Procuror Valentin Trif

Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism

The apparition of a new criminal regulation to sanction the situations in which the participants in auction procedures, has raised the practical problem concerning the domain of enforcement of these criminal procedures.

Trucarea sau fraudarea licitației (licitație frauduloasă) apare atunci când companiile, care în alte privințe se așteaptă să fie concurente, se înțeleg în mod secret să crească prețurile ori să scadă calitatea produselor sau a serviciilor pentru clienții care doresc să achiziționeze produse ori servicii prin intermediul unei licitații. Organizațiile publice și private se bazează deseori pe o licitație competitivă pentru a obține un preț mai bun. Sunt dorite prețurile mici și/sau produsele mai bune deoarece ele rezultă în economisirea sau disponibilizarea unor resurse care pot fi utilizate pentru alte bunuri sau servicii. Procesul competitiv poate avea ca rezultat prețuri mai mici sau calitate mai bună și inovație numai atunci când companiile concurează cu adevărat (de ex., stabilesc termenii și condițiile în mod corect și independent). Înțelegerile secrete pot avea un impact negativ în special dacă ele afectează licitațiile publice.

Astfel de înțelegeri diminuează resursele cumpărătorilor și a contribuabililor, scad încrederea publică în procesele competitive și subminează beneficiile unei piețe competitive.

Fraudarea licitației poate lua forme multiple, toate împiedicând eforturile cumpărătorilor – adesea autorități naționale și locale – de a obține produse și bunuri la cel mai mic preț posibil. Deseori, competitorii decid de comun acord cine va face oferta câștigătoare pentru un contract care urmează a fi câștigat printr-o licitație. Unul din obiectivele generale ale unei înțelegeri secrete de trucare a licitației este acela de a crește prețul licitației și, în acest mod, de a crește suma pe care o vor câștiga ofertanții.

Această condiție presupune existența unor înțelegeri prealabile între participanții la licitație, fără intervenția unor factori extrinseci. În fapt, pot exista situații în care la formarea acordului de voință al participanților la trucarea licitațiilor să contribuie chiar persoane din cadrul autorității contractante care, prin demersurilor acestora, comunică în cursul derulării procedurii cu participanții spre a-i coordona cu privire la valoarea de ofertare cât și cu privire la întreprinderea care urmează a-și adjudeca licitația.

Înțelegerile în vederea denaturării prețului de adjudecare includ adesea mecanisme de repartizare și împărțire, între cei care realizează înțelegerea, a profitului suplimentar, obținut ca rezultat al creșterii prețului final contractat. De exemplu, concurenții care decid să nu liciteze sau să oferteze un preț mai mic pot obține subcontracte ori contracte de furnizare de la ofertantul care este desemnat să câștige pentru a împărți profitul rezultat în urma prețului obținut ilegal prin licitație. De asemenea, aranjamentele pe termen lung pot folosi metode mult mai elaborate de stabilire a câștigătorilor contractelor, de monitorizare și distribuire a câștigurilor de la licitații, pe o perioadă de câteva luni sau de câțiva ani. Fraudarea licitației poate include, de asemenea, compensații bănești din partea ofertantului care este desemnat să câștige.

În majoritatea cazurilor, compensațiile vor fi facilitate de folosirea unei facturi false pentru lucrări subcontractuale, deși în realitate nu a existat nicio astfel de lucrare. De asemenea, în acest scop pot fi folosite și contracte de consultanță prin care diferite sume de bani să revină participantului care a favorizat adjudecarea licitației.

Deși persoanele fizice sau companiile pot decide să implementeze schemele de fraudare a licitației în diverse modalități, în mod specific ele implementează una sau mai multe strategii comune, fără ca acestea să fie exclusive. De exemplu, ofertele închise pot fi utilizate în legătură cu o schemă de alternare a ofertei. La rândul lor, aceste strategii au ca rezultat tipare pe care oficialii in domeniul achizițiilor publice le pot detecta și care pot fi apoi utilizate pentru a descoperi schemele de fraudare a licitației.

Ofertare închisă. Ofertarea închisă (denumită și ofertare complementară, de curtoazie, fiduciară sau simbolică) este modul cel mai frecvent prin care sunt implementate strategiile de fraudare a licitațiilor. Ea apare atunci când persoane fizice sau companii decid să prezinte oferte care implică cel puțin una din următoarele situații: (1) un competitor este de acord să prezinte o ofertă care este mai mare decât oferta câștigătorului desemnat, (2) un competitor prezintă o ofertă care se știe că este mult prea mare pentru a putea fi acceptată sau (3) un competitor prezintă o ofertă ce conține termeni speciali care se știe că nu vor fi acceptați de către client. Ofertarea închisă este menită a da impresia unei competiții veritabile.

