Incitarea la violență, ură sau discriminare – considerații teoretice în lumina noilor modificări legislative

Cătălin-Andrei POPESCU^*

ABSTRACT

The crime of incitement to violence, hatred or discrimination has undergone a series of changes in the constitutive content in recent years, likely to bring the national criminalization into close correlation with the Framework Decision 2008/913 JAI of November 28, 2008 of the Council on combating certain forms and expressions of racism and xenophobia through criminal law.

The explicit enumeration of discrimination criteria, as well as the elimination of some requirements not foreseen by the European normative framework, had the role of making the incriminating text more predictable and easier to apply in practice.  

Keywords: incitement, hatred, prejudice criteria, sexual orientation, gender identity.

Demersul de analiză a conținutului constitutiv al infracțiunii de incitare la violență, ură sau discriminare prev. de art. 369 Cod penal (în continuare C.pen.) este justificat de un soi de cerc vicios în care ne aflăm dintotdeauna în ce privește această incriminare. Astfel, pe de o parte, teoreticienii au dat puțină importanță acesteia, iar, pe de altă parte, jurisprudența de dată recentă este de-a dreptul inconsistentă. Teoreticienii au avut în vedere la „marginalizarea” abordărilor doctrinare a infracțiunii prev. de art. 369 C.pen., în principal, puținătatea cazuisticii, iar practicienii au generat o jurisprudență (după cum mi-am permis să o caracterizez) inconsistentă și din cauza unei doctrine neîndestulătoare.

În același sens, teoreticienii nu au oferit decât puține răspunsuri unor probleme sensibile ridicate în practică, dintre care menționăm: relația dintre infracțiunea de incitare la violență, ură sau discriminare prev. de art. 369 C.pen. și infracțiunea de instigare publică prev. de art. 368 C.pen., dacă infracțiunii i se poate reține comiterea în circumstanța agravantă prev. de art. 77 lit. h) C.pen., suprapunerea cu contravenția prev. de art. 15 din Ordonanța Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare[1], stabilirea momentului consumării, clarificarea, în context, a termenilor de „public” și „în public”.

În multe lucrări de doctrină vom regăsi o abordare istorică a infracțiunii prev. de art. 369 C.pen. Sigur că acest aspect prezintă relevanța sa pentru înțelegerea necesității și evoluției incriminării. Este nevoie, însă, să fie subliniat faptul că formele inițiale de incriminare ale acestei infracțiuni și cele de mai apoi (până la adoptarea Legii nr. 278/2006[2]) au o cu totul altă geneză, reprezentând o linie de gândire comunistă, vizibilă din utilizarea în texte a unor termeni ca propagandă, naționalist-șovin, chiar și fascism[3].

Forma actuală a infracțiunii de incitare la violență, ură sau discriminare prev. de art. 369 C.pen. reprezintă o distanțare ideologică netă față de variantele de dinainte de 2006, în primul rând prin transpunerea în legislația internă a Deciziei-cadru 2008/913 JAI a Consiliului din 28 noiembrie 2008 privind combaterea anumitor forme și expresii ale rasismului și xenofobiei prin intermediul dreptului penal[4].

Prin această incriminare se acordă protecție din perspectiva legii penale nu doar sub aspectul urii de rasă, etnice, dar și al altor criterii de discriminare, ceea ce constituie o evoluție în concordanță cu valorile drepturilor omului și principiul nediscriminării.

Deopotrivă, redactarea actuală a textului art. 369 C.pen. este rezultatul recomandărilor diferitelor organisme europene cu competențe în materie, în principal ECRI – Comisia Europeană împotriva Rasismului și Intoleranței[5].

Un al doilea factor care inspiră redactarea prezentului studiu îl constituie o antiteză la ușurința, condescendența cu care practica judiciară tratează problematica, precum și, în sens mai larg, la credința că românii nu recurg la discursul instigator la ură.

