Nicolae-Alexandru MOICEANU*                                                                                    Mihai-Costin TOADER**

Procuror – Parchetul de pe lângă                    Ofițer de poliție judiciară – Inspectoratul de Poliție Județean

Judecătoria Găești                                         Dâmbovița, Serviciul de Investigare a Criminalității Economice

ABSTRACT

In this study, the authors debate the practical way of implementation of the extended confiscation, measure of safety representing the exclusive attribute of the court instance, starting from the judicial nature of this sanction of criminal law which is not sliced into doctrinaire or jurisprudence law. At the same time, they tried to find an acceptable definition of the procedural instrument (the financial investigation) based on which it may be found the incidence of the extended confiscation. Both have proposed to enunciate with exemplifying character certain concrete means of investigation some of the concrete investigation means of existence for some incomes which cannot be justified and which represent simultaneously the substance of the safety measure for the extended confiscation. Finally, the authors have formulated open conclusions which allow the practice perfecting of the bicephalous report of financial extended-confiscation investigation for the purpose of optimization of the criminal procedural procedure and the fundamental freedoms and The Chart of Fundamental Rights of the European Union.

Key words: the extended confiscation, financial investigation, measure of safety, Romanian criminal procedural law.

Introducere. Măsura de siguranță a confiscării extinse, reglementată de art. 112¹ din noul Cod penal (în continuare C.pen.)[1], este o varietate a măsurii de siguranță a confiscării speciale[2], constând în trecerea silită și gratuită în proprietatea statului a anumitor bunuri ce aparțin persoanei care a săvârșit o infracțiune, aceasta fiind o faptă de o anumită gravitate, individualizată de legiuitor (adică este sancționată cu o pedeapsă de 4 ani închisoare sau mai mare, este susceptibilă de procurarea unor foloase materiale și se regăsește printre faptele enumerate de legiuitor); bunurile respective aparțin persoanei condamnate sau unui terț care a transferat bunuri unui membru al familiei ori unei persoane juridice asupra căreia persoana condamnată deține controlul. Spre deosebire de unele dintre ipotezele avute în vedere la confiscarea specială, în cazul confiscării extinse este obligatoriu ca persoana să fi fost condamnată pentru comiterea unei infracțiuni sau a unor infracțiuni dintre cele care se încadrează în descrierea legiuitorului – exprimarea fiind în toate cazurile în acest sens: „în cazul în care persoana este condamnată”, „valoarea bunurilor dobândite de persoana condamnată”, „transferarea de către persoana condamnată” etc.

Pentru a putea confisca și alte bunuri decât cele care sunt supuse confiscării speciale, instanța de judecată trebuie să aibă ca referință o perioadă de 5 ani înainte de săvârșirea infracțiunii și, dacă este cazul, și după săvârșirea infracțiunii, până cel mai târziu în momentul emiterii actului de sesizare a instanței de judecată, interval de timp în care au fost acumulate bunuri ce depășesc în mod vădit veniturile obținute de condamnat în mod licit. De asemenea, cea de-a doua condiție este ca instanța de judecată să aibă convingerea intimă că bunurile respective provin din activități de natura celor care au atras condamnarea. Având în vedere exprimarea ,,in terminis” a legiuitorului, cele două condiții trebuie îndeplinite cumulativ.

Confiscarea extinsă este obligatorie, având în vedere dispoziția imperativă din art. 112¹ alin. (1) C.pen. – „sunt supuse confiscării”[3]. Fiind o dispoziție de drept penal substanțial, în practica judiciară s-a ridicat chestiunea aplicării în timp a acestei dispoziții, prin Decizia nr. 11/2015 a Curții Constituționale a României[4] stabilindu-se că dispozițiile art. 112¹ alin. (2) lit. a) C.pen. sunt constituționale în măsura în care confiscarea extinsă nu se aplică asupra bunurilor dobândite înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 63/2012[5] pentru modificarea și completarea Codului penal anterior și a Legii nr. 286/2009 privind noul Cod penal.

1. Considerații cu privire la natura juridică a confiscării extinse. Având în vedere elementele de noutate pe care le aduce asupra construcției procesului penal, natura juridică a confiscării extinse ridică numeroase controverse atât în doctrina și jurisprudența națională, cât și în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului (denumită în continuare C.E.D.O.), din perspectiva garanțiilor ce trebuie oferite persoanei împotriva căreia urmează să se dispună această măsură. În mod concret se pune întrebarea dacă aplicarea măsurii de siguranță a confiscării extinse trebuie precedată de acordarea garanțiilor prevăzute în art. 6 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale (denumită în continuare Convenția), precum și dacă instituția confiscării extinse reprezintă în sensul autonom al Convenției o acuzație în materie penală, o pedeapsă sau dacă aceasta reprezintă o consecință civilă a săvârșirii unei fapte prevăzute de legea penală.

Într-un studiu de specialitate recent[6] s-a arătat că măsura de siguranță a confiscării extinse are, potrivit Codului penal, în principal, un caracter sancționator și nu reprobator, întrunind din perspectiva jurisprudenței C.E.D.O. criteriile referitoare la acuzația penală. Astfel, în cauza Deweer contra Belgiei[7], C.E.D.O. a statuat că acuzația penală se definește ca notificarea oficială, emanând de la autoritatea competentă, a unui reproș de a fi comis o infracțiune. Noțiunea de „acuzație în materie penală” la care face referire art. 6 din Convenție[8] are un caracter autonom, care ignoră definițiile din dreptul intern. Acuzația se definește ca o informare oficială, emanând de la autoritatea competentă, a unui reproș de a fi comis o infracțiune. Notificarea nu trebuie să aibă o anumită formă, având acest caracter orice act implicit care emană de la o autoritate de stat și care produce efecte importante asupra situației persoanei, conținând o acuzație penală implicită. Mai mult decât atât, din numeroasa jurisprudență a C.E.D.O.[9] se desprind trei criterii în raport cu care o sancțiune poate fi considerată ca având caracter de acuzație în materie penală: natura însăși a infracțiunii, gradul de severitate al sancțiunii și calificarea faptei ca infracțiune în legea penală internă. Printre argumentele conform cărora măsura de siguranță a confiscării extinse îndeplinește toate standardele pentru a fi considerată o acuzație în materie penală, se menționează următoarele:

