Dr. ANTIGONA-CAMELIA IORDANA

Conf. univ., Facultatea de drept,

Universitatea Titu Maiorescu, București

ABSTRACT

The enforcement of the New Civil Code has changed fundamentally the reports of the family law, fact which determined the author to achieve an incursion in the compared law, pursuing how the family relations are regulated.

Key words: New Civil Code, the judicial nature of marriage, characters of marriage

SECȚIUNEA A III-A

NATURA JURIDICĂ A CĂSĂTORIEI

45 În ultimele două secole, natura juridică a căsătoriei a ridicat numeroase probleme legislative și controverse aprinse în doctrina juridică, unde au fost exprimate trei teorii principale: teoria contractuală, teoria instituțională și teoria mixtă contractual-instituțională.^[1]

Teoria contractuală consideră căsătoria fie un contract civil sui-generis, fie un act juridic-condiție, fie un act juridic-uniune.^[2]

Conform acestei teorii, căsătoria este un contract și nu un sacrament sau o taină religioasă, cum era considerată de dreptul canonic. Teoria a fost unanim acceptată după adoptarea Constituției franceze din 1791, care prevedea că ,,legea nu consideră căsătoria decât un contract civil” (art. 7). Codul civil francez din 1804 și cel român din 1865 nu au prevăzut expres natura contractuală a căsătoriei, fiind considerată evidentă. Mai târziu au fost formulate și alte calificări de natură contractuală, ca acela de contract sui generis sau un act juridic-condiție ori un act juridic-uniune.^[3]

Această teorie ține seama de acordul de voință, exprimat în mod solemn de ambii soți în fața ofițerului de stare civilă. În acest sens, M.B. Cantacuzino arăta^[4]: ,,Căsătoria, privită în sine ca un act relativ la starea persoanelor și independent de convențiile matrimoniale privitoare la raporturile patrimoniale dintre soți, constituie (orice ar zice unii autori) un contract, deoarece pe de o parte legătura nu se poate forma decât prin acordul de voință dintre soți și deoarece, pe de altă parte, acest acord de voință dă naștere la obligații cu caracter juridic susceptibile de a se traduce în acțiuni. Acest contract însă e relativ nu la bunuri, ci la persoane, sau mai exact nu la patrimoniu, ci la starea persoanelor și, fiindcă starea persoanelor interesează direct organizarea socială, contractul, prin care legătura privitoare la starea persoanelor se încheie, este neapărat un contract solemn, iar solemnitatea lui consistă nu numai în formele prin care acordul dintre părți trebuie să se manifeste, ci în participarea unui agent al societății, fără de care acordul dintre părți nu are tărie”.

La mijlocul secolului al XIX-lea, când în gândirea juridică au apărut o serie de teorii noncontractualiste, concepția tradițională contractuală a intrat într-o adevărată criză.

Teoria instituțională consideră căsătoria o instituție juridică, un statut reglementat de lege. Ea a fost lansată la începutul secolului al XX-lea de juristul francez Ch. Lefèvre, dorindu-se să se fundamenteze, pe plan juridic, concepția referitoare la indisolubilitatea căsătoriei, susținută de Biserică.

Teoria mixtă contractual-instituțională, dominantă în doctrina juridică occidentală contemporană, reunește toate opiniile care dau, într-o formă sau alta, o dublă calificare căsătoriei: de contract și de instituție juridică.^[5] Această teorie răspunde intereselor patrimoniale ale soților, care pot încheia convenții matrimoniale, dar care dobândesc, în același timp, statutul de persoane căsătorite.

După ponderea pe care o atribuie celor două elemente de calificare, unii autori consideră căsătoria ca un contract care dă naștere la o asociație de persoane, alții o consideră, deopotrivă, ca un contract și o instituție juridică, iar după alți autori, natura instituțională a căsătoriei predomină față de natura contractuală.^[6]

46 Prin prisma jurisprudenței și a deciziilor Curții de Casație franceze, căsătoria este ,,uniunea dintre un bărbat și o femeie care se angajează la o comunitate de viață și la educarea copiilor, supusă legilor civile și contractului de căsătorie liber consimțit.”^[7] Doctrina juridică franceză recentă face următoarele precizări:^[8]

Căsătoria este o oficializare a relațiilor dintre două persoane, căsătoria este un contract încheiat între două persoane. În natura sa, căsătoria poartă amprenta acestor două aspecte:

1. a) Căsătoria este o oficializare, o celebrare. «Într-o formă strălucitoare», legea face din căsătorie un act public, social, oficial, un eveniment al comunității. Un act solemn; celebrarea este o trăsătură dominantă – și triumfătoare prin natura sa – și care răspunde celor 3 funcții:

– solemnizează angajamentul. Căsătoria este înconjurată de un ceremonial care accentuează gravitatea pronunțării consimțământului;

– asigură publicitatea uniunii;

– preconstituie proba autentică a căsătoriei.

1. b) Căsătoria este un contract. Instituția (atât în efectele sale, cât și în organizarea sa) căsătoriei precede fundamental acordul de voință al soților. Este întemeiată pe consimțământul pe care soții, ,,părți contractante” (C.civ. francez art. 172), îl dau în fața ofițerului de stare civilă. Actul juridic care conduce la formarea căsătoriei este un contract între soți. Fără îndoială, inserat într-o multitudine de formalități proprii, menite să întărească formarea sa. Dacă formalitățile sunt învelișul, voința îi dă vigoarea. Dezacordul contract-instituție este depășit fără nicio contradicție prin recunoașterea necesității dublei apartenențe pozitive și, în plus, nu este important că, prin obiectul său, acest contract este deosebit, unic.^[9] Soții întemeiază o uniune legitimă, o familie.^[10]

47 În România, odată cu intrarea în vigoare a Codului familiei au fost curmate și disputele teoretice în legătură cu natura contractualistă a căsătoriei. Deși Codul familiei (ca de altfel și Codul civil de la 1865) nu a dat o definiție căsătoriei, s-a susținut că aceasta nu putea avea nimic în comun cu ,,afacerea” matrimonială tipică societății ,,burgheze”^[11], natura noncontractuală a căsătoriei devenind un subiect tabu.

Pornind de la o oarecare suprapunere terminologică, ignorându-se cu sau fără bună-știință insistența cu care toți autorii distingeau între contractul de căsătorie ca act juridic (privitor la persoana și starea soților supuse unor cerințe de fond și de formă specifice, ale cărei efecte sunt stricte și legale și căreia, eventual, i se putea rezerva noțiunea de contract ,,marital”), pe de o parte, și contractul de căsătorie înțeles ca și convenție matrimonială (accesoriu și facultativ convenției ,,maritale”, reglementând exclusiv aspecte patrimoniale și supus, în linii generale, dispozițiilor de drept comun în materie de contracte), decenii la rând, teza naturii convenționale a căsătoriei a fost criticată și dezavuată, redusă la statutul de alternativă teoretică greșită, deci neviabilă.^[12]

În literatura juridică română anterioară adoptării noului Cod civil român, căsătoria a fost considerată un act juridic și o instituție juridică.^[13]

3.1. Actul juridic al căsătoriei

48 S-a afirmat că actul juridic al căsătoriei este un act juridic bilateral, solemn și irevocabil de dreptul familiei.^[14] Doctrina juridică română consideră^[15] că actul juridic al căsătoriei nu poate fi identificat cu un contract civil, deoarece există câteva asemănări, dar există multiple deosebiri esențiale față de contractul civil.

