pr.pen., judecătorul este incompatibil dacă există o suspiciune rezonabilă că imparțialitatea sa este afectată. Or, în speța analizată, imparțialitatea judecătorului de la instanța de fond nu a fost afectată sub nicio formă, având în vedere că acesta nu a cunoscut faptul că era cercetat de către procurorii Direcției Naționale Anticorupție.

2. În art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 este incriminată fapta de a efectua operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană ori încheierea de tranzacții financiare, utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale, dacă fapta este săvârșită în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite.

Potrivit art. 301 alin. (1) C.pen. [art. 253¹ alin. (1) C.pen. din 1969], constituie infracțiunea de conflict de interese fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură.

Se observă că elementele materiale ale celor două infracțiuni sunt diferite: efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, ori încheierea de tranzacții financiare, în cazul infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, respectiv îndeplinirea unui act ori participarea la luarea unei decizii, în cazul conflictului de interese.

În al doilea rând, folosul este necuvenit, adică nu este legal datorat[4], în cazul infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, respectiv cuvenit, în cazul conflictului de interese.

Pe de altă parte, folosul este obținut prin efectuarea unor operațiuni financiare ori prin încheierea de tranzacții financiare, în cazul infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, respectiv prin exercitarea atribuțiilor de serviciu, în cazul conflictului de interese.

[1] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000.

[2] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003.

[3] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 29 mai 2007.

[4] A se vedea, pe larg, Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea specială conform noului Cod penal, ediția 2, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2015, p. 338.