– severitatea acestei sancțiuni reiese inerent din condițiile sale de aplicabilitate, acestea fiind restrictive și cumulative, precum și de natură să împiedice posibilitatea interpretării prin analogie a normei juridice. Lezarea dreptului de proprietate privată, prin trecerea bunurilor cu titlu gratuit în patrimoniul statului, este o măsura extrem de aspră, dreptul de proprietate privată fiind un drept fundamental consacrat de Constituția României, republicată, iar conținutul și limitele acestui drept fiind stabilite de lege. Aceste dispoziții constituționale permit posibilitatea instituirii unor limite legale de exercitare a dreptului de proprietate privată, pentru protejarea unor interese publice, cum ar fi: în interes economic general sau fiscal, în interes edilitar, în interes de salubritate și sănătate publică, în interes social, cultural, istoric, urbanistic și arhitectural, în interesul siguranței și al apărării naționale etc., cu condiția ca aceste limitări legale să nu atingă însăși substanța dreptului de proprietate[10]. Măsura confiscării unor bunuri constituie o excepție de la principiul constituțional consfințit în art. 44 alin. (8) teza a II-a din Constituția României, republicată, potrivit căreia caracterul licit al dobândirii bunurilor se prezumă. De aceea, o asemenea măsură este reglementată constituțional doar în cazul săvârșirii unor infracțiuni sau contravenții, adică în situații constatate, în condițiile legii, ca reprezentând fapte cu un anumit grad de pericol social[11];

– în privința calificării în dreptul intern, măsura de siguranță a confiscării extinse se poate lua doar în situația în care fapta săvârșită întrunește toate elementele constitutive ale infracțiunii și infractorul poate fi tras la răspundere penală, fiind singura măsura de siguranță care este susceptibilă a fi dispusă doar în măsura în care instanța de judecată pronunță o soluție de condamnare (la detențiune pe viață, la închisoare în regim de detenție ori cu suspendarea sub supraveghere a executării sau la amendă). Așadar, legiuitorul a statuat o garanție suplimentară pentru aplicarea măsurii de siguranță a confiscării extinse tocmai în considerarea caracterului extrem de intruziv al acesteia asupra dreptului de proprietate privată.

Deși prin prisma argumentelor enunțate anterior, calificarea acestei instituții ca o acuzație în materie penală ar apărea benefică mai ales pentru apărarea inculpatului, în latura penală a procesului penal, din cauza garanțiilor conferite de art. 6 paragr. 1 din Convenție, totuși apreciem că discuția nu este tranșată în favoarea acestei opinii, această problematică necesitând o examinare mult mai amănunțită.

C.E.D.O., în cauza Phillips contra Regatului Unit[12], a stabilit că art. 6 paragr. 1 din Convenție se aplică de la un capăt la celălalt al procedurii, având ca obiect stabilirea „temeiniciei unei acuzații în materie penală”, inclusiv în etapa stabilirii pedepsei. În respectiva cauză, emiterea ordinului de confiscare în litigiu era analogă unei proceduri de individualizare a pedepsei, motiv pentru care, prin legătura indisolubilă cu infracțiunea pentru care inculpatul fusese condamnat, s-a apreciat că art. 6 paragr. 1 din Convenție se aplică pe toată durata procedurilor, inclusiv cu ocazia emiterii ordinului de confiscare subsecvent condamnării.

Potrivit art. 7 paragr. 1 din Convenție, nimeni nu poate fi condamnat pentru o acțiune sau o omisiune care, în momentul săvârșirii, nu constituia o infracțiune potrivit dreptului național sau internațional; de asemenea, nu se poate aplica o pedeapsă mai severă decât aceea aplicabilă în momentul săvârșirii infracțiunii.

Conceptul de ,,pedeapsă” (penalty) regăsit în art. 7 din Convenție, ca de altfel și conceptele de ,,drepturi și obligații civile” (civil rights and obligations) și ,,acuzație în materie penală” (criminal charge) ce se regăsesc în art. 6 paragr. 1 din Convenție sunt concepte autonome. În evaluarea respectării dispozițiilor Convenției, C.E.D.O. a trebuit sa meargă dincolo de aparențe și să evalueze dacă o anumită măsură echivalează cu o ,,pedeapsă”. Punctul de plecare în orice evaluare asupra existenței unei pedepse este acela dacă măsura în cauză este impusă ca urmare a condamnării pentru o infracțiune (criminal offence). Alți factori care pot fi luați în considerare ca relevanți, referitor la această conexiune, sunt natura și scopul măsurii în cauză, caracterizarea sa sub aspectul legii naționale, procedurile pe care le implică declanșarea și implementarea măsurii, precum și severitatea acesteia. În cauza Welch contra Regatului Unit[13] s-a stabilit că măsura confiscării unor bunuri ca urmare a condamnării pentru o infracțiune legată de traficul de droguri are caracterul unei ,,pedepse” în sensul art. 7 din Convenție, pe baza circumstanțelor concrete ale cauzei. Deopotrivă, C.E.D.O. a statuat că deși o dispoziție de confiscare nu constituie per se o pedeapsă, severitatea deciziei nefiind prin ea însăși decisivă, totuși multe decizii nepenale care au ca obiect confiscarea unor sume de bani au un impact substanțial asupra persoanelor vizate.