1. Asemănări între actul civil al căsătoriei și contractul civil.

– Căsătoria este un act juridic bilateral, așa cum poate fi, de cele mai multe ori, și contractul;

– Încheierea căsătoriei este liberă, în înțeles contractual, orice persoană având libertatea de a se căsători sau nu;

– Viitorii soți sunt egali, în înțeles contractual, aceștia consimțind la căsătorie în condiții de egalitate juridică și nu de subordonare a unuia față de celălalt.

Conform prevederilor noului Cod civil, la asemănările anterioare pot fi menționate și altele, precum:

– Viitorii soți sau soții pot încheia sau modifica, în înțeles contractual, printr-o convenție matrimonială, regimul aplicabil bunurilor proprii și comune;

– În înțeles contractual, soții pot desface căsătoria lor prin modalitatea divorțului prin acord extrajudiciar.

1. Deosebiri între actul juridic al căsătoriei și contractul civil.^[16]

– În cazul contractului fiecare parte urmărește un scop diferit de al celeilalte părți – causa proxima, causa remota -, pe când în cazul căsătoriei ambele părți urmăresc un scop comun – întemeierea unei familii.

De remarcat că noul C.civ. stipulează în art. 1171 teza 1: “Contractul este sinalagmatic atunci când obligațiile născute din acesta sunt reciproce și interdependente.” Condițiile esențiale pentru validitatea unui contract sunt: capacitatea de a contracta; consimțământul valabil al părților; un obiect determinat, posibil și licit; o cauză valabilă a obligațiilor. [conform art. 1179 pct. (1) noul C.civ]

Obiectul contractului trebuie să fie determinat și licit, reprezentând operațiunea juridică convenită de părți, astfel cum aceasta reiese din ansamblul drepturilor și obligațiilor contractuale (art. 1225 noul C.civ.).

Conform art. 1235 și 1236 din noua reglementare, cauza este motivul care determină fiecare parte să încheie contractul, condițiile cauzei fiind: să existe, să fie licită și morală. Se poate observa că ceea ce impune legea este existența unui obiect determinant și licit precum și existența unei cauze licite și morale, iar nu divergența cauzelor în raport cu fiecare dintre părți.

– Efectele juridice ale contractului sunt determinate de părți, putând îmbrăca cele mai diferite aspecte, în timp ce efectele căsătoriei sunt prestabilite de lege, voința părților neavând decât rolul de a determina aplicarea statutului legal al căsătoriei, fără posibilitatea de a-l modifica în vreun fel.

Cu toate acestea, libertatea contractuală nu era și nu este absolută și vechiul Cod civil, în art. 5, dar și noul Cod civil, în art. 11 pct. (2), stabilește limitele generale (legile care interesează ordinea publică sau bunele moravuri) ale libertății contractuale.

Se afirma că acei care se căsătoresc au numai posibilitatea de a accepta ori nu statutul legal al căsătoriei, așa cum este el stabilit de lege. Conform noii reglementări, consimțind la căsătorie, viitorii soți acceptă drepturile și obligațiile personale și aplicarea regimului primar prestabilit de legiuitor, avînd posibilitatea să aleagă regimul patimonial aplicabil căsătoriei lor, ca în cazul contractelor numite, supuse unor cerințe particulare de fond și de formă.

– Contractul, fiind încheiat prin voința părților (mutuus consensus), poate înceta prin acordul lor de voință în acest sens (mutuus dissensus). Conform reglementărilor din Codul familiei, căsătoria nu putea lua sfârșit prin acordul de voință al soților decât dacă erau îndeplinite condițiile prevăzute de acest cod.

Și în această situație, excepțiile erau trecute cu vederea. Acțiunea principiului consensualismului nu se extindea, conform prevederilor vechiului Cod civil, asupra tuturor contractelor: de exemplu, pentru contractele solemne legiuitorul prevăzuse forma ad validitatem de exprimare a voinței părților, forma scrisă fiind deseori impusă, chiar și în cazul contractelor consensuale (din rațiuni legate de probațiune). Așadar, faptul că numai căsătoria încheiată în fața ofițerului de stare civilă era producătoare de efecte juridice, acesta fiind obligat să verifice respectarea condițiilor de fond și de formă, era considerată ca o precauție absolut necesară față de efectele erga omnes ale actului juridic.

Totodată, în doctrină se afirma că, în cazul contractului cu durată nedeterminată, se admite că acesta poate înceta, în principiu, prin voința unilaterală a uneia din părți, pe când căsătoria nu poate înceta în asemenea mod.

Însă, conform prevederilor art. 373, lit. a) din noul Cod civil, divorțul poate avea loc prin acordul soților, la cererea ambilor soți sau a unuia dintre soți, acceptată de celălalt soț. Tot astfel, conform dispozițiilor art. 375 din noul Cod civil, dacă soții sunt de acord cu divorțul și nu au copii minori, născuți din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați, ofițerul de stare civilă ori notarul public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuințe comune a soților poate constata desfacerea căsătoriei prin acordul soților. Însă divorțul prin acordul soților poate fi constatat de notarul public și în cazul în care există copii minori, dacă soții convin asupra tuturor aspectelor prevăzute în art. 375. În acest caz, căsătoria, fiind încheiată prin voința părților (mutuus consensus), poate înceta prin acordul lor de voință în acest sens (mutuus dissensus).

– În cazul contractului, dacă o parte nu-și execută obligațiile, cealaltă parte poate să solicite, după caz, rezoluțiunea sau rezilierea acestuia (art. 1020-1021 C. civ. de la 1865). Căsătoria nu putea fi desfăcută decât pe cale judecătorească și numai în condițiile stabilite de lege (art. 38 C.fam.).

Cu toate acestea, se afirma că acest caracterul judiciar al disoluției căsătoriei este menit să asigure aceeași eficiență erga omnes pe care a deținut-o actul căsătoriei.^[17]

– Nulitatea căsătoriei (așa cum era prevăzută în art. 19 C.fam.) prezenta anumite particularități față de nulitatea contractului.

Însă aceste particularități ,,nu izolează ermetic nulitatea căsătoriei de nulitatea de drept comun”. Este vorba de una și aceeași instituție adaptată la specificul actului juridic al căsătoriei.^[18]

– Contractul este, prin excelență, un act juridic prin reprezentare. Căsătoria nu se poate încheia prin reprezentarea viitorilor soți, ea fiind un act juridic personal (art. 16 C.fam., art. 287 pct. (1) din noul C.civ.).

– În principiu, contractul poate fi susceptibil de modalități (condiție și termen), pe când căsătoria nu poate fi afectată de asemenea modalități.

Concluzia unanim împărtășită de literatura juridică română era: căsătoria este un act juridic, însă nu și ceea ce implică ea, pentru că actul juridic este termenul generic care desemnează faptele juridice cu caracter volițional, adică contractele și actele juridice unilaterale. Prin însăși esența sa, căsătoria este un acord de voință între două persoane, realizat în scopul de a da naștere drepturilor și obligațiilor specifice, iar faptul că odată încheiată căsătoria, soții sunt supuși unui regim legal și imperativ, este numai consecința manifestării de voință a părților și nu poate absorbi însuși actul care l-a generat.^[19]

3.2. Instituția căsătoriei

49 În doctrină^[20] se susține că instituția căsătoriei reprezintă o realitate juridică, întrucât normele privitoare la căsătorie au un obiect propriu de reglementare, respectiv relațiile sociale referitoare la căsătorie, atât la încheierea acesteia, cât și la efectele, desfacerea și încetarea acesteia.