Reținere de la ofertare. Schemele de reținere de la ofertare implică acorduri între competitori în care una sau mai multe companii consimt să se abțină de la ofertare sau să retragă o ofertă prezentată anterior, astfel încât oferta câștigătorului desemnat să fie acceptată. În esență, reținerea de la ofertare înseamnă că o companie nu prezintă o ofertă pentru adjudecarea finală.

Alternarea ofertei. În cadrul schemei de alternare a ofertei, companiile continuă să oferteze, dar consimt să fie, pe rând, ofertantul câștigător (respectiv cea mai mică ofertă calificată). Modul în care sunt implementate acordurile de alternare a ofertei poate varia. De exemplu, s-ar putea alege să aloce aceeași sumă de bani din cadrul unui anumit grup de contracte fiecărei companii ori să aloce volume corespunzătoare dimensiunilor fiecărei companii.

Alocarea pe piață. Concurenții împart piața și decid să nu concureze pentru anumiți clienți ori într-o anumită zonă geografică. De exemplu, firmele concurente pot aloca diverselor companii clienți specifici sau tipuri de clienți astfel încât concurenții să nu oferteze (sau să prezinte numai oferte de acoperire) pentru contractele oferite de o anumită clasă de clienți potențiali care sunt alocați unei companii anume. La rândul său, respectivul competitor nu va oferta competitiv împotriva unui grup desemnat de clienți alocați altor companii în cadrul acordului.

Pentru ca firmele să implementeze cu succes un acord de înțelegere secretă, trebuie să cadă de acord asupra unui curs comun de acțiuni pentru implementarea acestui acord, să monitorizeze dacă alte companii se supun acordului și să stabilească o modalitate de sancționare a companiilor care încalcă acordul.

Deși au fost determinate diverse caracteristici ale industriei sau ale produselor care să vină în sprijinul înțelegerilor secrete, nu este necesar să fie toate prezente pentru ca firmele să controleze cu succes licitațiile. Dintre cauzele care favorizează apariția înțelegerilor între participanții la licitație, pot fi menționate:

Număr mic de companii. Este mult mai probabil ca fraudarea licitațiilor să apară atunci când un număr mic de companii furnizează bunurile sau serviciile. Cu cât este mai mic numărul de vânzători, cu atât le este mai ușor acestora să încheie un acord referitor la modul de fraudare a licitațiilor.

Puține intrări sau nicio intrare. Atunci când doar puține companii au intrat recent sau este posibil să intre pe piața, din cauză că este prea scump, dificil sau greu de pătruns, firmele din acea piață sunt protejate de presiunea competitivă a posibililor nou-veniți.

Condiții de piață. Modificările semnificative ale condițiilor de cerere și ofertă tind să destabilizeze acordurile în derulare privind fraudarea licitațiilor. O cerere constantă, predictibilă din sectorul public tinde să crească riscul de înțelegere secretă. În același timp, în perioadele de nesiguranță sau de schimbări economice, crește interesul competitorilor de a manipula licitațiile, deoarece în acest mod ei încearcă să înlocuiască afacerile pierdute cu câștiguri frauduloase.

Ofertare recurentă. Achizițiile recurente sporesc șansa de înțelegere între participanții la licitație. Frecvența ofertării ajută membrii unui acord de manipulare a ofertării să își repartizeze între ei contracte. Astfel, contractele regulate și periodice de bunuri și servicii ar putea necesita instrumente speciale și o precauție specială pentru a descuraja licitațiile frauduloase.

Cu privire la fraudarea licitațiilor publice, până la apariția reglementării speciale prevăzute de art. 246 C.p., încadrarea juridică era aceea de abuz în serviciu, luare de mită, fals intelectual sau înșelăciune.

1. Astfel, prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul București a fost trimis în judecată inculpatul M.M. pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită prevăzută de art. 254 alin. (1) și (2) C.p.

În fapt, s-a reținut că, la 26.02.1999, inculpatul, în calitate de contabil la UM *****, a primit de la patronul unei firme zece milioane de lei pentru a favoriza câștigarea unei licitații. Tribunalul București, Secția I-a penală, prin sentința nr. 506/06.10.1999 (nepublicată), în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. b¹) C.p.p. și art. 18¹ C.p., a dispus achitarea inculpatului, considerând că fapta, fiind lipsită în mod vădit de importanță, nu prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni.

Curtea de Apel București, secția I-a penală, prin decizia nr. 651/27.12.1999 (nepublicată), a admis apelul declarat de procuror și a condamnat pe inculpat în baza art. 254 alin. (1) și (2) C.p..