La o analiză atentă a dispozițiilor substanțiale referitoare la condițiile în care instanța română poate dispune confiscarea extinsă, se poate desprinde concluzia că specificitatea acestei instituții, prin modul în care a fost consacrată în arhitectura dreptului penal românesc, este foarte diferită de aceea care a determinat C.E.D.O. să constate că un ordin de confiscare reprezintă o ,,pedeapsă” în sensul art. 7 din Convenție, în cauza Welch contra Regatului Unit. Astfel, în cauza respectivă s-a prezumat, în mod aproape arbitrar, că toate veniturile aferente unei perioade de 6 ani, anterioare procedurii de confiscare, erau obținute din activități ilicite, fără a lua în considerare îmbogățirea efectivă a acestuia. Spre deosebire, în dreptul nostru, art. 112¹ alin. (2) lit. a) C.pen. prevede că această varietate a confiscării se poate lua dacă valoarea bunurilor dobândite de persoana condamnată, într-o perioadă de 5 ani înainte și, dacă este cazul, după momentul săvârșirii infracțiunii, până la data emiterii actului de sesizare a instanței, depășește în mod vădit veniturile obținute de aceasta în mod licit. Astfel, nu este suficient ca valoarea bunurilor dobândite să depășească veniturile obținute în mod licit, ci este necesar ca între aceste valori să existe o disproporție atât de mare încât să fie de natură să imprime instanței convingerea că bunurile respective provin din activități infracționale de natura celor pentru care s-a dispus condamnarea inculpatului, așa cum se prevede în art. 112¹ alin. (2) lit. b) C.pen. În plus, potrivit art. 112¹ alin. (8) C.pen., confiscarea nu poate să depășească valoarea bunurilor dobândite în perioada amintită anterior, care excedează nivelului veniturilor licite ale persoanei condamnate, și, în orice caz, nu este suficientă condamnarea pentru una din faptele limitativ enumerate în art. 112¹ alin. (1) C.pen.

Tot referitor la natura juridică a confiscării extinse din perspectiva C.E.D.O., un factor care a determinat să se rețină că ordinul de confiscare reprezintă o ,,pedeapsă” a fost discreția instanței de a lua în considerare gradul de culpabilitate a condamnatului la stabilirea sumei, apreciere pe care instanțele române nu pot să o facă. Cele expuse anterior, cumulate cu faptul că reglementarea internă britanică prevedea posibilitatea aplicării și executării unei pedepse cu închisoarea în cazul în care condamnatul nu achita sumele respective, au determinat C.E.D.O. să evalueze respectivul ordin de confiscare ca având caracter represiv, și nu preventiv. Evident, această din urmă posibilitate nu este dată instanțelor românești, motiv pentru care, prin raportare și la argumentele enunțate anterior, se poate aprecia că măsura confiscării extinse nu reprezintă o ,,pedeapsă”, în sensul art. 7 din Convenție, caracterul ei fiind preventiv și nu punitiv. În același sens s-a pronunțat și Curtea Constituțională a României prin Deciziile nr. 78/2014[14] și 11/2015, statuând că măsura confiscării extinse este o varietate a confiscării, iar art. 112¹ C.pen. reprezintă o normă de drept penal material al cărei scop este înlăturarea unei stări de pericol și preîntâmpinarea săvârșirii unor alte infracțiuni, evocând astfel caracterul  preventiv al acestei măsuri.

Procedura confiscării extinse nu este direcționată către o persoană în sensul stabilirii unei pedepse, ci direcționată către recuperarea bunurilor care se află în proprietatea acesteia, dobândite printr-un comportament ilicit, această procedură operând in rem, scopul ei fiind recuperarea produselor ce derivă din infracțiuni (assets), și nu să stabilească vinovăția pentru infracțiunile comise. Tot astfel, C.E.D.O. a reiterat, în cauza Arcuri contra Italiei[15], că astfel de proceduri, prin care nu se urmărește stabilirea unui grad de vinovăție raportat la o infracțiune săvârșită, au o natură preventivă, neputând constitui o ,,acuzație în materie penală”; nici măcar faptul că se dispune asupra unei sume mari de bani nu determină încadrarea procedurii drept ,,acuzație în materie penală”, așa cum a statuat în cauza Porter contra Marii Britanii[16].

Așadar, se poate remarca similitudinea specificității instituției confiscării extinse în dreptul român cu argumentele prezentate în jurisprudența C.E.D.O., în sensul că prin declanșarea și dispunerea acestei măsuri nu se formulează o nouă acuzație în materie penală cu privire la săvârșirea unei infracțiuni, ci scopul este de a recupera bunurile deținute în mod ilegal de persoana condamnată. De altfel, din însuși textul de lege român care stabilește condițiile în care instituția sus-menționată operează rezultă că, în urma evaluării probelor, instanța trebuie să-și formeze convingerea că bunurile respective provin din activități infracționale de natura celor prevăzute în alin. (1) al 112¹ C.pen., iar fapta pentru care inculpatul fusese condamnat a fost susceptibilă să genereze un folos patrimonial, aspecte care pot fundamenta ideea că prin întreaga ei configurație instituția confiscării extinse nu este orientată către stabilirea vinovăției pentru o infracțiune, ci către recuperarea bunurilor respectivei persoane, care exced în mod vădit veniturile obținute în mod licit. Operează însă o ,,relaxare” a sarcinii probei, iar, pe de altă parte, o „divizare” a sarcinii probei, cel în cauză având posibilitatea de a dovedi caracterul licit al bunurilor pe care le deține^[17].