Noul Cod civil reglementează instituția căsătoriei, astfel:

• 271-289 încheierea căsătoriei;
• 290-292 formalități ulterioare încheierii căsătoriei;
• 293-306 nulitatea căsătoriei;
• 306-311 drepturile și îndatoririle personale ale soților;
• 312-372 drepturile și obligațiile patrimoniale ale soților;
• 373-404 desfacerea căsătoriei.

Instituția căsătoriei ocupă locul principal în cadrul raporturilor juridice de familie, în jurul ei gravitând celelalte instituții precum filiația, adopția, ocrotirea părintească sau obligația de întreținere.

Căsătoria este ocrotită de lege. Constituția României prevede, în art. 26, că ,,autoritățile publice respectă și ocrotesc viața intimă, familială și privată”, iar noul Cod civil, în art. 258 pct. (2), dispune că: ,,Familia are dreptul la ocrotire din partea societății și a statului”, iar la pct. (3) că “Statul este obligat să sprijine, prin măsuri economice și sociale, încheierea căsătoriei, precum și dezvoltarea și consolidarea familiei.”

Din analiza noilor prevederi ale Codului civil român, caracterul contractualist al căsătoriei a devenit evident, actul juridic care stă la baza încheierii căsătoriei fiind un contract între soți.

Controversa doctrinară între căsătoria-contract, căsătoria-instituție, vine din faptul că nu poate fi ignorat aspectul instituțional al acesteia. Într-adevăr, odată voința soților exprimată ofițerul de stare civilă este cel care pronunță căsătoria, în numele legii.

După încheierea căsătoriei, soții sunt supuși unui statut imperativ, denumit în doctrină regim primar, reglementat de legea civilă și de la care soții nu pot deroga sau sustrage. Voința soților nu are aici nicio influență.

Este posibil să privim căsătoria ca având o natură hibridă. Căsătoria este un contract și totodată o instituție, contract dacă îl privim din perspectiva relației care se naște între soți, instituție dacă ne gândim la situația soților vis-à-vis de terți și de societate.

3.3. Starea juridică de căsătorie

50 În literatura de specialitate^[21] este analizată și noțiunea de stare juridică de căsătorie, având în vedere faptul că, de-a lungul timpului, conținutul acesteia a evoluat.

În vechiul drept roman, puterea maritală conferită bărbatului punea femeia căsătorită prin convenția in manum în situația unei fiice sau nepoate față de soțul ei. În Evul Mediu, căsătoria era de multe ori o ,,alianță” sau ,,un pact între două grupuri de părinți, întemeiat pe un schimb de femei”, prin care chiar și case dușmane hotărau să pună punct ostilităților dintre ele, fata fiind doar un obiect de tranzacție, o miză a puterii și îmbogățirii. Pentru a o obține de nevastă trebuiau oferite pământuri, bani sau animale. Această putere a soțului a fost menținută chiar dacă efectele ei au fost atenuate.^[22]

Codul civil român de la 1865 a consacrat puterea maritală, conferind soțului calitatea de cap de familie și punând femeia căsătorită în subordinea lui, lipsind-o de capacitatea civilă, precum minorii și interzișii.^[23] Legea din 20 aprilie 1929, pentru ridicarea incapacității juridice a femeii măritate, a început să îmbunătățească situația acesteia. Abia Constituția din 1948 a enunțat egalitatea sexelor, de la acea dată femeia dobândind deplina capacitate civilă.

Evoluția familiei în secolul industrializării se caracterizează prin substituirea crescândă a relațiilor de asociere și prietenie, relațiilor de autoritate. Este vorba de un proces de democratizare a familiei, conform teoriei lui Burgess dezvoltată în 1953 în cartea sa ,,The family, from institution to companionship”. Legătura juridică dintre soți, numită și legătură conjugală sau legătură matrimonială, constând din drepturile și obligațiile soților, exprimă starea juridică de căsătorie sau statutul legal al soților, ce se caracterizează în dreptul român prin următoarele^[24]:

• ia naștere prin liberul consimțământ al viitorilor soți;
• are caracter de ordine publică;
• este guvernată de principiul egalității în drepturi și obligații a soților;
• dă naștere drepturilor și obligațiilor soților;
• realizează o comuniune de viață între soți, bazată pe prietenia și afecțiunea reciprocă dintre ei;
• în principiu, durata ei este pe viață.

SECTIUNEA A IV–A

CARACTERELE CĂSĂTORIEI

Consecințele care rezultă din definiția căsătoriei dau conținutul caracterelor juridice ale acesteia.

51 1. Căsătoria este, în dreptul român, uniunea dintre un bărbat și o femeie

În România, căsătoria nu se poate încheia decât între un bărbat și o femeie. Dat fiind temeiul și imperativul moral al căsătoriei, legiuitorul român a considerat necesar ca, în cuprinsul noului Cod civil^[25], să prevadă expres această condiție, astfel: art. 258 pct. (4) dispune “În sensul prezentului Cod civil, prin soți se înțelege bărbatul și femeia uniți prin căsătorie”, art. 259 pct. (1) “Căsătoria este uniunea liber consimțită între un bărbat și o femeie, încheiată în condițiile legii”, art. 271 “Căsătoria se încheie între bărbat și femeie prin consimțământul personal și liber al acestora.”

Mai mult, art. 277 din noul C.civ. prevede expres interzicerea sau echivalarea unor forme de conviețuire cu căsătoria.

2. Căsătoria este o uniune liber consimțită

52 Acest caracter rezultă din dispozițiile Constituției, art. 48 alin. (1) și din prevederile art. 258 pct. (1), art. 259 pct. (1) din noul C.civ., care prevăd că familia se întemeiază pe căsătoria liber consimțită între soți.

În secolul trecut, în dreptul român, libertatea consimțământului la căsătorie era îngrădită unor categorii sociale sau naționale.^[26]

În prezent, sub rezerva constituționalității acestor norme, care introduc o discriminare nejustificată, există Legea nr. 195/2000 privind constituirea și organizarea clerului militar care, la art. 18 lit. a), dispune: „Preoților militari le este restrânsă exercitarea unor drepturi și libertăți, astfel: a) căsătoria cu o persoană apatridă sau care nu are exclusiv cetățenie română este condiționată de obținerea aprobării prealabile a conducătorilor instituțiilor în care sunt încadrați.”^[27]

3. Căsătoria este monogamă

53 Acest caracter decurge din fundamentul căsătoriei, și anume afecțiunea reciprocă a soților, caracterul exclusivist al dragostei implicând monogamia, având o consacrare legală expresă, fundamentată pe tradiția poporului român.

În România, căsătoria a fost întotdeauna monogamă. Codul civil de la 1865, în art. 130, prevedea că: ,,Nu este iertat a trece în a doua căsătorie fără ca cea dintâi să fie desfăcută”.