Ilustrativă în acest sens mi se pare o acțiune inițiată în cursul anului 2017 în mediul online pornind de la un incident petrecut la un magazin din Odorheiu Secuiesc. Nemulțumit de modul în care a fost „tratat”, un student din Petroșani demarează pe pagina sa Facebook o așa-numită „Olimpiadă de bătut unguri” în care era adresat publicului îndemnul de a comite acte de violență fizică împotriva ungurilor. Incidentul a format obiect al sentinței penale nr. 35/2021 a Judecătoriei Făgăraș[6], ce va fi menționată în cele ce urmează.

Interesant pentru demersul nostru este că, după cum reiese din hotărârea judecătorească, postarea indicată a primit 4.800 de confirmări de participare la eveniment, 7.600 de afișări și 750 de distribuiri pe Facebook. Numărul mare de persoane „adepte” ale unei astfel de inițiative în mediul online pune în evidență potențialul latent atât pentru discursul instigator la ură, cât și pentru refularea sentimentelor naționaliste în realitate.

Prin urmare, nu este tocmai lipsită de interes o abordare teoretică temeinică a infracțiunii de incitare la violență, ură sau discriminare prev. de art. 369 C.pen.

Definiție și caracterizare

Potrivit art. 369 C.pen., constituie infracțiune incitarea publicului, prin orice mijloace, la violență, ură sau discriminare împotriva unei categorii de persoane sau împotriva unei persoane pe motiv că face parte dintr-o anumită categorie de persoane definită pe criterii de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, gen, orientare sexuală, opinie ori apartenență politică, avere, origine socială, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.

Infracțiunea are această formă normativă ca urmare a modificării Codului penal prin Legea nr. 258/2023[7].

Infracțiunea incriminată de art. 369 C.pen. a fost precedată de infracțiunea de propagandă naționalist-șovină prev. de art. 317 C.pen., cu următorul conținut: propaganda naționalist-șovină, ațâțarea urii de rasă sau naționale, dacă fapta nu constituie infracțiunea[8] prevăzută în art. 166, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.

La modificarea Codului penal prin Legea nr. 278/2006, infracțiunea a primit denumirea de instigare la discriminare și următorul conținut: instigarea la ură pe temei de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, gen, orientare sexuală, opinie, apartenență politică, convingeri, avere, origine socială, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.

Se poate observa, deci, că în forma în vigoare din iulie 2006 infracțiunea avea descrise în conținutul său constitutiv criteriile de discriminare.

De menționat că, prin același act normativ, a fost introdusă la art. 75 alin. (1) C.pen. lit. c¹) – o nouă circumstanță agravantă, respectiv săvârșirea infracțiunii pentru motive legate de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, gen, orientare sexuală, opinie ori apartenență politică, avere, origine socială, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA.

În prezent, această circumstanță agravantă se regăsește la art. 77 lit. h) C.pen., având următorul conținut: săvârșirea infracțiunii pentru motive legate de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, gen, orientare sexuală, opinie ori apartenență politică, avere, origine socială, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA ori pentru alte împrejurări de același fel, considerate de făptuitor drept cauze ale inferiorității unei persoane în raport cu celelalte.

Ulterior, la adoptarea noului Cod penal, infracțiunea a fost incriminată în art. 369 și a primit denumirea de incitare la ură sau discriminare cu următorul conținut: incitarea publicului, prin orice mijloace, la ură sau discriminare împotriva unei categorii de persoane se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.

Așadar, se poate observa că infracțiunea prev. de art. 369 C.pen. reprezintă o manifestare a discursului instigator la ură. În Recomandarea 2022/16 a Comitetului de Miniștri[9] este definit discursul instigator la ură ca orice formă de expresie care incită, promovează, răspândește sau justifică violența, ura sau discriminarea împotriva unui grup de persoane sau persoane individuale sau care le denigrează având în vedere caracteristicile lor reale sau atribuite ori statutul, cum ar fi rasa, culoarea, limba, religia, naționalitatea, originea națională sau etnică, vârsta, dizabilitatea, sexul, identitatea de gen și orientarea sexuală (1.2).

Obiectul juridic

Prin incriminarea acestei fapte se urmărește acordarea de protecție juridică tuturor comunităților din societate, indiferent de naționalitate, etnie, culoare, religie, orientare sexuală, gen, vârstă etc.