Totuși, nu este vorba de o răsturnare a sarcinii probei (onus probandi), cum s-ar putea crede, ci de aplicarea unui standard special de răsturnare a prezumției relative de dobândire licită a proprietății, care din punctul de vedere al cadrului procesual și al garanțiilor alocate trebuie să se circumscrie art. 6 paragr. 1 din Convenție. Astfel, aplicarea unor prezumții simple pentru răsturnarea prezumției relative a caracterului licit al dobândirii averii trebuie să fie însoțită de garanții care să confere persoanei condamnate o posibilitate efectivă și eficientă de combatere a susținerilor acuzării, respectiv să aibă loc în cadrul unei proceduri judiciare în fața unei instanțe independente și imparțiale, să beneficieze de o audiere publică, să poată contesta și propune administrarea de probe, iar prezumțiile pe care acuzarea le invocă să aibă caracter relativ pentru a putea fi în mod real combătute[18].

Dacă în ceea ce privește persoana condamnatului, așa cum am văzut, există încă controverse cu privire la natura măsurii confiscării extinse ce urmează a fi dispusă împotriva sa, cu privire la terții ale căror bunuri urmează a fi supuse acestei măsuri de siguranță apreciem că nu se poate pune problema unei acuzații în materie penală, argumentele regăsindu-se în cauza Silickiene împotriva Lituaniei[19], paragr. 54, în care C.E.D.O. a apreciat că prin emiterea unui ordin de confiscare nu se urmărește stabilirea unei ,,culpe personale” pentru o infracțiune specifică și că prin acesta, cu atât mai mult, nu se ,,moștenește” vinovăția unei alte persoane pentru conduita sa infracțională[20].

Totuși, dată fiind interferența și cu teza I a art. 1 al Protocolului adițional nr. 1 la Convenție, potrivit căreia orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea bunurilor sale, opinăm că este necesar ca instanța să motiveze necesitatea măsurii, precum și scopul legitim al acesteia, dar și proporționalitatea sa, pe baza unor evaluări de specialitate a mijloacelor financiare și a bunurilor ce urmează a fi confiscate^[21], conceptul de investigație financiară găsindu-și aplicabilitatea cu prisosință în acest demers.

În ceea ce privește interferența cu dreptul Uniunii Europene, respectiv cu Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (în continuare Carta), apreciem că nu există disonanțe majore, oricare ar fi teza îmbrățișată cu privire la natura juridică a confiscării extinse, art. 17 paragr. 1 din Cartă fiind o reiterare a art. 1 al Protocolului 1 la Convenție, iar art. 47, tot din Cartă, privind dreptul la un proces echitabil, având un conținut similar cu art. 6 paragr. 1 din Convenție, deși are un domeniu de aplicare mai larg, necuprinzând numai drepturile și obligații civile ale unei persoane[22].

Pentru cei care îmbrățișează opinia că măsura confiscării extinse ar reprezenta o acuzație în materie penală în sensul art. 6 din Convenție, menționăm că articolul analog acestuia din Cartă este art. 48, care în paragr. 1 consacră prezumția de nevinovăție, iar în paragr. 2 dreptul la apărare al persoanei acuzate.

Susținem ideea că respectarea standardelor impuse de Cartă nu ridică probleme deosebite, întrucât art. 52 paragr. 3 stipulează că „în măsura în care Carta conține drepturi ce corespund unor drepturi garantate prin Convenție, înțelesul și întinderea lor sunt aceleași ca și cele prevăzute de convenția menționată, iar această dispoziție nu împiedică dreptul Uniunii Europene să confere o protecție mai largă”; acest text de lege este liantul dintre cele două instrumente, care asigură armonizarea conceptelor și drepturilor ce se regăsesc în cuprinsul acestora.

2. Corelația dintre confiscarea extinsă și investigația financiară. Pornind de la una din opiniile de mai sus, respectiv aceea că măsura de siguranță a confiscării extinse poate îmbrățișa caracterul de acuzație penală, văzând și dispozițiile art. 328 din noul Cod de procedură penală (în continuare C.pr.pen.) care se referă la faptul că rechizitoriul, ca act de sesizare a instanței de judecată, trebuie să cuprindă, printre altele, fapta reținută în sarcina inculpatului și încadrarea juridică a acesteia, adică temeiurile de fapt și de drept ale acuzației penale aduse inculpatului, apreciem că în măsura în care procurorul constată incidența condițiilor de aplicabilitate a măsurii de siguranță a confiscării extinse, el poate să facă o propunere motivată în acest sens în rechizitoriu, indicând în mod concret bazele factuale ale acestei propuneri.

În actuala reglementare procesual penală, obiectul acțiunii penale, în mod evident aici intrând inclusiv acuzația formulată împotriva inculpatului, nu mai poate fi extins în faza de judecată, pe cale de consecință titularul acțiunii penale în faza de instrucție, respectiv procurorul, trebuind să formuleze această acuzație în cursul urmăririi penale, dând posibilitatea inculpatului/terțelor persoane cărora le aparțin bunurile supuse confiscării extinse să se apere în mod corespunzător. În mod complementar acestei concluzii vin și dispozițiile art. 306 alin. (7) C.pr.pen. care obligă organul de urmărire penală să strângă probele necesare pentru identificarea bunurilor și valorilor supuse confiscării speciale și confiscării extinse, potrivit Codului penal, dar și dispozițiile art. 330 C.pr.pen. care permit procurorului ca prin rechizitoriu să poată face propuneri de luare a măsurilor asigurătorii, fără a distinge scopul acestora, adică inclusiv în scopul confiscării speciale sau al confiscării extinse. De altfel, în măsura în care sunt îndeplinite condițiile formale prevăzute de legea procesuală penală, procurorul poate institui măsuri asigurătorii în cursul urmăririi penale pentru a evita ascunderea, distrugerea, înstrăinarea sau sustragerea de la urmărire a bunurilor care pot face obiectul confiscării speciale sau al confiscării extinse [art. 249 alin. (1) C.pr.pen.], iar măsurile asigurătorii în vederea confiscării speciale sau confiscării extinse se pot lua asupra bunurilor suspectului sau inculpatului ori ale altor persoane în proprietatea sau posesia cărora se află bunurile ce urmează a fi confiscate [art. 249 alin. (4) C.pr.pen.].