Noul Cod civil consacră expres această regulă fundamentală, atât prin împiedicarea celui căsătorit de a încheia o nouă căsătorie (art. 273), cât și prin desființarea, ca urmare a nulității absolute, a căsătoriei încheiate în prezența acestui impediment legal (art. 293 pct. 1). Codul penal incriminează bigamia, sancționându-l pe acela care, mai înainte de a se fi desfăcut ori încetat căsătoria anterioară, încheie o nouă căsătorie, precum și pe cel care, nefiind căsătorit, încheie căsătoria cu o persoană pe care o știe căsătorită. În egală măsură, fapta ofițerului de stare civilă care, știind că o persoană este căsătorită, procedează la încheierea unei noi căsătorii constituie, după caz, fie complicitate la infracțiunea de bigamie, fie infracțiunea de abuz în serviciu.^[28]

În Europa, SUA și în țările Americii de Sud acest principiu nu cunoaște nici o derogare. Statele interzic bigamia, prin legislația lor, sancționând-o atât civil, cât și penal.^[29]

4. Căsătoria se încheie în formele cerute de lege

54 Căsătoria are un caracter solemn. Caracterul solemn al căsătoriei rezultă, printre altele, din împrejurarea că actul juridic al căsătoriei se încheie într-un anumit loc (în principiu, la sediul primăriei), în față unei autorități de stat (art. 279 noul C.civ, această autoritate este ofițerul de stare civilă), într-o zi fixată dinainte, în prezența efectivă și concomitentă a viitorilor soți, a celor doi martori și cu posibilitatea publicului de a asista la ceremonie.

Prin solemnitatea căsătoriei nu trebuie înțeleasă și publicitatea acesteia, care este o condiție diferită, pe care legiuitorul o cere a fi întrunită alături de cea a solemnității.^[30]

Totodată, solemnitatea căsătoriei nu trebuie confundată cu forma autentică a actului de căsătorie. Deși obligatorie, neîntocmirea actului de căsătorie – ca act de stare civilă – nu atrage nulitatea căsătoriei, deoarece Legea nr. 119/1996 cu privind actele de stare civilă, republicată^[31], reglementează posibilitatea întocmirii ulterioare a actului de căsătorie în condițiile art. 53 pct. b), atunci când întocmirea actului a fost omisă sau refuzată, deși a fost luat consimțământul soților de către ofițerul de stare civilă.^[32]

5. Căsătoria are un caracter civil (laic)

55 Dreptul roman a cunoscut atât căsătoria religioasă – confarraetio – cât și căsătoria consensuală – usus, coemptio. Către sfârșitul Republicii romane, singura căsătorie era cea consensuală – usus -, celelalte două forme fiind căzute în desuetudine. În perioada medievală, căsătoria a avut un caracter exclusiv religios. Constituția Franței din 1791 a proclamat că legea nu consideră căsătoria decât un contract civil, concepție care a fost preluată, câțiva ani mai târziu, de Codul civil francez și, prin influența pe care acesta a exercitat-o, căsătoria civilă a fost consacrată în majoritatea legislațiilor europene^[33] și de cultură europeană.^[34] Căsătoria instituită prin legea franceză reprezintă un act civil, o căsătorie civilă.^[35] În dreptul francez, coordonarea căsătoriei civile – și, în diversitatea lor, multiplele căsătorii confesionale – este guvernată de trei reguli care conduc, pentru fiecare tip de căsătorie, la două postulate:

1. Celebrarea căsătoriei civile:

– este obligatorie pentru toți cetățenii (fără confesiune sau pentru toate confesiunile);

– este necesar să se încheie prima. În ordine cronologică, ea nu poate preceda o celebrare religioasă, sub amenințarea sancțiunii (art. 433-21 C.pen.);

1. Celebrarea unei căsătorii religioase:

– este facultativă. Legea civilă nu interzice căsătoria religioasă. Celebrarea unei căsătorii religioase este lăsată la libera alegere a soților;

– ca dată, este obligatoriu încheiată a doua. Ceremonia religioasă nu se poate celebra decât după căsătoria civilă.

Conform modelului francez și potrivit dispozițiilor constituționale române care garantează tuturor cetățenilor libertatea conștiinței și libertatea exercitării cultului religios, în România soții au posibilitatea să procedeze și la celebrarea religioasă a căsătoriei, dar aceasta numai după încheierea căsătoriei în fața autorității de stat (Constituția României, art. 48 pct. 2 teza 2). Celebrarea religioasă nu produce niciun efect juridic, iar uniunea încheiată numai religios nu are valoare juridică.^[36]

Încheierea și înregistrarea căsătoriei sunt de competența exclusivă a autorității de stat. Acest aspect rezultă din cuprinsul dispozițiilor art. 259 pct. (3) din noul C.civ. care prevede că „Celebrarea religioasă a căsătoriei poate fi făcută numai după încheierea căsătoriei civile”, precum și cele ale art. 290 C.civ. care reglementează modul de înregistrare, în registrul actelor de stare civilă, a actului de căsătorie.

6. Căsătoria se încheie pe viață

56 În principiu, legătura căsătoriei este menită să dăinuiască între soți pe tot timpul vieții lor.^[37] Acest caracter al căsătoriei nu are o consacrare expresă în lege.

Căsătoria încetează, potrivit art. 259 pct. (5) din noul C.civ., prin decesul sau prin declararea judecătorească a morții unuia dintre soți și se poate desface prin divorț, în condițiile stabilite de art. 373 din noul C.civ., pe cale judecătorească sau, prin acordul soților, pe cale administrativă sau prin procedură notarială.

Legiuitorul a prevăzut și posibilitatea acoperirii unor cazuri de nulitate absolută, în situații expres prevăzute de acesta [art. 294 pct. (2), art. 295 pct. (2) noul C.civ.].

7. Căsătoria se întemeiază pe deplina egalitate în drepturi dintre bărbat și femeie

57 Egalitatea dintre bărbat și femeie există în toate domeniile vieții sociale, depășind sfera relațiilor de familie.^[38] Acest caracter este expres stipulat în art. 258 pct. (1) din noul C.civ., conform căruia “Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimțită între soți, pe egalitatea acestora, precum și pe dreptul și îndatorirea părinților de a asigura creșterea și educarea copiilor lor”, ca o consacrare a principiului constituțional [prevăzut de art. 48 alin. (1)] conform căruia ,,familia se întemeiază pe căsătoria liber consimțită între soți, pe egalitatea acestora…”

8. Căsătoria se încheie în scopul întemeierii unei familii

58 Căsătoria este ocrotită de lege, deoarece constituie baza familiei. Întemeierea relațiilor de familie constituie conținutul căsătoriei, cauza necesară și determinantă a acesteia.^[39]

Dacă pct. (1) al art. 259 din noul C.civ. include definiția legală a căsătoriei ca fiind uniunea liber consimțită între un bărbat și o femeie, încheiată în condițiile legii, pct. (2) consacră faptul că „Bărbatul și femeia au dreptul de a se căsători în scopul de a întemeia o familie”. Textul este asemănător cu cel al art. 12 din Convenția europeană a drepturilor omului, potrivit căruia începând cu vârsta stabilită de lege, bărbatul și femeia au dreptul de a se căsători și de a întemeia o familie conform legislației naționale ce reglementează exercitarea acestui drept.

