Antigona-Camelia Iordana

The enforcement of the New Civil Code has changed fundamentally the reports of the family law, fact which determined the author to achieve an incursion in the compared law, pursuing how the family relations are regulated.

Diferite forme ale cuplurilor necăsătorite.

Uniunea liberă și parteneriatele înregistrate

14 În principiu, nu există un concept care să definească clar cuplul necăsătorit. Termenii folosiți pentru a descrie aceste situații, la nivel legislativ în statele U.E., sunt numeroși și comportă anumite incertitudini privitoare la sensul lor: coabitare, concubinaj, uniunea liberă, cuplu necăsătorit, cuplu de fapt, parteneriat înregistrat, contract înregistrat. Majoritatea statelor membre U.E. nu au inserat încă, în legislația națională, o definiție generală a ,,cuplului necăsătorit”, acest concept fiind mai degrabă definit de jurisprudență care, fie a stipulat că există concubinaj atunci când două persoane trăiesc împreună în mod stabil și continuu (este cazul Franței), fie această uniune este caracterizată de o ,,comunitate rezidențială, economică și sexuală” în care principala diferență între uniune și căsătorie o reprezintă, în exclusivitate, voința privind această relație a cuplului (este cazul Austriei, Belgiei și cel al Greciei).

Dintr-un studiu comparativ al dreptului intern al statelor membre U.E. se poate observa că există două categorii de uniuni:

– cuplul necăsătorit, între care nu există nicio formalitate, ,,cuplul de fapt”, ,,concubinajul”, ,,coabitarea”, ,,uniunea liberă”;

– cuplul necăsătorit, legat printr-un contract sau printr-un parteneriat înregistrat de către o autoritate publică (parteneriatul-contract și parteneriatul-instituție).

Uniunea liberă

15 De multă vreme se consideră că persoanele care nu se supun unei organizări a familiei fondată pe căsătorie se plasează în afara legii.[1]

În dreptul roman, concubinajul – concubinatus – avea la bază inegalitatea socială a celor doi concubini, motiv pentru care erau lipsiți de connubium, adică de dreptul de a încheia o căsătorie legitimă, în baza lui ius civile. La romani, concubinajul era o uniune între un bărbat și o femeie, cu anumite efecte reglementate de lege, ce imitau într-o anumită măsură căsătoria.[2] Concubinajul a cunoscut o amploare în perioada imperiului roman, fiind o instituție aparte, ce se delimita de căsătoria de drept civil (justae nuptiae) și de căsătoria de dreptul ginților (matrimonium juris gentium), reglementate până atunci. Concubinajul nu era pedepsit de legea romană, așa cum se întâmpla în cazul altor uniuni dintre bărbat și femeie (adulterul, incestul).[3]

Respectând principiul monogamiei, un bărbat însurat nu putea avea o concubină și nici cel care nu era căsătorit nu putea avea două concubine în același timp.[4] Totodată, nimeni nu putea avea concubină, așa cum nu putea avea soție, o femeie față de care se afla într-un grad prohibit de cognațiune sau afinitate.[5] În funcție de statutul social al femeii exista prezumția că aceasta era soție sau concubină: femeia ingenuă din familie bună și onestă era considerată soție și era necesar un act scris care să constate că este numai concubină, iar liberta era prezumată a fi concubină, în special când coabita cu patronul său.[6] Însă concubinajul nu era îngrădit de celelalte impedimente care interziceau căsătoria romană.

Pe lângă concubinaj, dreptul roman permitea și alte uniuni, contubernium și matrimonium sine connubio. Contubernium, deși interzis de lege, nu producea nici un efect juridic, el constituind doar o simplă legătură de fapt între sclavi ori între oamenii liberi și sclavi. Matrimonium sine connubio reprezenta uniunea a două persoane care nu au connubium din cauza diferenței de status civitas (diferență de cetățenie sau naționalitate).

În anul 887 d.Ch., sub influența bisericii creștine, concubinajul este interzis printr-o Constituție a împăratului Leon Filosoful ,,Ut concubinam habere non liceat”.[7] Potrivit Constituției 91 din 887: ,,…legea care a găsit cu cale să permită să se unească cu concubinele celor care nu se rușinau să o facă, a luat peste picior onestitatea. Să nu lăsăm, dar, ca această eroare a legiuitorului să dezonoreze statul nostru. De aceea, această lege, aceste legi să tacă pentru totdeauna”.

Cu toate acestea, dintotdeauna au existat cupluri care au trăit împreună, fără a se căsători religios sau civil. La epoca redactării primelor Coduri civile, aceste situații au fost ignorate intenționat.

Înaintea anilor `70, uniunile libere erau în mare măsură insesizabile la nivel statistic în comunitățile locale, astfel încât există puține date statistice privind felul coabitării.[8] Coabitarea, după încetarea unei căsătorii sau între căsătorii, nu este de dată recentă, și e normal dacă ne gândim că, în perioadele în care divorțul nu era ușor de obținut, oamenii alegeau să coabiteze.

După 1970, atât în Europa cât și în SUA, preferința pentru concubinaj a devenit atât de frecventă încât a zdruncinat semnificativ atitudinile sociale care blamau acest mod de conviețuire.[9] Creșterea numărului de cupluri necăsătorite și a numărului de copii care au rezultat din uniunile libere a determinat ca, pe de o parte, să se discute cu mai multă îngăduință despre această problemă, iar pe de o altă parte, legiuitorul a început timid să abordeze, în reglementările sale, relația de coabitare a concubinilor.[10]

În general, nu există concepte clare care să definească cuplul necăsătorit. A trăi astfel nu antrenează consecințe juridice specifice. În anumite legislații există dispoziții dispersate, cu referire la statutul juridic al cuplului necăsătorit, în domenii foarte diverse (drept administrativ, social, penal sau civil).

În câteva state membre U.E., situația persoanelor necăsătorite și care trăiesc împreună, dar care nu au luat nicio măsură pentru a formaliza relația, antrenează consecințe legale.

Jurisprudența franceză a dezvoltat un concept de coabitare care a condus ca în 1999 să fie adoptată în Codul civil francez o definiție a ,,concubinajului” (art. 515-8). Există concubinaj atunci când două persoane (indiferent de sexul lor) trăiesc împreună într-o manieră stabilă și continuă.[11]

Chiar dacă cea mai mare parte a statelor membre U.E. nu au inserat o definiție generală a ,,cuplului necăsătorit”, un concept a prins formă.

De exemplu, legea austriacă nu conține o definiție specifică a fenomenului, dar jurisprudența a oferit o astfel de definiție: o ,,comunitate rezidențială, economică și sexuală”. Legea austriacă subliniază că diferența principală între căsătorie și coabitare o reprezintă caracterul exclusiv voluntar al relației cuplului necăsătorit. Voința părților este de a trăi împreună fără niciun angajament, într-o manieră nedefinită juridic.[12] Această noțiune a relației totalmente voluntară se regăsește și în dreptul altor state membre U.E.[13]

O apropiere între uniunea liberă și căsătorie s-a realizat și în interpretarea art. 8 din Convenția europeană a drepturilor omului, care prevede că orice persoană are dreptul să i se respecte viața sa de familie. Dacă inițial, prin ,,familie”, jurisprudența Curții a avut în vedere numai relațiile dintre soți, precum și relațiile dintre aceștia și copiii lor minori, treptat, noțiunea de ,,viață de familie” s-a extins și asupra relațiilor de familie care există în fapt, adică asupra relațiilor de familie dintre concubini.[14]

În România Codul familiei, dar și noul Cod civil nu recunosc uniunea liberă, considerându-i pe parteneri două persoane celibatare, fără nicio legătură între ele, cât privește raporturile personale dintre aceștia. Dacă ne referim la raporturile patrimoniale, acestea sunt supuse dreptului civil, ca drept comun. Dacă din raporturile dintre partenerii unei uniuni libere rezultă copii, stabilirea filiației precum și raporturile dintre părinți și copiii astfel concepuți sunt supuse reglementărilor noului Cod civil.