Pentru a oferi substanțialitate măsurii de siguranță a confiscării extinse, procurorul ar trebui să formuleze către instanța de judecată o propunere motivată în vederea luării măsurii de siguranță sus-menționate, care trebuie să se bazeze pe infracțiunea/infracțiunile pentru care s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului/inculpaților, deși confiscarea extinsă privește bunuri care provin din activități infracționale de natura celor pentru care s-a dispus condamnarea [art. 112¹ alin. (2) lit. b) C.pen.]. Apreciem că procurorul nu-și poate fundamenta propunerea pe alte activități infracționale decât cele pentru care a exercitat acțiunea penală, în sens contrar, acesta fiind obligat în conformitate cu dispozițiile art. 292 C.pr.pen., să se sesizeze din oficiu și să inițieze o anchetă efectivă cu privire la activitățile infracționale de care a luat cunoștință și care sunt de natura celor față de care a exercitat acțiunea penală, iar ulterior, la finalizarea urmăririi penale, să propună instanței de judecată prin actul procesual de finalizare a urmăririi penale (ordonanță de clasare/renunțare la urmărirea penală, rechizitoriu) confiscarea specială a respectivelor bunuri.

În contrapartidă, instanța de judecată, atunci când ia măsura de siguranță a confiscării extinse, trebuie să aibă ca punct de referință activități infracționale de natura celor față de care s-a dispus trimiterea în judecată și, în final, condamnarea inculpatului, iar dacă bunurile provin din infracțiunile pentru care s-a dispus condamnarea, atunci devine incidentă măsura confiscării speciale.

În practică, ar putea suscita interpretări sintagma ,,activități infracționale de natura celor prevăzute în alin. (1) al art. 112¹ C.pen.” (cum ar fi infracțiuni privind traficul de droguri și de precursori, infracțiuni privind traficul și exploatarea persoanelor vulnerabile, infracțiuni privind frontiera de stat a României etc.). Potrivit art. 112¹ alin. (2) lit. b) C.pen., judecătorul trebuie să-și formeze convingerea că bunurile a căror proveniență nu poate fi justificată rezultă din activități infracționale de natura celor pentru care s-a dispus condamnarea, deci nu identice. Așadar, considerăm că instanța se poate raporta atunci când, de exemplu, pronunță condamnarea pentru infracțiuni de corupție, la alte activități infracționale din sfera corupției, dar și la infracțiuni de serviciu (delapidarea, abuzul în serviciu, obținerea ilegală de fonduri, deturnarea de fonduri etc.), infracțiunile de serviciu făcând parte din același titlu cu infracțiunile de corupție, și anume titlul V al Părții speciale a Codului penal. Desigur că această asociere fină este apanajul exclusiv al judecătorului care va aprecia în raport cu circumstanțele concrete ale cauzei dacă bunurile nejustificate provin din săvârșirea unor infracțiuni de natura celor pentru care a dispus condamnarea.

Pentru operaționalizarea măsurii de siguranță a confiscării extinse, doctrina de specialitate[23] a lansat conceptul de investigație financiară. Ab initio, facem mențiunea că investigația financiară presupune administrarea unui material probatoriu specific, alături de celelalte probe pertinente, concludente și utile pentru soluționarea justă a cauzei penale, ea având tot un caracter procesual, iar rezultatele acesteia, concretizate în probe, sunt o componentă particulară a materialului de urmărire penală al cauzei. Conform DEX[24], noțiunea de investigație este definită ca cercetare, studiere minuțioasă, efectuată sistematic, cu scopul de a descoperi ceva. Instrumentele de soft law ne oferă câteva explicitări ale noțiunii de investigație financiară, aceasta fiind un instrument important, proactiv în efectuarea urmăririi penale, în special în cauzele economico-financiare și de corupție, care presupun colectarea, colaționarea și analizarea tuturor informațiilor disponibile în vederea urmăririi bunurilor și instrumentelor obținute sau folosite la săvârșirea de infracțiuni și confiscarea acestora[25]. Astfel de investigații au o arie de acoperire largă și constau în cercetări directe (verificarea unor dosare, identificarea faptelor, percheziții, supraveghere), precum și în utilizarea unor metode indirecte (ordine de obținere a unor documente, audieri, expertize)[26]. Așadar, investigațiile financiare se bazează pe cercetări ale documentelor și ale informațiilor, folosind metode de analiză[27]. Aceste analize se bazează pe două abordări complementare: cea a „fluxului”, care constă în identificarea traseului produselor infracțiunii, și cea a „inventarului”, care constă în identificarea oricăror bunuri deținute de persoanele suspectate de a fi comis respectivele fapte[28]. Investigația financiară poate fi folosită cu succes atât în cauzele de criminalitate organizată, cât și în cauzele privind infracțiunile de drept comun, și poate avea ca obiective: identificarea bunurilor obținute din infracțiuni, urmărirea bunurilor, inițierea procedurilor asiguratorii de confiscare; inițierea procedurii de investigare a infracțiunilor de spălare a banilor, când sunt indicii cu privire la săvârșirea acestei infracțiuni; descoperirea altor infracțiuni premisă, identificarea altor persoane fizice sau juridice, aflate în legătură cu persoanele investigate inițial; identificarea stilului de viață al persoanelor suspectate și crearea profilului financiar[29]. În cursul procesului penal, investigațiile financiare se derulează în același timp cu investigația penală, făcând parte din activitatea de urmărire penală[30].

Un alt organism european, FATF-GAFI[31], în Recomandarea 30 a operaționalizat noțiunea de investigație financiară, constatând necesitatea investigației financiare paralele, precum și necesitatea folosirii la nivel național a unor echipe multidisciplinare, iar la nivel internațional a echipelor comune de anchetă.