Există însă o deosebire între cele două texte: art. 12 din Convenția europeană consacră două drepturi, respectiv dreptul la căsătorie și dreptul de a întemeia o familie. Chiar dacă cele două drepturi sunt strâns legate, totuși nu sunt condiționate unul de celălalt.^[40] Astfel, este posibil ca „familia” să fie întemeiată pe baza unor uniuni libere sau în baza unor contracte/parteneriate înregistrate, în lipsa încheierii unei căsătorii, dar aducând pe lume copii în cadrul acestor parteneriate. Tot astfel, întemeierea unei familii se poate realiza și prin adoptarea unui copil de către o persoană necăsătorită, astfel că, dreptul de a întemeia o familie nu este condiționat de dreptul la căsătorie, ci – mai curând – de dreptul de a avea copii, deci de a procrea, precum și de dreptul de a adopta copii. Reciproca este însă valabilă: întrucât prin căsătorie se întemeiază întotdeauna o familie, chiar dacă soții nu procreează sau nu adoptă un copil, rezultă că dreptul la căsătorie implică întotdeauna dreptul de a întemeia o familie.^[41]

Punctul (2) al art. 259 consacră numai dreptul fundamental de a încheia o căsătorie „în scopul” întemeierii unei familiei, așa încât, întemeierea unei familii constituie cauza determinantă a căsătoriei.

Căsătoria încheiată cu un alt scop decât cel al întemeierii unei familii este sancționată cu nulitatea absolută.

CAPITOLUL II

CONDIȚIILE DE FOND ȘI LIPSA IMPEDIMENTELOR LA CĂSĂTORIE

SECȚIUNEA I

PRECIZĂRI PREALABILE

59 Ca act juridic de o natură specială, căsătoria are o reglementare specială și în materia condițiilor sale de valabilitate, derogatorie de la dreptul comun privitor la condițiile de valabilitate ale actului juridic civil.^[42]

Încheierea unei căsătorii în mod valabil presupune îndeplinirea unor condiții de fond și de formă prevăzute de lege. Aceste cerințe sunt reglementate în Titlul II, Capitolul II “Încheierea căsătoriei”, Secțiunea 1 “Condițiile de fond pentru încheierea căsătoriei” (art. 271-277) și Secțiunea a 2-a „Formalitățile pentru încheierea căsătoriei” (art. 278-289) din noul Cod civil.

Prevederile Codului civil se întregesc cu cele din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, cu modificările și completările ulterioare, republicată.

SECȚIUNEA A II -A

CONDIȚIILE DE FOND LA ÎNCHEIEREA CĂSĂTORIEI

2.1. Clasificarea condițiilor de fond și a impedimentelor la căsătorie^[43]

60 Doctrina română a grupat condițiile de fond în cerințe legale la căsătorie – adică manifestări, stări de fapt care trebuie să existe în momentul căsătoriei – și impedimente la căsătorie sau piedici la căsătorie – adică împrejurări de fapt în prezența cărora căsătoria este oprită.^[44]

– În sens larg, condițiile de fond cuprind atât pe cele pozitive cât și pe cele negative, opunându-se condițiilor de formă.

– În sens restrâns, condițiile de fond – cerințele legale – sunt acele împrejurări care trebuie să existe pentru a se putea încheia căsătoria, ele înfățișându-se sub formă pozitivă. Îndeplinirea condițiilor de fond, în sens restrâns trebuie dovedită de către viitorii soți. Acestea sunt:

1. diferența de sex;
2. vârsta legală pentru căsătorie;
3. consimțământul la căsătorie.

– În sens larg, impedimentele la căsătorie reprezintă împrejurări care se opun la încheierea căsătoriei, fie că n-au fost îndeplinite condițiile de fond – în sens restrâns – fie că există impedimente – în sens restrâns – fie au fost încălcate condițiile de formă pentru încheierea căsătoriei.

            – În sens restrâns, impedimentele la căsătorie sunt acele împrejurări de fapt sau de drept, a căror existență împiedică încheierea căsătoriei, ele înfățișându-se sub forma condițiilor de fond negative. Impedimentele la căsătorie pot fi invocate de un terț împotriva celor ce doresc să se căsătorească, pe calea opoziției la căsătorie sau de către ofițerul de stare civilă prin întocmirea unui proces-verbal. Acestea sunt:

1. bigamia;
2. rudenia;
3. tutela;
4. alienația și debilitatea mintală;
5. lipsa aprobării pentru membrii clerului militar.

După caracterul lor, condițiile de fond, în sens larg, se clasifică în^[45]:

1. condiții privitoare la aptitudinea fizică de a încheia o căsătorie. Acestea sunt: diferența de sex, vârsta legală pentru căsătorie, sănătatea fizică a viitorilor soți – cei bolnavi de anumite boli nu se pot căsători;
2. condiții menite să asigure o căsătorie liber consimțită. Acestea sunt: existența consimțământului, caracterele consimțământului;
3. condiții privitoare la aptitudinea morală de a încheia căsătoria, adică bigamia, căsătoria între rude, tutela.

În literatura de specialitate^[46] s-a arătat că această clasificare are un caracter relativ, deoarece unele condiții de fond pot fi încadrate în același timp, în mai multe categorii.

Din punct de vedere al persoanelor între care există impedimentul, acestea pot fi:

1. absolute – care opresc încheierea căsătoriei unei anumite persoane cu orice altă persoană: bigamia, alienația și debilitatea mintală;
2. relative – care opresc încheierea căsătoriei unei anumite persoane cu o anumită altă persoană: tutela, rudenia, lipsa autorizației pentru membrii clerului militar.

După sancțiunea încălcării impedimentelor în sens larg, acestea se clasifică în se clasifică în:

1. dirimante – impedimentele în sens larg, sunt dirimante atunci când încălcarea lor atrage sancțiunea nulității căsătoriei.
2. prohibitive – impedimentele prohibitive în sens larg, nu atrag nulitatea căsătoriei, ci doar sancțiuni administrative pentru funcționarul care nu a fost vigilent în a le observa.

În vechea reglementare a Codului familiei exista și clasificarea lor legislativă^[47], condițiile de fond, în sens restrâns, putând fi:

1. exprese – prevăzute ca atare în Codul familiei: vârsta matrimonială; consimțământul; diferența de sex.
2. virtuale – cele care rezultau implicit din scopul urmărit de către legiuitorul Codului familiei, prin dispozițiile referitoare la căsătorie, diferența de sex nefiind specificată in terminis.

2.2. Analiza cerințelor legale la căsătorie

2.2.1. Diferența de sex

61 Nici Codul familiei, dar de exemplu, nici legislația franceză^[48] mai veche, nu au considerat necesar, să prevadă expres această condiție, fiind considerată de multă vreme, că e de la sine înțeleasă. Din întreaga reglementare a Codului familiei rezulta că se poate încheia o căsătorie numai între persoane de sex diferit.

În concepția noului Cod civil, diferența de sex este o condiție prevăzută expres, căsătoria putând fi încheiată numai între un bărbat și o femeie. [art. 258 pct. (4), art. 259 pct. (1) și (2) precum și art. 271]

Caracterul heterosexual al căsătoriei este de ordine publică, art. 277 din noul C.civ. dispunând expres interzicerea sau echivalarea unor forme de conviețuire cu căsătoria: „(1) Este interzisă căsătoria dintre persoane de același sex. (2) Căsătoriile dintre persoane de același sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetățeni români, fie de cetățeni străini nu sunt recunoscute în România. (3) Parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de același sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetățeni români, fie de cetățeni străini nu sunt recunoscute în România. (4) Dispozițiile legale privind libera circulație pe teritoriul României a cetățenilor statelor membre ale Uniunii Europene și Spațiului Economic European rămân aplicabile.”

