Liviu Popescu

Declination after taking over, for execution or supervision of the prosecution. Inequity.

În analiză, problema de a ști dacă, după preluarea unei cauze de la procurorul legal învestit de către procurorul de la parchetul ierarhic superior (în condițiile art. 325 C.proc.pen.), acesta din urmă se poate dezînvesti declinându-i cauza, în vederea efectuării sau supravegherii urmăririi penale, celui dintâi.

Art. 325 C.proc.pen. stipulează :

„Preluarea cauzelor de la alte parchete. (1) Procurorii din cadrul parchetului ierarhic superior pot prelua, în vederea efectuării sau supravegherii urmăririi penale, cauze de competența parchetelor ierarhic inferioare, prin dispoziția motivată a conducătorului parchetului ierarhic superior.”

* * *

A. Preambul.

Paradoxal, ceea ce este necesar și rațional în cazul instanțelor^[1] – nu este necesar și rațional, de lege lata, în cazul Ministerului Public.

Ne referim la faptul că sistemul obiectiv de garanții instituit în vederea eliminării subiectivismului în legătură cu repartizarea cauzelor la completele de judecată^[2] (ca un element component al dreptului la un judecător imparțial → la un proces echitabil) este înlocuit, în activitatea parchetelor, cu sistemul subiectiv de repartizare a cauzelor la procuror^[3].

În numele eficienței^[4].

Dar eficiența nu este principiu constituțional.

Imparțialitatea însă, da^[5].

Puterea de injoncțiune, preluarea cauzelor de la procurorul „firesc competent” (potrivit legii) de către procurorul „plus–competent” (pentru că este ierarhic superior) reprezintă o prerogativă reminiscentă din legea comunistă de organizare și funcționare a vechii Procuraturi a Republicii Socialiste România^[6].

Evident, anterior regimului comunist, nimeni nu îi putea lua dosarul judecătorului de instrucție.

În mod repetat, am argumentat neconstituționalitatea acestei proceduri^[7].

Nu vom insista.

Decizia Curții Constituționale nr. 1058/2007, care pune sub semnul identității noțiuni constituționale fundamental diferite^[8] [„subordonarea ierarhică” – art. 113 alin. (2) din Constituția R.S.R.^[9] și „controlul ierarhic” – art. 131 alin. (1) din Constituția României^[10]], face cu atât mai evidentă necesitatea unei schimbări de jurisprudență.

Până atunci, art. 325 C.proc.pen. este în vigoare și se aplică.

* * *

B. Principiul legalității. Dilatarea și contracția competenței. Necesitatea existenței unui instrument procesual-penal.

I. „Legalitatea procesului penal.

Procesul penal se desfășoară potrivit dispozițiilor prevăzute de lege”^[11].

Consacrat la rang constituțional și anume numai în ceea ce privește activitatea procurorilor (ceea ce nu îl exclude, evident, din activitatea altor funcționari publici, dar îi accentuează importanța în acest segment de activitate), principiul legalității impune instituțiilor publice să acționeze în strictă conformitate cu legea: acestea pot face numai ceea ce spune legea și anume numai cum spune legea^[12].

În exercitarea atribuțiilor și a competențelor publice, principiul legalității exclude posibilitatea de a interpreta tăcerea legii în sensul unei libertăți neîngrădite de acțiune a instituțiilor („ceea ce legea nu interzice este permis”), această posibilitate fiind recunoscută, în mod tradițional, doar subiecților de drept privat.

A se construi ex nihilo o nouă instituție procesual-penală („restituirea la procuror”) sau a se modifica tacit, prin analogie, o instituție juridică preexistentă („declinarea”) de către organul de aplicare^[13] a legii este inadmisibil nu numai pentru că se încalcă, astfel, principiul legalității, nu numai pentru că se înfrânge și principiul constituțional al separației puterilor în stat intrându-se în domeniul legiferării^[14], ci și pentru că imaginația (dublată de decizie) poate conduce la o practică judiciară neunitară, ceea ce lipsește „legea” (în sensul larg, C.E.D.O.) de una dintre condițiile sale calitative esențiale : previzibilitatea („lex certa”)^[15].

Întrebarea prealabilă oricărei proceduri penale nu este, așadar, dacă există vreo normă care să o interzică, ci care este norma care o reglementează^[16].