2. Prin sentința penală nr. 123/15.06.1998 (nepublicată), Tribunalul Brăila a condamnat pe inculpatul S.A. pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită prevăzută de art. 254 alin. (1), cu aplicarea art. 41 alin. (2) C.p..

S-a reținut că, în perioada februarie-aprilie 1997, inculpatul, administrator la o societate, a pretins mai multor clienți sume de bani și alte bunuri pentru selectarea lor în vederea participării la o licitație restrânsă.

3. S-a reținut comiterea infracțiunii de fals intelectual, prev. de art. 289 C.p. (vechi), pentru faptul că la data de 10 octombrie 1995, ca urmare a unei înțelegeri dintre asociații firmei SC A.T. SRL Suceava, M.V., M.A. și M.Ș., aceștia au participat la o licitație organizată de Judecătoria Fălticeni, adjudecându-se în favoarea societății spațiul comercial B., situat în mun. Fălticeni, ocazie cu care s-a încheiat un proces-verbal și a fost completată o factură fiscală^[1].

4. De asemenea, s-a reținut comiterea infracțiunii de luare de mită împrejurarea că, cu prilejul organizării licitației pentru vânzare a unui atelier la E.M. Cavnic, inculpatul M.V., membru al comisiei de licitație, a pretins de la martorul S.M., prin intermediul și cooperarea celorlalți inculpați, suma de 50 de milioane de lei pentru a-l ajuta să-i fie adjudecate bunurile licitate la un preț apropiat celui de pornire^[2].

După apariția Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, în doctrină s-a apreciat că art. 246 C.p., având denumirea marginală ,,deturnarea licitațiilor”, este aplicabil doar în cazul licitațiilor publice organizate de către executorii judecătorești sau de alte organe de executare, fără a fi incident în cazul procedurilor de licitație publică organizată în baza O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, în lipsa unei norme exprese care să dea un alt sens decât cel prevăzut de Codul de procedură civilă noțiunilor de licitație publică și preț de adjudecare.

S-a mai arătat că licitația este un mijloc procedural care asigură valorificarea bunurilor debitorului prin vânzarea silită a acestora, la care se recurge ori de câte ori recuperarea creanței nu poate fi făcută pe o altă cale mai convenabilă creditorului. S-a apreciat că pentru argumentele arătate, licitația publică nu este o noțiune echivalentă cu licitația electronică reglementată de O.U.G. nr. 34/2006^[3].

Fără a contesta argumentarea judicioasă a opiniei, consider că prevederile art. 246 C.p. sunt aplicabile și în cazul procedurilor reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Potrivit art. 18 și art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, „procedurile de atribuire a contractului de achiziție publică sunt licitația deschisă, licitația restrânsă, dialogul competitiv, negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, cererea de ofertă, concursul de soluții”. La acestea se adaugă alte 3 proceduri speciale de atribuire, respectiv acordul cadru, sistemul de achiziții dinamic și licitația electronică^[4].

Conform dicționarului de marketing, termenul de achiziție este considerat un concept propriu al teoriei economice, definit ca operațiunea prin care o persoană fizică sau juridică (achizitor) dobândește de la o altă persoană fizică sau juridică (vânzător) proprietatea asupra unui bun. Dobândirea presupune acordul liber exprimat (oral și/sau scris) al ambelor părți, precum și achitarea unei sume de bani într-un cuantum negociat ori prestabilit în diverse reglementări obligatorii pentru ambii parteneri. În practica economică, achiziția apare drept o cumpărare și are ca sinonime termenii: cumpărare, procurare, dacă toate acestea au fost întreprinse cu titlu oneros.

Procesul de achiziții publice reprezintă ansamblul activităților ce se întreprind pentru: atribuirea, încheierea, îndeplinirea unui contract de achiziție publică și prin care se dobândesc, definitiv sau temporar, produse, lucrări sau servicii.

În sprijinul argumentelor arătate anterior este de menționat că însuși legiuitorul, în expunerea de motive în vederea elaborării noului Cod penal, a apreciat că ,,în ceea ce privește deturnarea licitațiilor publice, practica ultimilor ani a demonstrat că, nu în puține cazuri, participanții la o licitație publică au recurs la diferite manopere frauduloase, în scopul îndepărtării de la licitație a unor potențiali participanți, alterând astfel prețul de adjudecare. Faptele de aceasta natură sunt incriminate și de alte legislații, cum este cazul art. 313 C.p. francez, art. 230 C.p. portughez, art. 262 C.p. spaniol”.

În aceste condiții, în practica judiciară s-a ridicat problema cu privire la încadrarea juridică care urmează a se da faptei funcționarului, membru al comisiei de licitație, care, în cursul derulării celei de-a doua faze a procedurii de licitație, a coordonat reprezentanții firmelor participante la licitație cu privire la valoarea ofertei care trebuia licitată de către fiecare participant astfel încât adjudecarea să fie făcută în favoarea unei anumite societăți comerciale.