Cu toate acestea, potrivit O.U.G. nr. 102/2005 privind libera circulație pe teritoriul României a cetățenilor statelor membre ale Uniunii Europene și Spațiului Economic European, cu modificările și completările ulterioare, „persoanele aflate în întreținere, precum și partenerul beneficiază de drepturile membrilor de familie ai cetățeanului Uniunii Europene privind intrarea și rezidența pe teritoriul României, în condițiile stabilite de această ordonanță de urgență” (art. 3 pct. 2). De asemenea, potrivit art. 2 pct. (7), prin „partener” se înțelege „persoana care conviețuiește cu cetățeanul Uniunii Europene, dacă parteneriatul este înregistrat conform legii din statul membru de origine ori de proveniență sau, în cazul în care parteneriatul nu este înregistrat, relația de conviețuire poate fi dovedită”.^[49]

Conform acestei legi speciale, România recunoaște „partenerului” cetățeanului UE, persoană de același sex sau de sex diferit, drepturile ca membru de familie ai acestuia, privind intrarea și rezidența pe teritoriul României, recunoscând astfel parteneriatele înregistrate în state terțe, dar și uniunea liberă notorie.

De altfel, prevederile art. 9 al Cartei fundamentale a drepturilor Uniunii Europene nici nu interzic, dar nici nu impun acordarea statutului de căsătorie uniunilor dintre persoanele de același sex. Acest drept este asemănător celui prevăzut în art. 12 al Convenției europene pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale, însă el este aici mai cuprinzător, incluzând și legislațiile naționale ce prevăd căsătoriile între persoanele de același sex.^[50]

62 În principiu, sexul fiecăruia dintre viitorii soți se stabilește cu ajutorul certificatului de naștere, care conține o rubrică în acest sens.

Încheierea căsătoriei fără îndeplinirea acestei condiții duce la nulitatea absolută, fiind o condiție de esență a căsătoriei.^[51]

În mod practic, această condiție poate interesa în cazul persoanelor al căror sex nu e suficient diferențiat. Practica judiciară a decis că ,,hermafroditismul constituie o anomalie genitală definitivă, care împiedică posibilitatea de procreare și raporturile sexuale dintre soți”, iar soluția care se impune este nulitatea absolută a unui astfel de căsătorii.^[52] Instanța judecătorească trebuie să stabilească de la caz la caz, pe baza probelor medicale, dacă o ,,malformație genitală” constituie sau nu, o lipsă de diferențiere sexuală de natură a împiedica relațiile conjugale dintre soți.^[53]

Acest caracter ridică probleme juridice și în cazul așa-numitului ,,transsexualism”, precum și în cazul schimbării ulterioare a sexului.

Denumită în unele lucrări medicale ,,metamorfoză sexuală paranoică”, transsexualismul se caracterizează, în principal, prin dorința obsesivă a unei persoane de a-și schimba sexul, prin sentimentul intim și autentic de a face parte din sexul opus. Într-o altă formulare, transsexualul este cel care fizic aparține unui sex, dar psihic are sentimentul de apartenență la celalalt sex. Această persoană încearcă printr-o intervenție chirurgicală să-și adapteze caracterele fizice, manifestărilor psihice.^[54]

S-a pus problema dacă o asemenea persoană se poate căsători. Din punctul de vedere al dreptului, este valabilă căsătoria cu o persoană având sexul corespunzător anatomiei, iar nu imaginației sale. În situația în care, schimbarea de sex a fost înregistrată la serviciul de stare civilă, transsexualul masculin, devenit femeie, nu se poate căsători decât cu un bărbat, iar cel feminin, devenit bărbat după intervenția chirurgicală, nu se poate căsători decât cu o femeie.

După o practică ce refuza schimbarea statutului civil al persoanei datorită caracterului indisponibil al acestuia, jurisprudența franceză se situează în prezent pe o poziție opusă^[55], având în vedere jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului^[56], și motivând că aplicarea principiului respectării vieții private justifică un statut civil ce corespunde sexului aparent al persoanei. Însă, până la legalizarea căsătoriilor persoanelor de același sex, nu era posibil ca o căsătorie să fie încheiată sau menținută dacă, în urma unei operații de schimbare de sex, un soț avea același sex cu celălalt, chiar dacă actul său de stare civilă nu fusese schimbat. Se impunea ca persoana care și-a schimbat sexul, care a pierdut caracterele sexului său de origine, să-l informeze pe viitorul său soț, această omisiune putând constitui cauză de anulare a căsătoriei. În situația în care o persoană căsătorită dorea să-și schimbe sexul, se punea problema dacă avea nevoie de acordul celuilalt soț sau dacă acesta avea un motiv suficient pentru a divorța. Dacă divorțul era admisibil atunci când operația a fost ascunsă celuilalt soț, lucrurile se complicau dacă acesta aprobase intervenția chirurgicală, pentru că nu mai poate fi vorba de vreo vină sub acest aspect. În literatura franceză de specialitate s-a afirmat că ar trebui admisă o caducitate sau o reziliere a căsătoriei.^[57]

În cazul intersexualizării și a transsexualismului este admisibilă acțiunea în stabilirea exactă a sexului ori acțiunea în schimbarea sexului, care sunt acțiuni de stat, nu de rectificarea înregistrării în actele de stare civilă, deoarece nu este vorba de o eroare cu privire la sexul înregistrat, modificarea sexului intervenind ulterior înregistrării.^[58]

Deși art. 12 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale privește căsătoria tradițională între persoane de sex opus, s-a acceptat extinderea aplicării acestui text și asupra căsătoriei încheiate de o persoană transsexuală, deoarece procrearea nu reprezintă o condiție – esențială – a căsătoriei.^[59]

[1] I. Albu, Dreptul familiei, Editura didactică și pedagogică, București, 1975, p. 53-54

[2] A. Corhan, Dreptul familiei, Teorie și practică, Editura Lumina Lex, București, 2001, p. 54

[3] G. Lupșan, Dreptul familiei, Editura Junimea, Iași, 2001, p. 23

[4] M. B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Editura ALL Educațional, București, 1998, p. 656

[5] G. Marty, P. Raynoud, Droit civil, Tome I, vol. 2, Sirey, Paris, 1967, p. 67-69

[6] V. Georgescu, Critica dreptului burghez privitor la caracterele căsătoriei și încheierea ei, în Căsătoria în dreptul RPR de Tr. Ionașcu, I. Christian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M.I. Eremia, V. Georgescu, I. Rucăreanu, Editura Academiei, București, 1964, p. 102-109

[7] F.-J. Pausier, De la contractualisation du droit de la famille en général et du droit du mariage en particulier, http://www.fjpausier.com/Repdroit/5/contractualisation.htm din 11.08.2003, Le mariage: tentative d`une définition, pct.7

[8] Gé. Cornu, Droit civil, La famille, 6^E édition, Montchrestier, Paris, 1998, p. 243 și urm.

[9] Se deosebește de contractul de căsătorie prin care viitorii soți, dacă doresc, schimbă în fața notarului, înainte de încheierea căsătoriei, regimul lor matrimonial.