II. Noțiunea de competență. Drept și obligație.

„… competința este deci puterea-îndatorire pe care o instanță o are de a cerceta și soluționa o anumită pricină” ^[17].

„… prin competență se înțelege dreptul și obligația unui organ judiciar de a instrumenta o anumită cauză penală, potrivit legii …” ^[18].

1. Competența firească de instrumentare a cauzei revine procurorului deja învestit potrivit normei generale, și anume „procurorului de la parchetul corespunzător instanței care, potrivit legii, judecă în primă instanță cauza, cu excepția …” [art. 56 alin. (6) C.proc.pen.].

2. Prin excepție, motivat de existența anumitor situații (conjuncturi), uneori pare oportună instrumentarea unei cauze la parchetul ierarhic superior (mai înzestrat), așadar preluarea acesteia …

„… în vederea efectuării sau supravegherii urmăririi penale …”.

Legiuitorul nu reglementează „preluarea cauzelor” într-un mod generic, cu finalitate opțională, deschisă oricărui arbitrariu (informare directă, control, eventual efectuarea unei anumite activități sau a alteia urmată de restituire etc.), ci precizează expres că se va realiza „în vederea efectuării sau supravegherii urmăririi penale”, adică a întregii urmăriri penale până la completarea acesteia și indiferent ce eveniment factual, de natură a influența strict oportunitatea instrumentării cauzei, ar putea surveni (aceasta însă nu exclude preluarea cauzei preluate, așadar aplicarea, încă o dată, a disp. art. 325 C.proc.pen. cu încă o treaptă mai sus, ierarhic superioară).

Nici mai mult, nici mai puțin.

3. Procurorii parchetului ierarhic superior au însă o altă competență firească stabilită de lege (art. 35-56 C.proc.pen.); nu pot face mai mult decât procurorii structurilor inferioare, ci pot face altceva^[19] (altminteri, de ce atâtea declinări în jos ?).

Ca să poată instrumenta o cauză după preluare, este obligatorie o dilatare (amplificare, prorogare) prealabilă a competenței firești deținute, conform normei generale, de către procurorii structurii ierarhic superioare, strict referitor la această cauză, până la realizarea unei competențe de conjunctură.

Fără această dilatare, imediat după preluarea cauzei, verificându-și competența [art. 58 alin. (1) C.proc.pen.] și constatându-se necompetenți [art. 58 alin. (2) C.proc.pen.], procurorii structurii ierarhic superioare ar fi obligați să decline înapoi, ceea ce ar fi absurd.

Or, legea trebuie interpretată în sensul de a produce efecte, iar nu în acela de a nu produce.

Pentru a da eficiență instituției preluării cauzelor, cu necesitate momentul dilatării competenței firești trebuie să existe.

Și există.

4. Prin manifestarea de voință a conducătorului parchetului ierarhic superior se va dispune nu numai preluarea cauzei de către procurorii acelui parchet ci și, simultan, amplificarea competenței firești a acestora (de aceea, vom spune că este un act juridic complex).

5. Această manifestare de voință a conducătorului parchetului ierarhic superior (dispoziția prin care se poate prelua cauza) reprezintă un act procesual penal complex^[20], supus regimului juridic prevăzut de Codul de procedură penală și nu un act administrativ (pentru că nu are trăsăturile acestuia).

6. Redactarea normei prev. în art. 325 C.proc.pen. nu este eliptică (în sensul că dilatarea competenței firești este subînțeleasă), ci atipică (în sensul că, în loc de indicarea actului procesual-penal direct prin numirea acestuia^[21], legiuitorul a preferat o modalitate indirectă, și anume prin specificarea efectului pe care îl produce^[22]).

Plecând de la înțelesul noțiunii de „competență” mai sus-evocat și având în vedere argumentul reductio ad absurdum, ajungem la concluzia că verbul „a putea” din sintagma „procurorii pot prelua …” nu se referă la dreptul procurorilor operativi de a decide ei înșiși cu privire la preluarea cauzei (decizia aparține conducătorului parchetului), ci are rolul de a înfrânge, în mod derogatoriu, normele generale care reglementează competența firească a procurorilor structurii superioare de parchet, amplificând-o.