În doctrină s-a afirmat[15] că unele texte ale noii reglementări “recunosc implicit anumite efecte” ale uniunii libere, astfel: art. 426 instituie o prezumție simplă de paternitate în cazul conviețuirii partenerilor în perioada timpului legal al concepțiunii copilului, art. 441 stipulează că părinți ai unui copil conceput prin procedeul reproducerii asistate medical cu un terț donator nu pot fi decât un bărbat și o femeie (sau o femeie singură), fără a condiționa accesul la acest procedeu, de căsătoria viitorilor părinți.

Tot astfel, Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopției, cu modificările și completările ulterioare, republicată în 2012, prevede în art. 6 pct. (2) că “o nouă adopție poate fi încuviințată atunci când: c) copilul adoptat are un singur părinte, necăsătorit, iar acesta se află într-o relație stabilă și conviețuiește cu o persoană de sex opus, necăsătorită, care nu este rudă cu acesta până la gradul al patrulea, și declară prin act autentic notarial că noul adoptator a participat direct și nemijlocit la creșterea și îngrijirea copilului pentru o perioadă neîntreruptă de cel puțin 5 ani”, iar Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 102/2005 privind libera circulație pe teritoriul României a cetățenilor statelor membre ale Uniunii Europene și Spațiului Economic European, cu modificările și completările ulterioare, stipulează că „persoanele aflate în întreținere, precum și partenerul beneficiază de drepturile membrilor de familie ai cetățeanului Uniunii Europene privind intrarea și rezidența pe teritoriul României, în condițiile stabilite de această ordonanță de urgență” (art. 3 pct. 2), prin „partener” (art. 2 pct. 7) înțelegându-se „persoana care conviețuiește cu cetățeanul Uniunii Europene, dacă parteneriatul este înregistrat conform legii din statul membru de origine ori de proveniență sau, în cazul în care parteneriatul nu este înregistrat, relația de conviețuire poate fi dovedită”.

Relațiile înregistrate

16 Deși s-a dezvoltat un curent de impulsionare a unei reglementări și de acordare de drepturi în cazul coabitării, țările din vestul Europei diferă semnificativ în modul de abordare al acestei probleme. [16]

Fenomenul relațiilor nonmaritale poate fi clasificat în funcție de diferitele sale forme.

În forma sa cea mai pură, există un cuplu necăsătorit atunci când acel cuplu trăiește împreună prin propria sa voință, iar această relație nu este formalizată (uniunea liberă). Formalizarea intervine atunci când un cuplu necăsătorit își organizează relația semnând un acord. În această privință, se reliefează o dezvoltare recentă în legislațiile europene: unui cuplu necăsătorit i se oferă posibilitatea ,,înregistrării” relației sale.

Contractele între parteneri cu privire la coabitarea lor sunt, în general, acceptate de legislațiile țărilor membre U.E. Astfel, este posibilă stabilirea unei distincții: pe de o parte, sistemele legislative în care partenerii încheie un „contract de coabitare” (contract înregistrat) care poate fi înregistrat apoi de autoritățile guvernamentale și, pe de altă parte, sistemele juridice în care partenerii pot să adopte un ,,parteneriat înregistrat”.

Cea mai importantă distincție între ,,contractul înregistrat” și ,,parteneriatul înregistrat” este aceea că înregistrarea unui contract de coabitare nu constituie un obstacol în calea unei căsătorii ulterioare cu o altă persoană, neavând niciun efect asupra stării civile.

În prezent există două modele legislative în țările vest-europene. Unul, întâlnit în Belgia și Franța numit ,,coabitarea legală” și respectiv ,,pactul civil de solidaritate” (,,pacs”) desemnat aici prin expresia ,,contract înregistrat” și cel de-al doilea, întâlnit în țările scandinave, în Olanda și Germania, desemnat prin expresia ,,parteneriat înregistrat”.[17]

În Danemarca, Suedia, Finlanda și Germania înregistrarea unui astfel de parteneriat nu este posibilă decât pentru parteneri de același sex. În Olanda, Belgia și Franța, noile reglementări sunt deschise, independent de sex, celor doi parteneri.

În Suedia, Finlanda, Danemarca, Olanda și Belgia înregistrarea are loc în față unei autorități publice. În Germania, Bündesländer-ele (statele federale) desemnează autoritatea competentă.[18] În Franța, încheierea unui ,,pacs” se efectuează sub forma unui contract între parteneri, care este prezentat unei autorități competente pentru înregistrare.[19] În aparență, înregistrarea nu este o condiție de validitate a unui ,,pacs”, dar partenerii sunt sfătuiți să facă înregistrarea acordului lor.[20] Accesul la informațiile privind ,,pacs-urile” este restrictiv, numai partenerii și anumite autorități sau organizații având drept complet de acces.

2.1. Relațiile personale ale cuplurilor necăsătorite

17 În jurul anilor 1970, legislațiile țărilor vest europene au intervenit sub două forme. Mai întâi au introdus dispoziții cu privire la coabitare în legile referitoare la securitatea socială și fiscalitate. Aceasta s-a produs în majoritatea țărilor membre ale U.E., în diverse forme. În al doilea rând, anumite legislații au adoptat norme generale asupra coabitării, fie definind conceptul de coabitare și prevăzând reguli generale în materie, fie introducând un nou concept juridic care să reglementeze aceste relații ,,familiale”: ,,parteneriatele înregistrate”. Totodată, coabitarea în afara căsătoriei este menționată în cadrul constituțional al majorității statelor vest europene. [21]

Sunt și țări ale căror legislații au fost nefavorabile cuplurilor necăsătorite. În Irlanda, conceptul constituțional de ,,familie” se limita la familia bazată pe căsătorie.[22] Contractele de coabitare erau, în consecință, considerate contrare Constituției și inaplicabile, pentru că ar încălca ordinea publică.[23]

În Danemarca, Suedia și Finlanda, înregistrarea parteneriatelor semnifică faptul că partenerii – care trebuie să fie de același sex – vor fi tratați pe picior de egalitate cu soții de sexe diferite. Parteneriatele au același regim juridic ca și căsătoria în ce privește regimul bunurilor, obligațiile alimentare, donațiile, asigurările etc., dar nu au nici un efect în relațiile dintre un partener și un copil al vreunuia dintre ei. Această instituție este evident recunoscută ca o alternativă la căsătorie persoanelor de același sex, din moment ce homosexualitatea reprezintă o condiție a acestei instituții.

În Franța, înregistrarea contractului (,,pacs-ului”) este considerată, într-o mare măsură, ca o afacere contractuală între parteneri. Totodată, anumite dispoziții proprii căsătoriei sunt în egală măsură aplicabile ,,pacs-urilor”. Încheierea unui ,,pacs” este imposibilă atâta timp cât un partener este căsătorit sau a încheiat anterior un alt ,,pacs”. Însă disoluția unui ,,pacs” este posibilă prin consimțământ mutual și prin declarație unilaterală. Căsătoria cu un terț a unuia dintre parteneri antrenează automat rezilierea ,,pacs-ului”, iar decesul unuia dintre parteneri duce la încetarea acestuia.

Atâta timp cât legislațiile și deciziile judiciare în materie nu se bazau pe argumente constituționale, principiile fundamentale în ceea ce privește libertatea de a alege, egalitatea de tratament și ordinea publică au jucat mereu un rol important în dezvoltarea acestui domeniu al dreptului.