[10] Legislația regională a SUA consideră, și ea, căsătoria ca rezultând dintr-un contract civil, dar reprezentând mai mult decât o ,,simplă afacere” care ține de legislația contractuală. Ea implică valori prețioase, chiar sacre, deosebit de importante, și este reglementată în mare parte de legi regionale. Căsătoria este considerată a fi piatra de temelie a societății americane. Și, din punct de vedere juridic, căsătoria atrage după sine drepturi, datorii, privilegii și imunități. Ch. L.Blakesley, Centrul universitar de drept, Statul Louisiana, în Dreptul SUA, p. 172

[11] ,,Principiul proprietății private contrazice principiul familiei” afirma K. Marx în ,,Contribuții la critica filosofiei hegeliene a dreptului” (apud. T.R. Popescu, Dreptul familiei, Tratat, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1965, vol. I, p. 21).

[12] E. Florian, Dreptul familiei, Editura Limes, Cluj-Napoca, 2003, p. 26-27

[13] G. Lupșan, op. cit., p. 17

[14] A. Corhan, op. cit., p. 48

[15] I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ed. a VI-a, Editura ALL BECK, București, 2001, p. 12

[16] Ibidem

[17] E. Florian, Dreptul familiei, Editura Limes, Cluj-Napoca, 2003, p. 27-28

[18] Ibidem

[19] E. Florian, op. cit., 2003, p. 28-29

[20] A. Corhan, op. cit., p. 51

[21] I. Albu, Căsătoria în dreptul român, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1988, p. 18-20

[22] Cu ocazia dezbaterii Codului civil francez, Napoleon Bonaparte, caracterizând situația femeii măritate, spunea că: ,,natura a făcut din femeile noastre sclavele noastre! Bărbatul are dreptul de a spune soției sale: Doamnă, azi nu veți ieși din casă! Doamnă, nu veți merge la teatru! Doamnă, nu veți vedea pe cutare sau cutare persoană! Doamnă, aceasta înseamnă că îmi aparțineți, cu trup și suflet, în proprietate!”, R. Savatier, Le droit, l’amour et la liberté, Libraire générale de droit et de la jurisprudence, Paris, 1963, p. 82

[23] A. Corhan, op. cit., p. 50

[24] Idem, p. 50-51

[25] Legiuitorul român nu a considerat necesar ca, în cuprinsul Codului familiei, să prevadă expres această condiție. Au existat numeroase texte ale Codului care, reglementând căsătoria, se refereau în mod distinct la ,,bărbatul” și ,,femeia” care s-au căsătorit (art. 1, art. 25).

[26] Legea din 10 mai 1938 cu privire la căsătoria membrilor corpului diplomatic impunea viitorului soț, dacă era membru al corpului diplomatic sau consular ori funcționar al Ministerului Afacerilor Externe, obligația de a obține în prealabil autorizația acestui minister pentru încheierea căsătoriei, aprobare ce se dădea și în funcție de avere, onorabilitate, cetățenie. Același tip de îngrădire era impus și ofițerilor, prin Legea din 9 aprilie 1931 asupra căsătoriei militarilor, care, sub sancțiunea eliberării din funcție, nu se puteau căsători cu o femeie fără zestre. În perioada celui de al doilea război mondial, în reglementarea relațiilor de familie au apărut și discriminări de ordin rasial, care, prin Legea din 5 august 1940 pentru oprirea căsătoriilor între români de sânge și evrei, limitau libertatea consimțământului cu privire la căsătoriile dintre români și evrei. Decretul nr. 80 din 31 martie 1950 a introdus în Codul civil art. 134, conform căruia cetățeanul român nu se putea căsători cu o străină și nici cetățeana română nu se putea căsători cu un străin fără autorizația Președintelui României.

[27] Legea nr. 80/20 iulie 1995 privind statutul cadrelor militare dispunea, la art. 29 lit. f): “căsătoria unui cadru militar în activitate cu o persoană apatridă sau care nu are exclusiv cetățenia română este condiționată de obținerea aprobării prealabile a ministrului apărării naționale.” Aceste prevederi au fost abrogate prin Legea nr. 81/2007 pentru modificarea Legii nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare. Când a recurs la abrogarea expresă a acestor prevederi, legiuitorul român a scăpat probabil din vedere abrogarea și a prevederilor Legii nr. 195/2000.

[28] G. Lupșan, op. cit., p. 27

[29] Mai mult, în baza unei tradiții religioase, unele state au mers cu restricțiile și mai departe, interzicând încheierea unui număr prea mare de căsătorii. Astfel, Codul civil grec, derogând de la modelul său german, interzice încheierea celei de a patra căsătorii. O persoană divorțată nu se poate recăsători decât de cel mult două ori succesiv, cu respectarea unor reguli speciale în fiecare caz. (V.D. Zlătescu, Drept privat comparat, Editura Oscar Print, București, 1997, p. 207) Poliandria – căsătoria unei femei cu mai mulți bărbați își are origini ancestrale în societățile arhaice matriarhale, fiind întemeiată pe cultul fecundității, pe concepția conform căreia rolul fundamental în actul procreării aparține femeii. Există și astăzi, în Malabar, obiceiul ca o femeie să se căsătorească cu mai mulți frați. În Punjab, la Surintendanti, frații se pot căsători cu 12, 13 femei în comun. S-a spus despre dreptul islamului că ,,introduce pe juristul european într-o lume cu totul deosebită de a sa, diferită prin izvoare, prin structură, dar mai ales prin mentalitate”, rămânând pentru mulți o simplă curiozitate juridică, susținându-se că studiul său este lipsit de sens pentru comparatiști, deoarece reflectă o cultură complet străină lumii occidentale. Însă dreptul musulman guvernează astăzi circa 300 de milioane de oameni, sistemul juridic – islamul – aplicându-se într-o măsură mai mare sau mai mică în toate statele arabe, în Pakistan, Bangladesh, Iran, Afganistan sau Indonezia. În lumea musulmană, scopul căsătoriei este procrearea. Pentru ca un bărbat să aibă cât mai mulți copii, el poate avea concomitent un număr de până la patru neveste, privilegiu de care nu se bucură însă, de obicei, decât cei înstăriți. Acestei poligamii concomitente i se adaugă o ,,poligamie în timp”, rezultată din facilitatea repudierii. (R. Charles, Le droit musulman, P.U.P., Paris, 1965, p. 41) Potrivit dreptului islamic, căsătoria este privită drept un contract ce se încheie nu între viitorii soți, ci între părinții acestora, contract al cărui obiect este, pe de o parte, mireasa pe care o dau părinții săi, iar pe de altă parte, o sumă de bani – mahr – pe care o dau cei ai mirelui. Prin urmare, căsătoria poate fi supusă, ca orice contract, unor modalități. În dreptul șiit este permisă o formă de căsătorie temporară care produce toate efectele unei căsătorii obișnuite, mai puțin cele succesorale. Soțul șiit poate lua în căsătorie obișnuită până la patru femei și un număr nelimitat de femei în căsătorie temporară – cu termen – durând de la o oră la câțiva ani. Este o formă de a eluda interdicția de a avea relații extraconjugale. La sunniți este cunoscut repudiul condițional sau la termen, stabilit chiar înainte de căsătorie. Toate acestea dau posibilitatea musulmanului să schimbe cu ușurință mai multe neveste în decursul vieții. Și dreptul african cutumiar cunoaște, la o scară foarte largă, poligamia.