7. Decizia conducătorului de parchet de a extinde competența firească a procurorilor în subordine (strict pe o anumită cauză) le conferă acestora nu numai dreptul, dar și obligația de a instrumenta respectiva cauză, deci fără a le acorda posibilitatea de a exercita un drept de opțiune (să instrumenteze sau să nu instrumenteze).

În raport de normele generale, procurorii nu pot (nu au dreptul și nici obligația) să instrumenteze acea cauză, dar, prin decizia conducătorului, vor putea (vor avea dreptul, dar și obligația) să o instrumenteze^[23].

Legea permite, astfel, conducătorului de parchet să dilate competența firească a procurorilor în subordine, iar instrumentul juridic necesar pentru această manifestare de voință îl constituie art. 325 C.proc.pen. : „preluarea cauzelor”.

8. Imediat după sesizare (prin repartizarea cauzei de către conducătorul de parchet), procurorul de la parchetul ierarhic superior care preia cauza este dator să își verifice competența [art. 58 alin. (1) C.proc.pen.].

Dacă nu declină imediat pe motiv de necompetență [așadar de legalitate, întrucât declinarea nu poate fi dispusă doar pe motiv de oportunitate, conform art. 58 alin. (2) C.p.p.], se consideră învestit, așadar competent^[24].

9. Competența firească a procurorului de la care se preia cauza se suspendă, acesta devenind necompetent în raport strict de această cauză, competența amplificată a procurorului care preia fiind prevalentă (din moment ce legea îi permite să preia), înlăturând-o pe cea dintâi (concluzia inversă ar fi absurdă : să subziste obligația de instrumentare a cauzei în sarcina procurorului dezînvestit, chiar și după ce aceasta i-a fost preluată).

10. Manifestarea de voință a conducătorului de parchet prev. de art. 325 C.proc.pen. este un act procesual penal complex care se dispune, conform art. 286 alin. (1) C.proc.pen. prin ordonanță^[25] motivată în fapt și în drept.

Recapitulând, aceasta trebuie să conțină :

– cauza de oportunitate (motivul de fapt).

– dispoziția de amplificare a competenței firești astfel încât aceasta să includă și strict cauza vizată (nu și toate cauzele similare).

– dispoziția de preluare.

– temeiul de drept.

Eventual, poate include și dispoziția administrativă de repartizare a cauzei la procuror.

Subsecvent, competența procurorului de la care se preia cauza se suspendă (strict în raport de această cauză) de la data dezînvestirii, ca efect al actului procesual-penal al preluării prevăzut de art. 325 C.proc.pen..

11. Sintetizând:

Așa după cum arătam supra (B pct. I), principiul legalității impune existența unui temei juridic prealabil oricărei proceduri, fiind inadmisibilă interpretarea tăcerii legii ca permisiune de a face orice.

Pentru dilatarea competenței firești a procurorului de la parchetul ierarhic superior și, pe cale de consecință, pentru suspendarea competenței firești a procurorului inițial învestit există prevăzut în lege un instrument juridic și anume actul procesual-penal complex al dispoziției conducătorului în procedura prevăzută de art. 325 C.proc.pen..

După preluarea cauzei, pentru revenirea la situația anterioară preluării nu este suficient să se constate că a dispărut motivul inițial de oportunitate a preluării, ci ar trebui să existe și un instrument juridic procesual și procedural (cu dată certă) prin care să fie create condițiile procesuale de legalitate^[26] a declinării, și anume :

a) contracția competenței amplificate a procurorului de la parchetul ierarhic superior și revenirea la competența sa inițială, firească, astfel încât acesta să devină necompetent în raport de cauza preluată.

b) reactivarea competenței procurorului dezînvestit.

Or, se constată, acest temei juridic nu există; în raport de art. 325 C.proc.pen., el însuși o normă specială^[27], nu există o simetrie normativă care să permită parcurgerea, în sens invers, a traseului procesual al preluării; nu este prevăzut în lege niciun act procesual prin care să se dispună asupra celor două condiții de legalitate mai sus-menționate.

12. În procedura declinării de competență, așa după cum este reglementată prin lege^[28], procurorul nu își poate modifica singur competența care i-a fost atribuită – prin lege sau prin dispoziția conducătorului de parchet – pentru ca apoi să se constate necompetent, ci poate doar constata că acea competență care i-a fost atribuită nu corespunde cauzei și, pe cale de consecință, declină.