Principiul egalității de tratament a jucat un dublu rol. Pe de o parte, el este admis în majoritatea statelor care nu doresc să existe discriminare între cuplurile căsătorite și cele necăsătorite. În anumite țări este explicit admis că un cuplu necăsătorit trebuie să fie liber să coabiteze, fără a se supune obligațiilor legale ale căsătoriei, dacă așa dorește.[24] Pe de altă parte, egalitatea de tratament traduce în anumite legislații principiul nediscriminării între relațiile homosexuale și cele heterosexuale. Totodată, anumite state nu acceptă ideea unei egalități de tratament între cuplurile homo și heterosexuale. În aceste state, modalitățile de egalitate de tratament între cuplurile căsătorite și cele necăsătorite sunt rezervate explicit cuplurilor heterosexuale.[25] În multe legislații, a fost introdusă nediscriminarea între copiii născuți în sau în afara căsătoriei, ceea ce a condus la extinderea regulilor căsătoriei pentru cuplurile necăsătorite cu copii, de exemplu în materia ocupării domiciliului familial după disoluția relației.[26]

Condamnarea morală a coabitării nu a jucat un rol decât în legea irlandeză. Protecția constituțională a familiei era limitată la cuplurile căsătorite, iar distincția între cuplurile homosexuale și cele heterosexuale își găsea originea în aceleași reglementări.

2.2. Relațiile patrimoniale ale cuplurilor necăsătorite. Situația bunurilor

18 Cauzele și consecințele desființării coabitării în ceea ce privește bunurile partenerilor decurg din regulile generale privind bunurile și contractele, prevăzute de legislațiile statelor membre U.E.

În ceea ce privește domiciliul familial al cuplului, dispozițiile sunt adesea inspirate din cele care se aplică unui cuplu căsătorit. În legătură cu obligațiile alimentare – sub forma unor plăți periodice – la disoluția coabitării, acestea sunt limitate la copiii comuni. Totodată, puține legislații stipulează că beneficiarul unei pensii alimentare, nu mai are dreptul la aceasta, dacă coabitează cu o alta persoană.[27]

În legătură cu protecția împotriva violenței conjugale, multe legislații aplică coabitanților regulile privitoare la protecția împotriva violenței domestice, chiar și în țările unde coabitarea este puțin recunoscută.

Cât privește domeniul contractelor de asigurare de viață, mai multe legislații prevăd posibilitatea desemnării coabitantului ca beneficiar al unui astfel de contract, desemnare care poate fi revocată după disoluția coabitării (Germania, Luxemburg). Însă revocabilitatea donațiilor nu afectează coabitanții.

O posibilitate limitată de acordare a despăgubirilor pentru vină, delict civil, quasidelict sau alt motiv similar este recunoscută în mai multe state: Belgia, Franța, Luxemburg.[28]

În numeroase jurisdicții există prevăzute situații pentru care vechii parteneri coabitanți pot să intenteze o acțiune unul împotriva celuilalt, pe temeiul îmbogățire fără cauză: Austria, Franța, Germania, Grecia, Italia, Portugalia, Spania, Scoția, dar criteriile de aplicare ale acestor dispoziții sunt foarte stricte.

Legislația mai multor state U.E. menționează problema drepturilor părintești. Aceste drepturi nu privesc în primul rând relațiile dintre parteneri, ci relațiile între fiecare dintre parteneri și copiii lor.

În Finlanda, Suedia, Danemarca și Olanda, relațiile patrimoniale ale parteneriatelor înregistrate sunt supuse acelorași dispoziții ca cele care reglementează situația soților. Regimul juridic, posibilitatea adoptării unui regim matrimonial sau de a încheia un ,,contract de parteneriat” sunt identice. La fel și relațiile partenerilor cu terții.

În Olanda, înregistrarea parteneriatului face ca legislația referitoare la regimul matrimonial și la obligațiile alimentare dintre soți să fie aplicabilă și partenerilor. Dacă o căsătorie nu poate fi desfăcută decât prin divorț, unui parteneriat i se poate pune capăt prin acordul dintre părți, intervenția unui tribunal nefiind necesară. Înregistrarea unui parteneriat face o căsătorie imposibilă, atâta timp cât parteneriatul nu a fost dizolvat, excepție făcând numai căsătoria dintre parteneri.

În Germania, regimul matrimonial al parteneriatelor înregistrate este de aceeași natură ca cel al soților, dar conținutul său este diferit. Regimul aplicabil partenerilor înregistrați este ,,Ausgleichgemeinschaft”, un termen care ar putea fi tradus prin ,,comunitatea de compensație”. Fiecare partener posedă bunurile proprii, dar la sfârșitul regimului, plus-valoarea este partajată între parteneri. În caz de separare sau de disoluție a unui parteneriat înregistrat, situația partenerilor este similară cu cea a soților, cu excepția faptului că ei nu au dreptul la împărțirea donațiilor. Disoluția unui parteneriat înregistrat necesită o hotărâre judecătorească. Dacă partenerii decid sa trăiască separat, legislația prevede obligații cu privire la utilizarea domiciliului acestora și obligațiile alimentare.[29] În caz de deces al unuia dintre parteneri, partenerul supraviețuitor este tratat în același fel ca soțul supraviețuitor, în ceea ce privește bunurile și succesiunea.

În Franța, regimul proprietății partenerilor ,,pacs-ului” a fost calificat ca ,,embrionul” regimului matrimonial. Bunurile achiziționate în cursul existenței unui ,,pacs” sunt prezumate a fi bunuri indivize ale partenerilor, cu condiția ca acele bunuri să fie achiziționate cu titlu oneros după înregistrarea ,,pacs-ului”. Partenerii unui ,,pacs” își datorează un ajutor material și mutual. Transferul de proprietate între parteneri poate fi considerat ca un transfer efectuat pentru a respecta această obligație. Partenerii pot stipula această obligație în contractul ,,pacs-ului”. Partenerii sunt responsabili solidar de datoriile contractate pentru nevoile vieții curente și ale domiciliului comun. Conceptele utilizate de legislația franceză pentru descrierea acestor datorii sunt diferite de cele utilizate în situația soților, legiuitorul nedorind să asimileze “pacs-ul” căsătoriei. Partajul bunurilor aflate în indiviziune este lăsat la învoiala partenerilor și numai dacă aceștia nu se înțeleg, instanța procedează la efectuarea partajului. În cazul rezilierii unui ,,pacs”, partenerul care l-a reziliat poate să-și vadă răspunderea contractuală angajată față de celălalt partener. Motivele posibile care angajează responsabilitatea sunt: neîndeplinirea obligațiilor legale sau contractuale ori ,,ruptura abuzivă” a ,,pacs”-ului. Partenerul supraviețuitor al unui ,,pacs” nu are niciun drept ab intestat. Dreptul la succesiune al partenerului supraviețuitor depinde de dispozițiile voluntare ale defunctului. Restricțiile care se aplică între soți în privința donațiilor nu se aplică și între parteneri. Dispozițiile sunt supuse restricțiilor generale, care acordă drepturi anumitor herezi. Există, de asemenea, un regim fiscal favorabil pentru transferurile cu titlu gratuit între parteneri. În Belgia, situația este similară celei din Franța.

Căsătoria persoanelor de același sex

19 În prezent, conceptul tradițional al căsătoriei se află în discuția specialiștilor și a societății civile. Fără să evocăm aici căsătoria poligamă, cunoscută în sistemele juridice din afara Europei, conceptul tradițional asupra căsătoriei – legătura juridică dintre un bărbat și o femeie – a fost contestată din momentul în care un stat european a permis celebrarea unei căsătorii între două persoane de același sex. Chiar dacă nu se poate vorbi, în sensul strict al cuvântului, de un ,,cuplu necăsătorit”, uniunea dintre persoanele de același sex a fost calificată drept ,,căsătorie” în doisprezece state europene, acest fenomen ridicând problema de a ști, dacă asemenea mariaj va fi recunoscut ca având același statut juridic în celelalte state.