[30] I. Albu, op. cit., p. 51

[31] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I. nr. 339/18 mai 2012

[32] I.D. Romoșan, Dreptul familiei, Căsătoria, Editura Imprimeriei de Vest, Oradea, 2002, p. 36

[33] În prezent, există legislații în care căsătoria are un caracter exclusiv civil (Franța, Belgia, Elveția, Germania, Olanda, Polonia), legislații în care căsătoria are un caracter religios (țările musulmane), legislații în care viitorii soți au dreptul de opțiune între căsătoria religioasă și cea civilă (SUA, Canada, Brazilia, Italia, India etc.), I. Albu, op. cit., p. 51. O situație aparte o reprezintă Grecia. Forma religioasă de celebrare a căsătoriei era singura recunoscută în Grecia, cu consecințe grave: căsătoria între greci fără ceremonia religioasă ortodoxă era inexistentă. (G. Koumantos, Le nouveau droit de la famille en Grèce, RHDI, 1982/1983, p. 5) Actele legislative care au modificat, pe fond, Cartea a IV-a a Codului civil grec din 1946 – dreptul familiei – sunt Legile nr. 1250 din 3/7 aprilie 1982 (care a introdus căsătoria civilă) și nr. 1329 din 15/18 februarie 1983 (care a stipulat aplicarea principiului constituțional al egalității bărbaților cu femeile). Reforma a introdus căsătoria civilă alternativ cu forma religioasă, lăsând la aprecierea viitorilor soți ce formă aleg pentru căsătoria lor. Paradoxal, folosirea acestei posibilități de alegere n-a dat rezultatele scontate, de micșorare a numărului de căsătorii religioase nici chiar în marile orașe, dar mai ales în provincie. (N. Rodios, La nouvelle famille en Grèce în Family, Law and social policy, Onati International Institute, 1991, p. 119)

[34] G. Lupșan, op. cit., p. 28

[35] Gé. Cornu, op. cit., p. 245

[36] I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 13

[37] I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 13

[38] Puterea maritală, nelimitată la început, a fost atenuată în decursul timpului, însă abia în sec. al XX-lea s-a ajuns ca ea să fie înlăturată din cele mai multe legislații, femeia devenind în relațiile de familie egală cu soțul său. Însă, și astăzi există popoare pentru care femeia, fie reprezintă o marfă (vezi dreptul islamic), fie condiția acesteia este cea a unei permanente incapabile sub raport juridic (subordonată fie tatălui, fie soțului, conform versetului 2.228 din Coran, care spune: ,,Bărbații au autoritate asupra femeilor în virtutea preferinței pe care Domnul le-a dat-o asupra lor”). Cât privește condiția femeii pe continentul african, aceasta nu are o existență proprie. Și ea este o eternă incapabilă, trecând de sub tutela tatălui, sub cea a soțului. Soția are în căsătorie numai obligații, din care cea mai însemnată este de a procrea împreună cu soțul. Datorită lipsei de drepturi, soția nu se poate opune poligamiei, dacă aceasta este dorința soțului. Soțul decide – având o autoritate deosebită – asupra reședinței familiei, asupra sistemului de educație al copiilor, asupra căsătoriei copiilor de ambele sexe, putându-și repudia soția. (Issa Laure, Lade Fatima, Quelque aspects de la situation juridico-sociale de la famille au Niger. Mariage, rupture, litografiat, Agence de coopération culturelle, Ecole internationale de Bordeaux, 1980)

[39] I.P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 13

[40] M. Avram, L. M. Andrei, op. cit., p. 20

[41] Ibidem

[42] I. D. Romoșan, op. cit., p. 34

[43] I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 14-15

[44] E. Florian, op. cit., 2003, p. 29

[45] T. R. Popescu, Dreptul familiei, Tratat, vol. I, Editura Didactică și pedagogică, București, 1965, p. 109

[46] I. Rucăreanu, Condițiile de fond ale căsătoriei în Căsătorie în dreptul RPR ,T. Ionașcu și colectivul, Editura Academiei, București, 1964, p. 30-31

[47] G. Lupșan, op. cit., p. 31

[48] Anterioară legiferării căsătoriilor persoanelor de același sex.

[49] Menționăm că ultima modificare a O.U.G. nr. 102/2005 a intervenit prin Legea nr. 80 din 6 iunie 2011.

[50] Reamintind afirmațiile (din Expunerea de motive) conform cărora noul Cod civil ,,valorifică experiența reformelor recente în domeniul dreptului civil realizate de alte state (ș.a.) … și prevederile din instrumente de drept european și internaționale (ș.a.)”, nu putem să nu amintim faptul că 90% dintre țările U.E. – în celelalte existând discuții avansate – prevăd în Codurile lor civile sau în legi speciale, norme privind situațiile paramatrimoniale, de genul ,,Uniunilor civile”, al ,,Parteneriatelor înregistrate” sau al ,,Contractelor înregistrate” referitoare la cuplurile heterosexuale și/sau homosexuale. Legiuitorul român, fără să se complice, rezolvă într-o manieră „originală” această problemă controversată, în art. 277.

[51] T.S., sect. civ., dec. nr. 1196/1972 în C.D. 1972, p.199

[52] T.S., sect. civ., dec. nr. 964/1972, în I. G. Mihuță, Repertoriu 1969-1975, p. 16

[53] Confruntată cu incertitudinea asupra sexului unui soț care suferea de o malformație, jurisprudența clasică franceză a respins toate acțiunile în nulitatea căsătoriei pentru a preveni incertitudinile, dificultățile și scandalurile privind proba acestui fapt. S-a stabilit că trebuie să se țină seama de indicațiile din actul de stare civilă. I. Dogaru, S. Cercel, op. cit., p. 21

[54] Gh. Scripcaru, D. Ciucă, V. Astărăstoae, C. Scripcaru, Bioetica, științele vieții și drepturilor omului, Editura Polirom, Iași, 1999, p. 138

[55] Dreptul suedez admite că nu este necesar acordul celuilalt soț, însă recunoaște în favoarea acestuia posibilitatea de a intenta divorțul.

[56] În speța Ch. G. v/Royaume-Uni o transsexuală operată, a trecut de la sexul masculin la cel feminin. Înainte de a se supune unor tratamente hormonale și chirurgicale, ea se căsătorește cu o femeie, împreună cu care are 4 copii. Ea divorțează ulterior. În petiția sa din 1995, adresată Comisiei, se plânge de nerecunoașterea juridică a noii sale identități sexuale, ca și de statutul juridic al transsexualilor în Regatul Unit. Ea denunță în mod special maniera în care este tratată în domeniul angajării, al securității sociale și al pensiilor, precum și imposibilitatea pentru ea de a se căsători. Ea a invocat art. 8, 12, 13 și 14 ale Convenției. Curtea a reținut că au fost încălcate art. 8 (dreptul la viață privată) și art. 12 (dreptul la căsătorie). CEDH, 11 iulie 2002, Ch. G. v/Royaume-Uni, în V.Berger, Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, IRDO, 2005, p. 441-444

[57] A. Bénabent, Droit civil, La Famille, 10e éd., Litec, Paris, 2001, p. 62

[58] V. Ciorbea, Probleme juridice privind stabilirea și schimbarea stării civile a persoanei în situații speciale (I) în SCJ nr. 3, 1987, p. 236-242 și (II) în SCJ nr. 4/1987, p. 337-341

[59] G. Lupșan, op. cit., p. 26