Cu atât mai mult nu-și poate modifica singur competența atribuită, cu cât dispoziția de amplificare a acesteia nu a emis-o el personal, ci șeful lui pe care nu îl poate nici cenzura, nici ignora^[29].

13. În sens contrar concluziilor noastre, așadar în sensul că declinarea înapoi după preluare este perfect legală, s-a arătat^[30] că:

„Dacă legiuitorul ar fi dorit o astfel de soluție^[31], ar fi precizat: „În caz de preluare a unei cauze de către procurorul ierarhic superior, competența rămâne dobândită acestuia”, sau ar fi folosit o formulă similară”.

Acest argument este însă nesustenabil, regulile de tehnică legislativă impunând o reglementare expresă în sensul exact contrar.

Istorie contra-factuală se poate face și în sens invers :

Dacă legiuitorul ar fi dorit să permită restituirea cauzei la procurorul inițial, ar fi stipulat, tot în cadrul art. 325 C.proc.pen. (care reglementează o excepție de la normele generale de competență) și procedeul invers, adică „restituirea” (ca o excepție de la norma generală privind „declinarea”), cu atât mai mult cu cât excepțiile trebuie expres prevăzute în lege, neputând fi deduse, iar nu repetarea regulilor^[32] (de tipul „competența dobândită rămâne dobândită”), astfel:

Art. 325 alin. (1¹): „Cauza preluată poate fi restituită…”

Cu vorbele autorului citat, legiuitorul a evitat (o asemenea) soluție … .

* * *

C. Concluzii:

1. Nici procurorul operativ „plus-competent” nu poate dispune revenirea la situația anterioară preluării, nici prin „restituire la procurorul firesc competent” (instituție procesual-penală care nu există), nici prin modificarea, pe cale de interpretare, a condițiilor legale ale declinării, pentru că se încalcă principiul legalității.

Deși plimbarea dosarelor dus-întors ar putea fi o modalitate ingenioasă pentru „a sări” peste câte o inspecție, există, totuși, un risc: cel al unei tergiversări, așadar depășindu-se durata rezonabilă de soluționare a cauzelor^[33] (componentă a dreptului la un proces echitabil), ceea ce impune responsabilitate decidenților.

2. Nici conducătorul parchetului ierarhic superior care a dispus preluarea în condițiile art. 325 C.proc.pen. nu își poate revoca propria dispoziție – din același motiv: nu există posibilitatea legală a unei asemenea retractări, nefiind prevăzută de legea procesual-penală^[34].

Despre o altă revocare, în condițiile art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, nu poate fi vorba (a se vedea supra B pct. II, 5).

3. Nici procurorul ierarhic superior conducătorului parchetului care a dispus preluarea unei cauze nu poate infirma^[35] actul procesual prevăzut de art. 325 C.proc.pen. pe motiv că a dispărut cauza care a justificat oportunitatea preluării (ci numai în ipoteza în care acest act este nelegal sau neîntemeiat la data emiterii), art. 304 alin. (2) C.proc.pen. nefiind incident în cadrul acestei analize.

[1] Nu în sensul de a se institui o îndoială față de buna-credință a președinților de instanță, ci pentru că e mai precaut să se prevină arbitrariul, e mai bine să nu existe nicio suspiciune de posibilă manipulare a dosarului spre un anumit magistrat convenabil.

Numai cine nu a trăit în România ultimilor 25 ani nu știe cât de profund poate fi fisurată încrederea publică în actul de justiție prin formulele „dirijate” de sesizare.

[2] a) între instanțe – competența obiectivă (legală).

b) între completele unei instanțe – repartizare aleatorie.

[3] a) între parchete – competența obiectivă (legală) poate fi înfrântă prin dispoziția conducătorului parchetului ierarhic superior (art. 325 C.proc.pen.).

b) între procurorii aceluiași parchet – prin dispoziția subiectivă a conducătorului de parchet [art. 18 alin. (2) lit. b) din ROI și urm. coresp.], fie la repartizare, fie la redistribuire [art. 64 alin. (4) din Legea nr. 304/2004].

[4] Niciun lanț nu e mai solid decât veriga lui cea mai slabă.