Astfel, la 17 mai 1990 Organizația Mondială a Sănătății (OMS) a scos homosexualitatea din lista maladiilor mentale. În 1995, Canada recunoaște că discriminarea homosexualilor este anticonstituțională. În 2001 Portugalia recunoaște uniunile civile ale persoanelor de același sex, iar Olanda legalizează căsătoriile homosexuale. În februarie 2003, Belgia este al doilea stat care legalizează căsătoriile homosexuale, dar acest tip de căsătorie nu produce efecte juridice asupra filiației și adopției. În același an Curtea Supremă a S.U.A. abrogă legile în vigoare din anumite state împotriva practicilor homosexuale (cazul Lawrence versus Texas, 539 U.S.558). Până în 2004, Olanda, Belgia, un teritoriu canadian și un Stat american recunoșteau în mod legal căsătoriile între persoanele de același sex. La 21 aprilie 2005 deputații spanioli au votat în favoarea legalizării căsătoriilor între persoanele de același sex, iar prima căsătorie de acest fel s-a celebrat în iulie 2005. Poporul elvețian aprobă la 5 iunie 2005, prin referendum, legea federală privind parteneriatele înregistrate între homosexuali, iar la 1 ianuarie 2007 intră în vigoare uniunea civilă. La 19 decembrie 2005 prima uniune homosexuală a fost celebrată în Irlanda de Nord, uniune ce oferă aceleași drepturi cuplurilor heterosexuale și celor homosexuale. Belgia a modificat Codul civil în 30 iunie 2006, aprobând adopția pentru cuplurile căsătorite sau coabitanților – indiferent de sex – în aceleași condiții. Africa de Sud devine la 30 noiembrie 2006 primul stat african care legalizează uniunea civilă și căsătoriile homosexuale. La 15 mai 2008, Curtea supremă a Californiei autorizează căsătoriile homosexuale. Parlamentul norvegian adoptă la 11 iunie 2008, cu 84 de voturi, un proiect de lege care pune pe picior de egalitate cuplurile heterosexuale cu cele homosexuale atât în ceea ce privește căsătoria cât și adopția. Legea autorizează căsătoria persoanelor de același sex și posibilitatea unei astfel de familii de a adopta sau de a beneficia de asistență pentru fecundarea in vitro. La 1 aprilie 2009, Suedia acordă dreptul de a se căsătorii homosexualilor, printr-o lege votată masiv favorabil în Parlament (261 pentru și 22 împotrivă). Parlamentul ungar adoptă, la 20 aprilie 2009, legea care permite cuplurilor de același sex încheierea de parteneriate civile. La 21 decembrie 2009, Ansamblul legislativ din Mexic legalizează căsătoriile homosexuale, iar la 28 decembrie 2009 în Argentina este celebrată prima căsătorie homosexuală. La 23 ianuarie 2010, Parlamentul luxemburghez a adoptat, la prima lectură, un proiect de lege care legalizează căsătoria persoanelor de același sex. La 2 martie 2010, Curtea supremă a S.U.A. a tranșat, autorizând căsătoria homosexuală în capitala țării – Washington. La 17 mai 2010, președintele portughez Anibal Cavaco Da Silva aprobă legea ce autorizează căsătoriile homosexuale, lege care a intrat în vigoare la 1 iunie 2010. Patruzeci și nouă de membri ai Parlamentului islandez decid în unanimitate, la 11 iunie 2010, să autorizeze căsătoriile homosexuale, legea  intrând în vigoare la 27 iunie 2010. Danemarca legalizează căsătoria persoanelor de același sex la 15 iunie 2012[30], iar la 12 decembrie 2012 Senatul uruguayan adoptă la prima lectură legea care legalizează căsătoriile homosexuale.[31] La data de 2 februarie 2013, Ansamblul Național francez adoptă primul articol al propunerii de lege sub deviza «căsătorie pentru toți» cu 249 de voturi pentru și 97 împotrivă, permițându-se căsătoria persoanelor de același sex[32], iar la 13 martie 2013 este adoptată legea Marriage Equality Bill de către Noua Zeelandă.[33] În Luxemburg, la 18 iunie 2014, este votată legea care autorizează căsătoria persoanelor de același sex, care a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2015, iar o lege asemănătoare este adoptată la data de 28 noiembrie 2014 de către Parlamentul Finlandez, lege care va fi aplicabilă din martie 2017. [34] La 10 iulie 2012, guvernul irlandez supune recomandarea de autorizare a căsătoriilor gay unui referendum popular, referendum aprobat de 62% dintre votanți în 2015, la 22 de ani de la depenalizarea homosexualității, Irlanda fiind singura țară din lume care autorizează astfel de căsătorii prin referendum. [35] În Slovenia uniunea civilă pentru persoanele de același sex este posibilă.[36] Un proiect de reformare a Codului familiei din 2011, deschide calea spre căsătoriile persoanelor de același sex. La 3 martie 2015 parlamentul sloven a aprobat legea privind căsătoriile persoanelor de același sex cu 51 de voturi pentru și 28 contra, urmând a intra în vigoare după semnarea ei de către președintele republicii.[37]

În consecință, modelul juridic al cuplului este asigurat, istoricește și sociologic, prin instituția căsătoriei, instituție fundamentală căreia legislația română, mai veche sau mai nouă îi acordă cea mai mare atenție.

Însă astăzi această instituție este concurată de alte sisteme care corespund evoluției sociologice a cuplului. Este cazul cuplului heterosexual necăsătorit – concubinajului, total ignorat de legea română, și a cuplului homosexual interzis prin noile reglementări ale Codului civil.

Încheierea căsătoriei

Noțiunea și caracterele căsătoriei

Considerații prealabile

40 Din punctul de vedere al normelor care reglementează relațiile de familie, instituția căsătoriei are o importanță deosebită. Starea de căsătorie dobândită prin încheierea căsătoriei, cu întreg cortegiul de drepturi și obligații, însoțește și adesea întregește implicarea subiectului de drept în raporturi juridice civile.

La 1 decembrie 1865 a intrat în vigoare Codului civil român și, așa cum aminteam anterior, căsătoria s-a transformat într-un contract civil, ofițerii de stare civilă fiind singurii competenți a o celebra.

Capitolul I din Titlul V al Codului civil român era intitulat ,,Despre însușirile și condițiile necesare spre a se putea săvârși căsătoria” unde, în douăzeci și patru de articole (art. 127-150), erau enumerate atât condițiile propriu-zise, cerute pentru încheierea unei căsătorii cât și impedimentele, ,,piedicile”, la căsătorie.

Condițiile cerute pentru validitatea căsătoriei erau: deosebirea de sex[38], vârsta matrimonială de 18 ani pentru băieți și 15 ani pentru fete, consimțământul viitorilor soți exprimat în fața ofițerului stării civile, precum și consimțământul părinților pentru viitorii soți care nu au împlinit vârsta de 21 de ani.

Piedicile la căsătorie erau: 1) starea civilă de persoană căsătorită; 2) termenul de ,,văduvie” (conform căruia femeia nu putea trece într-o nouă căsătorie decât după trecerea unui termen de 10 luni de la desfacerea căsătoriei precedente – art. 210 și 278 C.civil); 3) rudenia sau alianța (rudenia de sânge în linie directă la infinit, cea în linie colaterală până la gradul patru inclusiv, alianța sau ,,cuscria” până la gradul patru inclusiv, rudenia izvorâta din adopție, rudenia izvorâtă din botez – între naș și fină sau nașă și fin); 4) tutela (legea interzicea căsătoria încheiată între tutore și pupilă sau între pupilă și tatăl, fratele sau fiul tutorelui); 5) divorțul anterior între aceleași persoane (conform art. 277 C.civil, soții odată divorțați, despărțirea soților prin divorț fiind declarată definitivă, nu se mai pot căsători din nou[39]. Însă ei erau liberi a contracta, fiecare în parte, o altă căsătorie.)