Fără a avea pretenția exhaustivității, suntem de părere că organele judiciare pot efectua o investigație financiară în vederea luării măsurii de siguranță a confiscării extinse, prin fixarea următoarelor aspecte concrete:

– verificarea veniturilor realizate de către persoana condamnată, de un membru de familie, de un terț ori de către o persoană juridică asupra căreia persoana condamnată deține controlul, într-o perioadă de 5 ani înainte de momentul săvârșirii infracțiunii și, dacă este cazul, ulterior momentului săvârșirii infracțiunii, până la data emiterii actului de sesizare a instanței (rechizitoriu), aceste informații putând fi furnizate de către Agenția Națională de Administrare Fiscală prin structurile sale subordonate;

– verificarea bunurilor deținute sau care au fost deținute de către persoana condamnată, de un membru de familie sau de un terț ori de către o persoană juridică asupra căreia persoana condamnată deține controlul, într-o perioadă de 5 ani înainte de momentul săvârșirii infracțiunii și, dacă este cazul, ulterior momentului săvârșirii infracțiunii, până la data emiterii actului de sesizare a instanței (rechizitoriu), sens în care se vor solicita aceste informații Serviciilor de taxe și impozite din cadrul primăriilor;

– stabilirea rulajului conturilor bancare deținute persoana condamnată, de un membru de familie sau de un terț ori de către o persoană juridică asupra căreia persoana condamnată deține controlul, într-o perioadă de 5 ani înainte de momentul săvârșirii infracțiunii și, dacă este cazul, ulterior momentului săvârșirii infracțiunii, până la data emiterii actului de sesizare a instanței (rechizitoriu), precum și identificarea soldurilor curente ale conturilor bancare deținute de persoanele de mai sus, avându-se în vedere dispozițiile art. 146¹ C.pr.pen. ce consacră o metodă specială de supraveghere sau cercetare – obținerea datelor privind tranzacțiile financiare ale unei persoane –, aceasta fiind dispusă de către judecătorul de drepturi și libertăți competent;

– cercetarea patrimoniului dobândit de persoanele fizice autorizate sau de către persoanele juridice supuse înmatriculării în Registrul Comerțului, inclusiv a părților sociale deținute și a capitalului social al societăților implicate, informații ce pot fi furnizate de către Oficiul Național al Registrului Comerțului, prin intermediul structurilor sale subordonate;

– verificarea declarațiilor de avere ale persoanei condamnate, ale unui terț sau ale unui membru de familie al persoanei condamnate, în măsura în care aceștia dețin sau au deținut calitatea de funcționar public, iar în situația în care există indicii cu privire la existența unor venituri nejustificate, sesizarea Agenției Naționale de Integritate în vederea clarificării acestora prin întocmirea unui raport de evaluare. Trebuie să relevăm că, în măsura în care există o diferență de avere nejustificată, Agenția Națională de Integritate sesizează una din comisiile de cercetare a averilor care funcționează pe lângă fiecare curte de apel, în condițiile art. 10 din Legea nr. 115/1996 pentru declararea și controlul averii demnitarilor, magistraților, a unor persoane cu funcții de conducere și de control și a funcționarilor publici[32], cu modificările și completările ulterioare. Aceste comisii de cercetare au în componență 2 judecători din cadrul curții de apel sesizate, un procuror din cadrul parchetului de pe lângă curtea de apel sesizată, 3 membri supleanți și un secretar. În funcție de cele constatate pe parcursul cercetării, comisia pronunță prin ordonanță motivată una dintre următoarele soluții: trimiterea cauzei spre soluționare curții de apel în raza căreia domiciliază persoana a cărei avere este supusă controlului, dacă se constată pe baza probelor administrate că dobândirea unei cote-părți din aceasta sau a anumitor bunuri determinate nu are caracter justificat; clasarea cauzei când constată că proveniența bunurilor este justificată; suspendarea controlului și trimiterea cauzei parchetului competent, dacă în legătură cu bunurile a căror proveniență este nejustificată rezultă săvârșirea unei infracțiuni;

– identificarea valorilor mobiliare deținute de persoana condamnată, de un membru de familie sau de un terț ori de către o persoană juridică asupra căreia persoana condamnată deține controlul, într-o perioadă de 5 ani înainte de momentul săvârșirii infracțiunii și, dacă este cazul, ulterior momentului săvârșirii infracțiunii, până la data emiterii actului de sesizare a instanței (rechizitoriu), Autoritatea de Supraveghere Financiară fiind organismul abilitat să ofere aceste date și informații;

– utilizarea diverselor procedee probatorii (percheziții domiciliare și informatice, interceptarea comunicațiilor, supravegherea video, audio sau prin fotografiere, localizarea sau urmărirea prin mijloace tehnice, utilizarea investigatorilor sub acoperire și a colaboratorilor), în vederea surprinderii și identificării înscrisurilor contabile și extracontabile din care ar putea să reiasă balanța cheltuielilor și veniturilor realizate de către persoanele în cauză, precum și modul de viață al acestor persoane.

În urma administrării probatoriului specific propus mai sus, informațiile obținute vor fi prelucrate de către un specialist financiar/expert contabil desemnat de organul judiciar penal competent, acesta din urmă dispunând totodată efectuarea unei constatări de specialitate sau a unui raport de expertiză pentru a se stabili dacă există bunuri a căror proveniență nu poate fi justificată, precum și pentru a le individualiza și cuantifica. Apreciem că cele două procedee probatorii (reglementate de art. 172 C.pr.pen.), respectiv constatarea de specialitate și raportul de expertiză contabilă, sunt singurele instrumente procesuale care pot conduce la finalizarea investigației financiare, interpretarea datelor adunate în cursul procesului penal de către organele judiciare neputându-se realiza fără ele, având în vedere necesitatea utilizării unor cunoștințe de specialitate ce reprezintă apanajul subiecților procesuali sus-menționați.