Concepția potrivit căreia numai la vârful sistemului Ministerului Public pot fi gestionate evenimentele [reprezentând o transpunere la nivel instituțional a mitului Conducătorului providențial (Salvatorul, Tătucul) ca temei al legitimității autorității, conform Weber, M. „Politica, o vocație și o profesie”, Ed. Anima, Buc., 1992, p. 9], unitățile ierarhic inferioare fiind „depășite”, așadar ineficiente, are la bază o confuzie între statutul magistratului și acela al funcționarului public.

În temeiul principiului constituțional al supremației legii și, respectiv, al indivizibilității Ministerului Public, de pe indiferent care treaptă a ierarhiei este emis, actul de autoritate al magistratului procuror are aceeași forță obligatorie în raport de organele administrației publice ca și actul procurorului general însuși.

Teza contrară, care relativizează autoritatea magistraților de la parchetele considerate mici (!), contravine Constituției.

Dacă însă există (și există!) carențe de resurse umane sau logistice la parchetele ierarhic inferioare, atunci acestea trebuie rezolvate, nu menținute (de 25 de ani), de către decidenți.

[5] „Procurorii își desfășoară activitatea potrivit principiului legalității, al imparțialității și al controlului ierarhic, sub autoritatea ministrului justiției” [art. 131 alin. (1) din Constituția României].

[6] „Procurorul ierarhic superior poate să îndeplinească oricare dintre atribuțiile procurorilor din subordine sau să suspende ori să anuleze actele și dispozițiile acestora” (art. 5 din Legea nr. 60/1968).

[7] Liviu, Popescu „Puterea de instrucțiune și de injoncțiune a procurorului ierarhic superior” în Pro Lege nr. 3-4/2003, p. 193-209.

Liviu, Popescu „Despre preluarea unor anumite cauze” în Pro Lege nr. 3/2005, p. 176-192.

Nota S.R.U.D. nr. 747/C/7762/2013 din 5.08.2013, în pregătirea Ordinului p.g. al PICCJ nr. 167/2013.

[8] „Curtea reține, în acest sens, că principiul subordonării ierarhice …, prevăzut de dispozițiile constituționale mai sus-menționate (Sic ! În realitate, „subordonarea ierarhică” nu este menționată nicăieri în Constituția României !) … în considerarea căruia aceștia (procurorii, n.n.) sunt obligați să se supună șefilor lor…din ordinul acestora”.  (decizia Curții Constituționale nr. 1058/2007).

[9] „Organele Procuraturii sunt subordonate ierarhic” [art. 113 alin. (2) din Constituția R.S.R., 1965].

[10] „Procurorii își desfășoară activitatea potrivit principiului legalității, al imparțialității și al controlului ierarhic…” [art. 131 alin. (1) din Constituția României, 1991].

[11] Art. 2 C.proc.pen.

[12] „… nu se poate concepe ca reacțiunea represivă să intervină pe alte căi și cu alte forme decât cele prescrise de legea de procedură penală … trebuie să lucreze numai în cazurile, în chipul și în formele prescrise de lege, evitând și refuzând orice alt procedeu care nu poată pecetea legalității, chiar și când acesta ar fi, în certe cazuri, mai comod, mai eficace și mai rațional” (Tanoviceanu, I. „Tratat de drept și de procedură penală”, vol. IV, Tip. Curierul Judiciar, Buc., f.d., p. 34-35).

În același sens, a se vedea și Mateuț, Gheorghiță „Tratat de procedură penală. Partea generală”, vol. I, C.H. Beck, Buc., 2007, p. 154: „Din legalitatea procesului rezultă următoarele cerințe: … procedura de urmărire  penală și de judecată are loc numai în condițiile și cu formele prevăzute de lege …” .

[13] Judecătorii reprezintă doar „gura care rostește cuvintele legii” (Montesquieu, Charles „Despre spiritul legilor”, vol. 1, Ed. Științifică, Buc., 1964, p. 203)

[14] „Statul se organizează potrivit principiului separației și echilibrului puterilor – legislativă, executivă și judecătorească – în cadrul democrației constituționale” [art. 1 alin. (4) din Constituția României].

[15] Kokkinakis c. Grecia, 25.05.1993.

Soros c. Franța, 6.10.2011.