Codul prevedea totodată formalitățile relative la celebrarea căsătoriei (în Cap. II), opozițiile la căsătorie (Cap. III), nulitatea acesteia (Cap. IV), obligațiile ce izvorau din căsătorie (Cap. V), precum și drepturile și datoriile soților (Cap. VI).

Conform mentalității epocii, Codul păstra inegalitatea dintre soți, acordând ,,putere maritală” bărbatului, femeia fiind supusă unor serii de obligații și interdicții.

Codul civil român considera căsătoria un contract civil, astfel că în Cartea a III-a, Titlul IV erau reglementate contractul de căsătorie și drepturile respective ale soților, precum și regimul dotal.

După primul război mondial, legislația românească a fost extinsă și în provinciile ce s-au alipit statului român: în 1938 în Bucovina[40], în 1943 ,,în România de peste Carpați”, în 1947 după eliberarea părții ocupate din Transilvania în teritoriile eliberate.[41]

Noțiuni generale privind căsătoria. Noțiunea de căsătorie

2.1. Înțelesul termenului de căsătorie

41 Fără îndoială, căsătoria este un fapt social; dar înainte de toate, căsătoria este o instituție.[42]

Evident, legea a precedat natura umană. Înainte de a fi un act civil sau religios căsătoria a fost căminul promisiunii atracției dintre sexe, «un act natural» care «derivă din constituția ființei noastre». Însă legea a civilizat «natura umană», iar religia a sanctificat-o. Instituție naturală și civilă, căsătoria apare de asemenea ca o normă fundamentală care reglementează uniunea dintre un bărbat și o femeie, modul lor de a trăi împreună, regulile lor de viață în comun. Comunitatea de viață se află în centrul dreptului conjugal. Dreptul conjugal devine dreptul relațiilor elementare dintre un bărbat și o femeie, al uniunii casnice pe care au constituit-o, al entității familiale pe care au fondat-o: este statutul matrimonial, statutul soților.

Noul Cod civil definește instituția căsătoriei în art. 259 pct. (1) ca fiind ”uniunea liber consimțită între un bărbat și o femeie, încheiată în condițiile legii” și folosește termenul ”căsătorie” în două sensuri.

În primul rând, căsătoria înseamnă actul juridic pe care îl încheie cei ce vor să se căsătorească.[43] Fiind o înțelegere între două persoane, avem de-a face cu un act bilateral.[44] Pentru încheierea căsătoriei, este necesar acordul de voință al viitorilor soți, dar, odată încheiată, ea devine independentă de acest acord de voință, pentru a fi cârmuită, …, de normele legale.[45] Viitorii soți consimt, prin încheierea căsătoriei, să li se aplice regimul primar al acesteia, și au posibilitatea de a alege un regim matrimonial legal sau un regim matrimonial convențional, încheiat conform acordului lor de voință.

Noul Cod civil folosește termenul de «căsătorie» în sens de act juridic în art. 258 pct. (1) – «căsătoria liber consimțită», în art. 271 – «Căsătoria se încheie între bărbat și femeie prin consimțământul personal și liber al acestora», în art. 293 pct. (1) – «Este lovită de nulitate absolută căsătoria încheiată cu încălcarea dispozițiilor prevăzute la art. 271 (consimțământul), 273 (bigamia), 274 (căsătoria între rude), 276 (alienația și debilitatea mintală) și art. 287 alin. (1).»

În al doilea sens, căsătoria înseamnă situația juridică, în principiu permanentă, a celor căsătoriți, situație determinată de reglementările legale privind căsătoria, ce devin aplicabile prin încheierea actului juridic al căsătoriei, și care există tot timpul cât durează raportul de căsătorie.[46] Noul Cod civil folosește termenul de căsătorie în sens de situația juridică în art. 281 pct. (1) «În declarația de căsătorie, viitorii soți … vor menționa numele de familie pe care îl vor purta în timpul căsătoriei…», în art. 311 pct. (1), potrivit căreia «Soții sunt obligați să poarte numele declarat la încheierea căsătoriei», în art. 319 pct. (2) «În timpul căsătoriei, regimul matrimonial poate fi modificat.», în art. 330 pct. (3) «Convenția încheiată în timpul căsătoriei produce efecte de la data prevăzută de părți …», în art. 334 pct. (2) «După autentificarea convenției matrimoniale în timpul căsătoriei sau după primirea copiei de pe actul căsătoriei, …» etc.

Aceeași noțiune de ,,căsătorie”, este folosită în terminologia juridică și în înțelesul de instituție juridică, adică totalitatea normelor legale care reglementează atât actul juridic de căsătorie, cât și situația juridică de căsătorie.[47]

În sfârșit, căsătoria mai poate avea și înțelesul de ceremonie. Astfel, la data stabilită, în fața ofițerului de stare civilă și cu participarea viitorilor soți, are loc celebrarea sau ceremonia pentru încheierea actului juridic al căsătoriei.[48]

2.2. Definiția căsătoriei

42 Căsătoria considerată actul constitutiv, originea însăși a familiei, este definită[49] de noul C.civ. în art. 259 pct. (1) ca fiind: «uniunea liber consimțită între un bărbat și o femeie, încheiată în condițiile legii». Atât în doctrina juridică mai veche, cât și în cea nouă, întâlnim atât definiții tehnice ale noțiunii de căsătorie,[50] care se limitează la enunțarea elementelor juridice ale acesteia, cât și definiții care includ elementele nejuridice din cuprinsul căsătoriei.[51]

Termenul de uniune din definiție poate sugera atât ideea de act juridic, cât și ideea unor raporturi juridice statornicite între soți.[52]

În consecință, căsătoria reprezintă uniunea liber consimțită încheiată, în principiu, pe viață, în formele prevăzute de lege, între un bărbat și o femeie, prin liberul lor consimțământ, în scopul creării unei familii.

2.3. Esența căsătoriei

43 Literatura juridică franceză[53] pleacă de la ideea că mariajul are trăsături esențiale indivizibile, și anume: reprezintă pe de o parte o libertate și totodată pierderea acestei libertăți, iar pe de altă parte reprezintă un angajament: ,,libertatea” reprezentând ,,capacitatea de a se supune unei ordini superioare”. Portalis spunea că ,,Esența mariajului se găsește în încrederea pe care soții și-o acordă”.

A. Căsătoria ca libertate

Fundamental, libertatea căsătoriei constituie, sub garanția statului, o libertate publică.[54] Alegând între abstențiune și acțiune, această libertate, ca toate celelalte libertăți, include două aspecte:

a. Libertatea de a nu se căsători

Este dreptul unei persoane la celibat, la o uniune liberă sau la un parteneriat/contract înregistrat, în comparație cu cel ce a ales să se căsătorească. Această libertate presupune o protecție directă și restricții indirecte.

Protecția directă: fără a fi stipulată expres, această libertate este garantată prin interzicerea tuturor căsătoriilor forțate. Statul nu impune decât o anumită vârstă cetățenilor săi ce urmează să se căsătorească. Libertatea de a nu se căsători include și pe aceea de a nu se recăsători, sau de a încerca o uniune liberă sau un parteneriat/contract înregistrat.

Codul civil român a avut în vedere o protecție directă a logodnicului care rupe logodna, prin stipularea interdicției obligației acestuia de a încheia căsătoria, clauza penală stipulată pentru ruperea logodnei fiind considerată nescrisă (art. 267 din noul C.civ.).