S-a apreciat că fapta acestuia ar putea constitui infracțiunea de prevăzută de art. 60 [actual art. 63 alin. (1)] din Legea concurenței nr. 21/1996 comisă în modalitatea participării cu intenție frauduloasă și în mod determinant la conceperea, organizarea sau realizarea practicilor interzise de art. 5 alin. (1) lit. a) din această lege^[5].

Potrivit art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care „…stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare”.

Apreciez că, aparent, fapta ar putea fi încadrată juridic ca fiind infracțiunea de abuz în serviciu, însă, prin prisma noilor reglementări, introduse prin Legea nr. 286/2009, prin care a fost reglementată distinct infracțiunea de deturnare a licitațiilor (art. 246 C.p.), încadrarea juridică ar trebui să fie aceea oferită de aceste din urmă prevederi legale pentru participanții la licitație care au realizat înțelegerea ce avea ca scop denaturarea prețului de adjudecare, ca fiind legea penală mai favorabilă, iar în cazul funcționarului public urmând a se reține o formă a participației penale (alta decât autoratul) la comiterea infracțiunii de deturnare a licitațiilor, respectiv instigare, în situația în care hotărârea de a realiza înțelegerea nu a fost stabilită anterior începerii procedurii, sau complicitate, în situația în care prin demersurile sale funcționarul a ajutat participanții să pună în executare înțelegerea de fraudare stabilită anterior derulării procedurii.

O altă problemă care s-ar putea ridica în practică este aceea dacă infracțiunea de deturnare a licitațiilor este susceptibilă de a cauza un prejudiciu material. În doctrină s-a apreciat că această infracțiune este una de pericol, astfel că nu este susceptibilă de a produce o pagubă.

Avându-se în vedere că această infracțiune este reglementată în cuprinsul Capitolului III ,,Infracțiuni contra patrimoniul prin nesocotirea încrederii” al Codului penal, apreciez că infracțiunea în discuție este susceptibilă de pagubă.

Susțin acest lucru avându-se în vedere că din textul legal rezultă că modalitățile alternative ale elementului material, respectiv înlăturarea prin constrângere sau corupere a unui participant ori înțelegerea dintre participanți, sunt de natură a denatura prețul de adjudecare. În cazul în care este atins scopul urmărit, respectiv prețul de adjudecare a fost denaturat, consider că se cauzează un prejudiciu autorității contractante.

Desigur nu avem în vedere situațiile disproporționate, acolo unde achiziția publică este realizată la un preț, de pildă, dublu triplu etc. față de prețul pieței de profil, în această situație prejudiciul fiind de domeniul evidenței. Analizăm ipoteza frecventă în care autoritatea contractantă atribuie un asemenea contract unei anumite societăți, iar între prețul oferit de respectiva societate și prețul de referință al pieței nu sunt valori disproporționate.

Apreciez că întreaga contravaloare achitată, reprezentând serviciile prestate sau bunurile livrate către autoritatea contractantă, reprezintă un folos necuvenit dobândit de societatea cu care s-a contractat, iar acest lucru se datorează tocmai faptului că societatea a beneficiat de un folos injust cauzat prin nerespectarea prescripțiile legale ce guvernează acest tip de procedură. Se acreditează uneori ideea că, dacă există un echilibru just între serviciile prestate/bunurile livrate și contravaloarea încasată în urma acestora, nu se poate considera faptul că societatea a beneficiat de un folos necuvenit. Chiar și în ipoteza existenței unei asemenea situații, folosul necuvenit constă atât în suma de bani pe care autoritatea contractantă a plătit-o, dar și, subsidiar, în selecția neconformă a acestei societăți. Oportunitatea derulării unei proceduri cu o autoritate contractantă, cu degrevarea de concurență comercială, este, prin sine însăși, un folos necuvenit, nefiind de esența folosului ca acesta să fie patrimonial.

[1] Decizia penală nr. 1363/2009 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secția penală pe site-ul www.scj.ro

[2] Decizia penală nr. 2708/2002 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secția penală pe site-ul www.scj.ro

[3] C. Duvac, Deturnarea licitațiilor publice, Revista Dreptul, nr. 8/2012, pag. 87

[4] În acest sens, a se vedea Dumitru A. P. Florescu, Coman Lucică, „Achizițiile publice. Reglementare, atribuire, audit financiar, jurisprudență”, Ed. Universul Juridic, București, 2013, pag. 93

[5] Rezoluția nr. 337/D/P/2012 a DIICOT – Structura Centrală