Pessino c. Franța, 10.10.2006.

Valico c. Italia, 21.03.2006.

[16] De exemplu: poate procurorul dispune [prevalându-se de un principiu de reglementare a profesiei (și anume identitatea de statut cu judecătorul, ambii fiind magistrați)] percheziția domiciliară, arestarea preventivă, achitarea/condamnarea etc. ?

Nu, deși norme prohibitive exprese nu există.

[17] Tanoviceanu, I., Ibidem, p. 88.

[18] Mateuț, Gheorghiță, Ibidem, p. 398.

[19] „Omnis determinatio est negatio” (Spinoza, Benedict Scrisoare către Jarig Jelles, 2 iunie 1674, http://ebooks.cambridge.org/chapter.jsf?bid=CBO9781139135139&cid=CBO9781139135139A018).

Orice determinație este (implicit, n.n.) o negație (a celorlalte, n.n.).

[20] „Actul procesual este instrumentul juridic prin care sunt exercitate drepturile, prerogativele și facultățile organelor judiciare … (și) servește direct la mersul înainte al procesului penal” (Dongoroz, V. ș.a. „Explicații teoretice ale Codului de procedură penală român. Partea generală”, vol. V, Ed. Academiei Române și Ed. All Beck, Buc., 2003, p. 344).

[21] „…conducătorul … dispune atribuirea competenței de efectuare sau supraveghere a urmăririi penale în cauza preluată ….”.

[22] „… procurorii pot …” cu înțelesul „… procurorii au dreptul/ competența să efectueze sau să supravegheze urmărirea penală în cauza preluată …”.

[23] Specialia generalibus derogant.

[24] „Învestirea este urmarea rezultatului pozitiv în verificarea preliminară a sesizării și competenței. Învestirea este actul intern al organului judiciar care reține cauza, pe când sesizarea este actul extern al persoanei care sesizează…” (Ibidem, p. 105).

[25] Act procedural cu dată certă, dată la care se nasc/se suspendă drepturi și obligații (competențe) în sarcina ambelor structuri de parchet vizate.

[26] Declinarea nu poate fi dispusă doar pe motive de oportunitate, ci strict de legalitate, art. 58 alin. (2) C.proc.pen. stipulând în mod expres faptul că se dispune de către procurorul care „nu este competent”.

[27] Excepțiile nu pot fi extrapolate fiindcă exceptio est strictissimae interpretationis et aplicationis.

[28] Art. 58 din C.proc.pen. : „(1) Organul de urmărire penală este dator să își verifice competența imediat după sesizare. (2) Dacă procurorul constată că nu este competent să efectueze sau să supravegheze urmărirea penală, dispune de îndată, prin ordonanță, declinarea de competență și trimite cauza procurorului competent…”.

[29] „Nerespectarea de către procuror a dispozițiilor procurorului ierarhic superior, date în scris și în conformitate cu legea …” constituie abaterea disciplinară prev. de art. 99 lit. g) din Legea nr. 303/2004.

[30] Nota SRUD nr. 9782/2015 din 20 octombrie 2015 (domnul procuror șef serviciu Constantin Sima).

[31] Soluția propusă de către noi.

[32] Norma generală se aplică în toate situațiile „cu excepțiile prevăzute de lege”.

Art. 15 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 stipulează:

„(3) Reglementarea este derogatorie dacă soluțiile legislative referitoare la o situație anume determinată cuprind norme diferite în raport cu reglementarea-cadru în materie, aceasta din urmă păstrându-și caracterul său general obligatoriu pentru toate celelalte cazuri.”

[33] Orice tergiversare este nerezonabilă !

[34] Revocarea („pentru că au încetat temeiurile”) este prevăzută de lege strict numai în materia : măsurilor preventive, a suspendării executării pedepsei sub supraveghere și a urmăririi.

[35] Art. 304 din C.proc.pen. : „1) Când procurorul constată că un act sau o măsură procesuală a organului de cercetare penală nu este dată cu respectarea dispozițiilor legale sau este neîntemeiată, o infirmă motivat, din oficiu sau la plângerea persoanei interesate. (2) Dispozițiile alin. (1) se aplică și în cazul verificării efectuate de către procurorul ierarhic superior cu privire la actele procurorului ierarhic inferior”.