Restricțiile indirecte: unele sunt prohibitive, altele – foarte variate – sunt tolerate, de exemplu curtajul matrimonial sau condiționarea căsătoriei.[55]

b. Libertatea de a se căsători

Fiecare cetățean, dacă dorește, este liber să se căsătorească. Sub acest aspect pozitiv, această libertate elementară are două caractere:

– Libertatea de principiu. Libertatea căsătoriei este reală, numai prin excepție, prin dispoziții exprese, libertatea poate fi restrânsă prin interdicții matrimoniale care sunt fie relative (prohibiția pentru incest), fie moderate (prohibiția poligamiei), fie limitate temporar (condiția pubertății). În afara acestor excepții legale, fiecare cetățean este liber să se căsătorească ori să se recăsătorească după divorț sau după decesul partenerului.

– Libertatea de ordine publică. Libertatea de a se căsători este, în mod esențial, lăsată la îndemâna voinței individuale, condițiile particulare care ar altera-o fiind ilicite. Pe baza acestui principiu fundamental, în actele juridice nu se pot insera clauze de celibat.

Jurisprudența franceză s-a pronunțat nuanțat asupra clauzelor de celibat care subordonează, într-un act juridic, dreptul de a se căsători al unei persoane, condiției de a rămâne celibatară. S-a considerat[56] că asemenea clauze nu constituie un obstacol, iar persoana în cauză poate încheia o căsătorie valabilă. Însă ele exercită o presiune asupra individului, care trebuie să aleagă între a se căsători sau a obține avantajele pe care i le conferă clauza respectiva, astfel:

– Dacă condiția de a nu se căsători (recăsători) afectează o liberalitate (donație, legat) jurisprudența inversează principiul. Clauza este tolerată[57] fiind o cauză de îmbogățire fără contrapartidă. Ea devine ilicită prin cauza sa determinată, dacă autorul liberalității este animat de un mobil condamnabil (de exemplu, ura rasială).[58]

– Dacă clauza de celibat (sau de recăsătorire) afectează un contract de muncă (în general un contract cu titlu oneros) jurisprudența a decis, din contră, că acesta este nul deoarece aduce atingere unui drept fundamental al persoanei.[59] În mod excepțional, s-a recunoscut incompatibilitatea de a profesa urmare a reîncadrării în muncă, a unui profesor la un institut catolic, dacă între timp, acesta a divorțat și s-a recăsătorit. Curtea de Casație franceză a admis că este valabilă concedierea acestuia.

În concluzie, dreptul de a se căsători este un drept fundamental al omului, astfel încât nici o autoritate administrativă sau judiciară nu-l poate limita.[60]

Dreptul de a se căsători este consacrat de art. 16 din Declarația Universală a Drepturilor Omului, astfel: ,,cu începere de la vârsta nubilă, bărbatul și femeia, fără nicio restricție în privința rasei, cetățeniei sau religiei, au dreptul să se căsătorească și să întemeieze o familie. Ei au drepturi egale la încheierea căsătoriei, pe durata căsătoriei și la desfacerea ei”.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în cazul F. contra Elveției[61], a apreciat că interdicția de recăsătorire pronunțată împotriva petiționarului odată cu divorțul constituie o încălcare a dreptului la respectarea vieții sale private și de familie, în sensul art. 12 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Totodată, dreptul de a alege liber un viitor soț nu poate fi limitat. Numai legea islamică nu îngăduie căsătoria dintre un musulman și un nemusulman. Jurisprudența franceză a socotit nulă clauza dintr-un regulament de ordine interioară a unei întreprinderi, prin care este interzisă angajarea simultană a doi soți. De asemenea a condamnat ca nelegitimă concedierea unui salariat, pe motivul că respectivul s-a căsătorit cu o persoană angajată la o întreprindere concurentă.[62]

B. Căsătoria ca angajament

44 Dublu act de libertate, căsătoria a fost apreciată și ca abandon mutual al libertății. Fiecare dintre soți se angajează să se plaseze împreună cu celălalt sub același ,,jug“ în ,,legatura conjugală”. Dar pentru ce? Obiectul angajamentului lor reciproc, esențial în căsătorie, reliefează mai multe aspecte cu privire relațiile dintre soți sau dintre aceștia și copiii ce se vor naște.

a. Angajamentul conjugal

Înainte de orice, soții înșiși sunt cei care se angajează, și este esențial de subliniat că acest angajament nu este o intrare negociată[63] într-o căsătorie ,,pe măsură”, ci o subsumare globală a statutului matrimonial (de ordine publică), o adeziune implicită, dar necesară, la normele instituției pe care au fondat-o.

– Angajamentul de a trăi împreună. Comunitatea este de esența căsătoriei, regăsindu-se în toate momentele vieții cotidiene. Comunitatea de viață nu este numai un efect al căsătoriei, este însăși obiectul căsătoriei, obiect propus cu ocazia încheierii acesteia.

– Angajamentul încheierii căsătoriei pe viață. Este actul prin care bărbatul și femeia ,,se angajează unul față de altul să rămână toată viața împreună (Pothier)”. Indisolubilitatea nu este de esența căsătoriei. Când este admisă, desfacerea căsătoriei prin divorț intervine accidental. Vocația esențială a căsătoriei este durata sa, nedefinită, indeterminabilă, nelimitată. După ce a fost încheiată, căsătoria este o uniune pe viață, «a la vie, a la mort».

b Angajamentul părintesc

Căsătoria aduce după sine nașterea copiilor, procrearea fiind un element definitoriu al acesteia. Căsătoria este uniunea dintre un bărbat și o femeie, în vederea procreării. Cu toate acestea, nici legea și nici definițiile dogmatice care pretind ajungerea la această finalitate în căsătorie, nu-i pot forța pe soți să aibă copii, atâta timp cât dreptul pozitiv recunoaște că există căsătorie și fără procreație, așa cum există procreație fără căsătorie. În speranțe și în voință, în conștiință și în mentalitate, în idealuri, acolo există legătura dintre soți. Din această perspectivă, procrearea este urmarea naturală a căsătoriei, și ea corespunde majorității cuplurilor.

– Incapacitatea de a procrea nu este prin ea însăși o incapacitate matrimonială, iar o uniune sterilă nu este declarată nulă. Dacă însă unul dintre soți a ascuns celuilalt incapacitatea de care știa că suferă, incorectitudinea sa poate constitui motiv de divorț. S-a pus și întrebarea, dacă viitorul soț care a ignorat incapacitatea sa, chiar în lipsa unei disimulări dolozive, face ca eroarea sa să poarte asupra unei calități esențiale a persoanei [C.civ. francez, art. 180 alin. (2)], care poate duce la nulitatea căsătoriei?

– Refuzul de a procrea. Căsătoria încheiată de un soț care exclude procrearea nu este valabilă. În timpul căsătoriei, refuzul (nejustificat medical) de a avea copii al unuia dintre soți (chiar dacă nu este acompaniat de refuzul relațiilor sexuale) reprezintă o încălcare a angajamentului căsătoriei, care poate constitui motiv de divorț. Dar soțul nu dispune de nici un mijloc licit de prevenire a unui asemenea refuz din partea soției sale, și invers. Pentru a nu se ajunge la situații imposibile, legea nu subordonează nici contracepția, nici întreruperea voluntară a sarcinii din partea femeii căsătorite, de consimțământul prealabil al soțului.[64] Cu toate acestea, refuzul unuia dintre soți de a se aventura într-o procreație medicală asistată, nu trebuie niciodată reținut ca o culpă. [65]

– Decizia de procreare asistată. După modelul adopției, în legislația franceză procrearea asistată este lăsată la înțelegerea cuplului [C.civ. franc. art. 346 alin. (1) și art. 343-1 alin. (2)]. Legea o enunță expres (C.sanct. publ. art. L.673-2) și consacră ideea că procrearea medicală asistată precede acordul comun al soților. Asistența medicală la procrearea oferită unei femei măritate impune, în toate cazurile, consimțământul personal al soțului. Inițiativa unilaterală a unei femei, de a deschide o acțiune împotriva soțului sau o acțiune de tăgăduire a paternității, constituie o culpă a acesteia, ce poate fi invocată la divorț. Iar dacă soțul a consimțit la procrearea asistată, nu poate introduce o acțiune în contestarea paternității.[66]

[1] P. Voirin, G. Goubeaux, Droit civil, Tom I, 27^é ed., LGDJ, Paris, 1999, pag. 130

[2] Ge. Danielopolu, Explicațiunea instituțiilor lui Justinian, Imprimeria statului, București, 1911, pag. 219 și urm.