Desigur că, în funcție de opinia care se va contura a fi majoritară cu privire la natura juridică a măsurii de siguranță a confiscării extinse, trebuie făcute distincții cu privire la momentul în care trebuie efectuată investigația financiară. Dacă se achiesează la teza conform căreia confiscarea extinsă reprezintă o acuzație în materie penală sau o pedeapsă analogă condamnării pentru infracțiunea ce a făcut obiectul judecății, considerăm că este imperativ ca investigația financiară să se efectueze în cursul urmăririi penale, pentru a da posibilitatea suspectului/inculpatului de a beneficia de toate garanțiile dreptului la apărare consacrat de actele normative amintite anterior, și putând îmbrăca fie forma unei constatări tehnico-științifice, fie a unei expertize de specialitate. În situația în care chestiunea litigioasă va fi tranșată în sensul că această măsură nu reprezintă altceva decât o consecință civilă a unei fapte prevăzute de legea penală, investigația financiară poate fi efectuată direct în faza judecății, cu respectarea art. 6 paragr. 1 din Convenție și a art. 1 al Protocolului adițional nr. 1 la Convenție, sub forma unei expertize de specialitate, deși preferabil ar fi ca această investigație să fie efectuată în cursul urmăririi penale, în acord și cu art. 306 alin. (7) C.pr.pen., potrivit căruia organul de urmărire penală este obligat să strângă probele necesare pentru identificarea bunurilor și valorilor supuse confiscării speciale și confiscării extinse, în conformitate cu dispozițiile Codului penal.

Concluzii. În consecință, pornind de la exegeza argumentelor ce se revendică din dreptul penal autohton și din jurisprudența C.E.D.O., se pot desprinde mai multe ipoteze asupra naturii juridice a confiscării extinse, prezentul studiu neavând ca scop să tranșeze această dezbatere doctrinară și jurisprudențială ce rămâne de actualitate. Indiferent de opinia agreată, pentru operaționalizarea măsurii de siguranță a confiscării extinse, doctrina și practica judiciară au lansat conceptul de investigație financiară, ce presupune efectuarea unor activități de urmărire penală particularizate în raport cu specificitatea cauzei penale aflate pe rolul organelor judiciare penale.

Studiul prezentat enumeră exemplificativ câteva componente ale investigației financiare cu aplicabilitate directă în cauzele de criminalitate economico-financiară, corupție, criminalitate organizată, acolo unde cel mai adesea își poate găsi incidența măsura de siguranță a confiscării extinse, însă acest tip de investigație financiară trebuie adaptat în funcție de situația specifică pe care o constată organele judiciare penale, mijloacele concrete de efectuare a acestei investigații putând fi inovate și putând suferi o evoluție determinată de orientarea jurisprudențială atât la nivel național, cât și european.

* e-mail: moiceanu_alexandru@yahoo.com. Acest studiu a fost publicat pe site-ul https://www.juridice.ro/488766/corelatia-dintre-confiscarea-extinsa-si-investigatia-financiara-procesul-penal-roman.html (accesat la 10 februarie 2017).

** costin.toader89@yahoo.com

[1] ,,Art. 112¹. Confiscarea extinsă

(1) Sunt supuse confiscării și alte bunuri decât cele menționate la art. 112, în cazul în care persoana este condamnată pentru comiterea uneia dintre următoarele infracțiuni, dacă fapta este susceptibilă să îi procure un folos material și pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea de 4 ani sau mai mare:

a) infracțiuni privind traficul de droguri și de precursori;

b) infracțiuni privind traficul și exploatarea persoanelor vulnerabile;

c) infracțiuni privind frontiera de stat a României;

d) infracțiunea de spălare a banilor;

e) infracțiuni din legislația privind prevenirea și combaterea pornografiei;

f) infracțiuni din legislația privind combaterea terorismului;

g) constituirea unui grup infracțional organizat;

h) infracțiuni contra patrimoniului;

i) nerespectarea regimului armelor, munițiilor, materialelor nucleare și al materiilor explozive;

j) falsificarea de monede, timbre sau de alte valori;

k) divulgarea secretului economic, concurența neloială, nerespectarea dispozițiilor privind operații de import sau export, deturnarea de fonduri, infracțiuni privind regimul importului și al exportului, precum și al introducerii și scoaterii din țară de deșeuri și reziduuri;

l) infracțiuni privind jocurile de noroc;

m) infracțiuni de corupție, infracțiunile asimilate acestora, precum și infracțiunile împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene;

n) infracțiuni de evaziune fiscală;

o) infracțiuni privind regimul vamal;

p) infracțiuni de fraudă comise prin sisteme informatice și mijloace de plată electronice;

q) traficul de organe, țesuturi sau celule de origine umană.

(2) Confiscarea extinsă se dispune dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

a) valoarea bunurilor dobândite de persoana condamnată, într-o perioadă de 5 ani înainte și, dacă este cazul, după momentul săvârșirii infracțiunii, până la data emiterii actului de sesizare a instanței, depășește în mod vădit veniturile obținute de aceasta în mod licit;

b) instanța are convingerea că bunurile respective provin din activități infracționale de natura celor prevăzute la alin. (1).

(3) Pentru aplicarea dispozițiilor alin. (2) se va ține seama și de valoarea bunurilor transferate de către persoana condamnată ori de un terț unui membru al familiei sau unei persoane juridice asupra căreia persoana condamnată deține controlul.

(4) Prin bunuri, conform prezentului articol, se înțelege și sumele de bani.