[3] ,,Nec adulterium per concubinatum ab ipso comititur nam quia concubinatus per leges nomen assumpsit extra legis poenam est: ut et Marcellus lib.7 Digestorum serisit” – Nu se comite stupru prin concubinaj, căci concubinajul luându-și nume de la legi, este în afara pedepselor acestora – scria Marcellus în Cartea a 7-a a Digestelor sale.

[4] ,,Concubina igitur ab uxore solo delectu separatur”[4] – Concubina nu diferă de soție decât prin intenție, Paul, Sententiae, Cartea II, t.20, 1.

[5] G. Danielopolu, op.cit., pag. 222

[6] Marcian I, 3 princ., De concubinis

[7] Să nu mai fie permis nimănui a avea concubină.

[8] De exemplu, în Marea Britanie există dovezi în registrele de date, că uniunile stabile obțineau adesea statutul de căsătorii legale. K. Kiernan, Coabitarea și creșterea copiilor în afara căsătoriei în Europa occidentală, în Lege, strategie și familie, vol. 15, nr. 1, 2001, pag. 12

[9] I. Mitrofan, C. Ciupercă, Incursiuni în psihologia și psihosexualitatea familiei, Editura Press Mihaela SRL, București, 1998, pag. 56

[10] G. Lupșan, op. cit., pag. 115

[11] Portugalia a creat în 1999 un regim legal unitar pentru uniunea de fapt: Legea nr. 135/1999 referitoare la poziția persoanelor care trăiesc împreună mai mult de doi ani. Această lege conține mai ales norme în materie socială, fiscală și administrativă, dar ea conține în egală măsură anumite dispoziții asupra protecției domiciliului cuplului, în caz de deces sau de disoluție a coabitării. Pe baza acestei legi, o protecție socială sporită a fost acordată printr-o normă ulterioară – Legea nr. 7/2001 – lege care se aplică heterosexualilor sau homosexualilor care trăiesc în cuplu.

[12] Raportul Austriei, 3.3.2. efectuat la cererea Comisiei Europene, Direcția generală de justiție și Afaceri Interne, Unitatea A3, Cooperarea judiciară în materie civilă din martie 2001

[13] În Grecia, coabitarea nonmaritală este considerată ca fiind susținută de o dispoziție constituțională care permite fiecărei persoane să-și dezvolte liber personalitatea (Raportul Greciei, 3.3.1), în Belgia, uniunea de fapt sau concubinajul este situația în care două persoane trăiesc împreună fără nicio obligație, în Regatul Unit și în Germania nu există încă un concept pentru definirea cuplurilor necăsătorite. Un raport german a descris legea coabitării (care se referă, de fapt, la un parteneriat înregistrat) ca fiind un ,,parchwork” de reguli: câteva dispoziții statutare explicite, câteva dispoziții care se aplică prin analogie coabitanților și reguli stabilite pentru judecător (Raportul Germaniei, 3.3.2., pag. 46).

[14] În cazul Kroon și alții contra Olandei, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, prin Decizia din 27 oct.1994, a reținut următoarele: ,,Oricare ar fi noțiunea de «viață de familie» vizată de art. 8, aceasta nu se limitează numai la relațiile bazate pe căsătorie, ci poate include și alte legături de familie de facto, când persoanele conviețuiesc în afara căsătoriei… Un copil rezultat dintr-o asemenea relație se înscrie de plin drept în această celulă de familie, de la nașterea sa și prin însuși acest fapt”. Cazul Kroon privea imposibilitatea legală pentru o femeie căsătorită de a contesta paternitatea soțului asupra copilului ei și de a solicita permiterea unei recunoașteri de paternitate, de către tatăl biologic. Curtea, observând durata relației dintre K. și Z. și faptul că patru copii s-au născut din această relație, a considerat că un copil născut într-o asemenea relație se înscrie de plin drept în ,,celula de familie”.

[15] M. Avram, Drept civil…, op. cit., pag. 10

[16] Legile scandinave restrâng parteneriatele înregistrate la persoanele de același sex, coabitarea heterosexuală fiind tratată diferit. (D. Bradley, Family Law and Political Culture, London, Sweet and Maxwell, 1996, pag. 95-105, 151-160, 213-222) În contrast, legile în vigoare în Franța și Olanda acoperă o gamă largă de relații, însă variază substanțial în conținut. În Franța, coabitanții (sau concubinii) pot să-și organizeze relația prin mijlocul indirect al unui contract. În Suedia, un parteneriat înregistrat presupune că dispozițiile legislative referitoare la domiciliul coabitanților au fost îndeplinite. În Germania, parteneriatul este supus principiilor generale ale dreptului relativ la contracte: coabitanții nu pot adopta un regim matrimonial în contractul lor. În Austria, coabitanții pot încheia un contract de parteneriat care reglementează în principal situația bunurilor. Un astfel de contract trebuie să respecte cadrul juridic al căsătoriei și angajamentele contractuale, cu restricțiile referitoare la morală și la prejudiciile aduse dreptului persoanelor. În Luxemburg, contractele dintre coabitanți sunt autorizate. Dacă este prevăzută achiziționarea unei locuințe, viitorii coabitanți sunt sfătuiți să stabilească, prin acte notariale, un ,,pacte tontinier” care să clarifice clauzele de acumulare. Astfel de clauze trebuie să garanteze că, în cazul decesului unuia dintre coabitanți, domiciliul pe care îl dețin în indiviziune va trece în plină proprietate celuilalt partener. Soluții similare privind domiciliul coabitanților sunt posibile și în Franța. Achiziționarea unui bun cu clauză de ,,tontine” este cel mai des adoptată de partenerii unui PACS. După primul deces, supraviețuitorul devine proprietarul bunului achiziționat cu această clauză. Moștenitorii legali ai defunctului nu pot revendica bunul. Numai decesul sau acordul de voință al părților pot conduce la rezoluțiunea unui pact tontinier. Însă trebuie precizat că părțile nu se află într-o situație de indiviziune și nu pot cu acest titlu să invoce partajul, bazat pe art. 815 din C.civ. francez. În Finlanda contractele între coabitanți sunt supuse regulilor privitoare la contractele ,,economice” generale. În Italia contractele între coabitanți sunt autorizate și conținutul lor a fost inspirat de legea privind regimul matrimonial.

[17] Expresia ,,parteneriat înregistrat” nu are o traducere aproximativă în terminologia țărilor nordice, ele folosind apelativul german de ,,Lebenspartnerschaft”.

[18] De exemplu, notarul este o autoritate competentă în Bavaria, în timp ce în alte state federale ofițerul stării civile este desemnat ca singura autoritate competentă.

[19] Acestea sunt tribunalele care țin registrele ,,pacs-urilor” și nu starea civilă (tribunalele de la locul nașterii oricăruia dintre parteneri sau, în cazul nașterii în afara Franței, Tribunalul de mare instanță din Paris).

[20] Raportul Franței, 3.3.1.2.2.