(5) La stabilirea diferenței dintre veniturile licite și valoarea bunurilor dobândite se vor avea în vedere valoarea bunurilor la data dobândirii lor și cheltuielile făcute de persoana condamnată, membrii familiei acesteia.

(6) Dacă bunurile supuse confiscării nu se găsesc, în locul lor se confiscă bani și bunuri până la concurența valorii acestora.

(7) Se confiscă, de asemenea, bunurile și banii obținuți din exploatarea sau folosirea bunurilor supuse confiscării, precum și bunurile produse de acestea.

(8) Confiscarea nu poate depăși valoarea bunurilor dobândite în perioada prevăzută la alin. (2), care excedează nivelului veniturilor licite ale persoanei condamnate.”

[2] Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 78/2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 273 din 14 aprilie 2014.

[3] M. Gorunescu, C. Toader, Confiscarea extinsă – din contencios constituțional în contencios administrativ și fiscal spre contencios penal, în ,,Dreptul” nr. 9/2012, p. 100.

[4] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 102 din 9 februarie 2015.

[5] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 258 din 19 aprilie 2012.

[6] L. Coras, Confiscarea extinsă – aspecte procedurale, în ,,Dreptul” nr. 6/2016, p. 176-177.

[7] Disponibilă pe site-ul http://jurisprudentacedo.com/ (accesat la 10 februarie 2017).

[8] ,,Art. 6. Dreptul la un proces echitabil

1. Orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în mod public și în termen rezonabil, de către o instanță independentă și imparțială, instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor și obligațiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzații în materie penală îndreptate împotriva sa (sublinierea noastră – N.-A. Moiceanu, M.-C. Toader).

[…]

3. Orice acuzat are, mai ales, dreptul:

a. să fie informat, în termenul cel mai scurt, într-o limbă pe care o înțelege și în mod amănunțit, despre natura și cauza acuzației aduse împotriva sa (sublinierea noastră – N.-A. Moiceanu, M.-C. Toader);

[…]

[9]A se vedea cauzele: Engel și alții contra Olandei, Adolf contra Austriei, Campbell și Fell contra Marii Britanii, Ozturk contra Germaniei, Demicoli contra Maltei.

[10] Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 469/2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 473 din 6 iulie 2011, apud T. Toader, Constituția României reflectată în jurisprudența constituțională, Editura Hamangiu, București, 2011, p. 144.

[11] Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 453/2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 374 din 16 mai 2008, apud T. Toader, op. cit., p. 153.

[12] Disponibilă pe site-ul http://jurisprudentacedo.com/ (accesat la 10 februarie 2017).

[13] Disponibilă pe site-ul http://jurisprudentacedo.com/ (accesat la 10 februarie 2017).

[14] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 273 din 14 aprilie 2014.

[15] Disponibilă pe site-ul http://jurisprudentacedo.com/ (accesat la 10 februarie 2017). A se vedea și cauza Riela și alții contra Italiei, disponibilă pe site-ul http://jurisprudentacedo.com/ (accesat la 10 februarie 2017).

[16] Disponibilă pe site-ul http://jurisprudentacedo.com/ (accesat la 13 februarie 2017).

[17] Decizia Curții Constituționale a României nr. 356/2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 691 din 22 septembrie 2014.

[18] Ibidem.

[19] Disponibilă pe site-ul http://jurisprudentacedo.com/ (accesat la 10 februarie 2017).

[20] În cauza citată, soțul petentei era acuzat de infracțiuni de contrabandă.

[21] A se vedea cauzele Raimondo contra Italiei și Arcuri contra Italiei, disponibile pe site-ul http://jurisprudentacedo.com/ (accesat la 10 februarie 2017).

[22] A se vedea cauzele Massa contra Italiei și Pellegrin contra Franței, disponibile pe site-ul http://jurisprudentacedo.com/ (accesat la 10 februarie 2017).

[23] L. Coras, loc. cit., p. 181.

[24] Dicționarul explicativ al limbii române, ediția a II-a, Editura Univers Enciclopedic, București, 1998, p. 505.

[25] R. Jurj-Tudoran ș.a., Ghid pentru investigațiile financiare în domeniul identificării, sechestrării și recuperării bunurilor provenite din săvârșirea de infracțiuni, p. 14, disponibile pe site-ul http://sna.just.ro/Portals/0/Blog/Ghid%20RO%20Investigatii%20financiare_site.pdf (accesat la 10 februarie 2017).

[26] Ibidem.

[27] Ibidem.

[28] Ibidem.

[29] Ibidem.

[30] Idem, p. 30.

[31] Grupul de Acțiune Financiară Internațională fost înființat la Summitul G7 de la Paris, în 1989, fiind un organism interguvernamental care stabilește standardele internaționale, dezvoltă și promovează politici de combatere a spălării banilor și finanțării terorismului. FATF monitorizează progresul înregistrat de membrii săi în implementarea măsurilor necesare, revizuirea tehnicilor de finanțare a terorismului și a măsurilor de combatere și promovează adoptarea și implementarea măsurilor adecvate la nivel global. În prezent, GAFI include 34 de membri, respectiv 32 de țări și guverne, precum și două organizații internaționale și mai mult de 20 de observatori, dintre care cinci organisme regionale tip FATF și peste 15 alte organizații sau organisme internaționale. GAFI a elaborat 49 de Recomandări care formează cadrul internațional al luptei împotriva spălării banilor și finanțării terorismului. Recomandările sunt actualizate periodic, având în vedere evoluția și tendințele celor două fenomene pe plan global. Menționăm că, deși România nu este stat membru FATF, cooperarea cu acest organism internațional a avut loc prin prisma relației dintre Comitetul Moneyval (membru asociat al FATF) și Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor, reprezentant în delegația României, membru al acestui Comitet (aceste informații sunt disponibile pe site-ul Oficiului Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor, www.onpcsb.ro).

[32] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 263 din 28 octombrie 1996.