[21] În Grecia, dreptul la dezvoltarea liberă a personalității, consacrat în art. 5 parag. 1 al Constituției, conduce la recunoașterea libertății părților de a coabita fără căsătorie, dar nu a fost prevăzută nici o protecție juridică particulară. (Raportul Greciei pct.3.1.1., pag. 28 efectuat la cererea Comisiei Europene, Direcția generală de justiție și Afaceri Interne, Unitatea A3, Cooperarea judiciară în materie civilă, din martie 2001) În Austria, Curtea Supremă a acordat tuturor persoanelor necăsătorite un drept constituțional personal de a trăi într-o relație în afara căsătoriei: acest drept este limitat numai cuplurilor de sex diferit. (Raportul Austriei, pct.3.3.2. idem) În Spania, Tribunalul Constituțional a hotărât că uniunile persoanelor necăsătorite nu pot fi excluse de la protecție socială, economică și juridică acordată familiei, prin art. 39 al Constituției, dar protecția juridică diferă pentru cuplurile căsătorite de cele necăsătorite. (Raportul Spaniei, pct.3.1.2., pag. 31, idem.)

[22] Raportul Irlandei, pct.3.3.2., pag. 69, idem

[23] Raportul Irlandei, pct.3.1.2., pag. 60, idem

[24] Raportul Greciei, 3.1.1., pag. 29; Raportul Spaniei, 3.4.1., pag. 73

[25] Raportul Marii Britanii, 3.6.14, pag. 32 (în ceea ce privește dispozițiile familiale); Scoția 3.3.4., pag. 72 (contractul de coabitare între homosexuali este inaplicabil pentru motive de încălcare a ordinii publice)

[26] Raportul Greciei 3.5.2., pag. 31, Austria 3.2.2., pag. 35, Scoția 3.4.4., pag. 74 – în legătură cu egalitatea în drepturi la succesiune a copiilor.

[27] Raportul Austriei, Greciei, Italiei

[28] Raportul Belgiei, 3.5.1., Franței 3.5.2., Luxemburgului 3.5.2.

[29] Raportul Germaniei, 3.5.1.

[30] Flora Leroy-Forgeot și Caroline Mécary, Le couple homosexuel et le droit, Odile Jacob,‎ 2001, p. 149

[31] Le Parlement d’Uruguay dit «oui» au mariage pour tous, Libération, 19 décembre 2012

[32] «Mariage gay: l’Assemblée adopte l’article 1 qui ouvre le mariage aux homosexuels», sur lexpress.fr,‎ 2 février 2013

[33] “La Nouvelle-Zélande dit «oui» au mariage pour tous“, AFP, 17 avril 2013

[34] «Finnish Parliament approves same-sex marriage», Yle,‎ 28 novembre 2014

[35] «Un référendum en Irlande pour autoriser le mariage homosexuel», Libération, 20 février 2015

[36] «L’état des législations sur le mariage homosexuel dans l’Union européenne», sur la-croix.com, 10 février 2013

[37] «Slovénie: adoption d’une loi autorisant le mariage gay», sur euronews.com,‎ 4 mars 2015

[38] Ca și în prezent, această condiție nu era enunțată de lege, socotindu-se că scopul căsătoriei era procreația, deci condiția era socotita ,,evidentă”.

[39] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al.Băicoianu, op.cit., pag. 198

[40] Legea nr. 478 din 1 octombrie 1938 de extindere a legislației române în Bucovina

[41] Legea nr. 241 din 12 iulie 1947

[42] Gérard Cornu, Droit civil, La famille, 6^E édition, Montchrestier, Paris, 1998, pag. 238

[43] I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ed. a VI-a, Ed. ALL BECK, București, 2001, pag. 11

[44] I. Dogaru, S Cercel, Elemente de dreptul familiei, Ed. Themis, Craiova, 2001, pag. 18

[45] I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., pag. 11

[46] Ibidem

[47] G. Lupșan, Dreptul familiei, Ed. Junimea, Iași, 2001, pag. 21

[48] I. Albu, Dreptul familiei, Ed.didactică și pedagogică, București, 1975, pag. 49

[49] Codul familiei nu dădea o definiție căsătoriei, lăsându-i doctrinei această sarcină.

[50] De exemplu: ,,O uniune între bărbat și femeie, o asociere pentru toată viața, o împărtășire a dreptului civil și religios.” – Modestin, Digeste. De ritu nuptiarum, 23.2.; ,,Actul juridic prin care un bărbat și o femeie, care s-au ales reciproc, se angajează să trăiască până la moarte” – J.Carbonnier, Droit civil, La Famille, Les incapacités, Presses Universitaire de France, Paris, 1983, pag. 28; ,,… actul prin care un bărbat și o femeie decid să se plaseze într-un statut matrimonial, decid a se asocia împreună și a face statutul lor cunoscut în societate” – Gé. Cornu, op.cit., pag. 238; ,,O piață (în sensul de comerț) care nu are decât intrarea liberă” – Montaigne, citat de Gé. Cornu, în op.cit., pag. 239; ,,Actul juridic prin care bărbatul și femeia stabilesc între ei o uniune pe care legea o prevede și care nu poate fi ruptă după bunul lor plac” – M. Planiol, G. Ripert, A. Rouast, Traité pratique de droit civil français, Paris, 1952, pag. 59; ,,O relație legală între un bărbat și o femeie, născută dintr-un contract civil. Relația și contractul fac obiectul unor reglementări speciale, prevăzute prin lege”- Art. 86 al Codului civil al statului Louisiana.

[51] G. Lupșan, op. cit., pag. 21

[52] Ibidem

[53] Gé. Cornu, op.cit., pag. 238-243

[54] N.Coiret, La liberté du mariage au risque des pressions matérielles, R.T.D.C., 1985, pag. 63

[55] În doctrina franceză se afirmă că anumite clauze, care într-un act juridic, subordonează atribuirea unui avantaj (o liberalitate, încheierea unui contract) condiției ca beneficiarul desemnat să se căsătorească, nu sunt nule. Însă aceste situații trebuie analizate în funcție de circumstanțele particulare. (Gé. Cornu, op.cit., pag. 240) De exemplu, concedierea unui angajat care refuza să-și ,,regularizeze” situația și să se căsătorească cu persoana cu care trăia, a fost considerată abuzivă. (Paris 1^er juin 1900, D.P. 1904, I, pag. 299)

[56] H. Capitant, Les grands arrets de la jurisprudence civile, 10^e édition par Fr. Terré et I. Lequette, Dalloz, 1994, pag. 129-133

[57] Req. 11 nov.1912.D.P.1913, I, 105

[58] Civ.1^re 8 nov.1965.R.T.D.C.1996, 332

[59] Cass Ass.plein 19 mai 1978; D.78, 541

[60] În dreptul suedez există posibilitatea ca instanța care pronunță divorțul să impună – cu titlu de sancțiune – soțului vinovat, interdicția de a se recăsători timp de 2 ani, sau 3 ani în caz de adulter.

[61] V. Berger, Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, Institutul Român pentru Drepturile Omului, București, 1997, pag. 302-304

[62] A. Bénabent, Droit civil, La famille, 8-éme édition, Litec, Libraire de la Cour de cassation, Paris, 1997, pag. 74

[63] Presa franceză a adus la cunoștința publicului câteva practici americane ale căsătoriei, încheiată cu condiții negociate (excluderea copiilor, libertatea sexuală) sau pentru o durată determinată (cinci ani, după care urmează o nouă negociere) etc.

[64] C.S.P. a L.162.1 et 162.4

[65] În legislația americană, în materie de procreație, se prezumă că decizia de a concepe un copil este comună. Dreptul femeii de a întrerupe sarcina este protejat atâta timp cât fătul nu există din punct de vedere juridic. În cazul în care o femeie nu dorește să țină cont de opinia soțului atunci când se hotărăște să întrerupă sarcina, ea va intra în conflict cu drepturile soțului. Curțile federale au anulat însă legile statale care vizau salvgardarea drepturilor soțului în astfel de cazuri, considerând că dreptul femeii la integritate corporală și la viață privată este suveran. Christopher L.Blakesley, Centrul universitar de drept, Statul Louisiana, în Dreptul SUA, pag. 172

[66] C.civ. art. 311-20 alin. (2) – este vorba de procrearea medicală asistată cu un terț donator.