Obiectul juridic generic al infracțiunii îl reprezintă relațiile sociale a căror naștere și dezvoltare sunt asigurate prin crearea și menținerea unui mediu social caracterizat prin pace socială, diversitate și toleranță.

Obiectul material

Infracțiunea, fiind de pericol, nu are obiect material.

Subiectul activ

Subiect activ al infracțiunii poate fi orice persoană fizică. De asemenea, în literatura de specialitate[10] se arată că subiect activ al infracțiunii poate fi și o persoană juridică.

În ceea ce privește posibilitatea tragerii la răspundere penală a persoanei juridice pentru comiterea infracțiunii prev. de art. 369 C.pen., trebuie menționat că, în conformitate cu art. 5 din Decizia-cadru 913/2008 JAI, statele membre sunt obligate să ia măsurile necesare pentru a se asigura că o persoană juridică poate fi trasă la răspundere pentru faptele menționate la articolele 1 și 2 din decizia-cadru, săvârșite în folosul său de orice persoană, acționând fie individual, fie ca parte a unui organ al persoanei juridice, care deține o poziție de conducere în cadrul persoanei juridice, bazată pe: împuternicirea de reprezentare din partea persoanei juridice; puterea de a lua decizii în numele persoanei juridice sau puterea de a exercita controlul în cadrul persoanei juridice.

Totodată, fiecare stat membru ia măsurile necesare pentru a se asigura că o persoană juridică poate fi trasă la răspundere în cazul în care lipsa de supraveghere sau control din partea unei persoane juridice a făcut posibilă săvârșirea faptelor menționate la articolele 1 și 2 în folosul persoanei juridice de către o persoană aflată sub autoritatea acesteia.

Potrivit art. 5 alin. (3), răspunderea persoanei juridice în temeiul alineatelor (1) și (2) din prezentul articol nu exclude urmărirea penală împotriva persoanelor fizice care sunt autori sau complici la faptele menționate la articolele 1 și 2 din decizia-cadru.

Participația penală este posibilă sub forma coautoratului, instigării sau a complicității[11].

În conformitate cu art. 2 alin. (1) din Decizia-cadru 913/2008 JAI, în cazul infracțiunii de instigare a publicului la violență sau ură împotriva unui grup de persoane sau unei persoane din acel grup pe criterii de rasă etc., nu există obligația statelor de a incrimina instigarea. Într-adevăr, deși teoretic posibilă[12], instigarea la un act de incitare a publicului apare ca puțin probabilă.

Subiectul pasiv

Subiect pasiv este orice persoană fizică sau o comunitate de persoane definită pe baza criteriilor enumerate de art. 369 C.pen.

Conținutul constitutiv

Elementul material al laturii obiective a infracțiunii este reprezentat de acțiunea de incitare. În vechea formă normativă (art. 317 C.pen.), elementul material consta într-o acțiune de instigare.

În cuprinsul art. 1 alin. (1) lit. a din Decizia-cadru 2008/913 JAI este folosit termenul de instigare.

Din punct de vedere gramatical, acțiunile de incitare și instigare sunt sinonime. În limbajul obișnuit, prin incitare se înțelege instigare, provocare, îndemnare, ațâțare, stârnire, întărâtare.

În cuprinsul Deciziei nr. 561/15.09.2021, Curtea Constituțională[13], analizând Legea de modificare a art. 369 Cod penal, arată că „Legiuitorul a înlocuit noțiunea de „instigare” cu cea de „incitare”, întrucât semnificația pe care „instigarea” o are în legea penală este aceea de acțiune de determinare, cu intenție, a unei persoane să comită o faptă prevăzută de legea penală. Or, în cazul infracțiunii analizate, acțiunea de determinare nu privește comiterea de infracțiuni, ci doar crearea sau amplificarea sentimentelor publicului de adversitate și intoleranță. Așa fiind, infracțiunea de incitare la ură sau discriminare trebuie deosebită de infracțiunea de instigare publică, prevăzută de art.368 din Codul penal, întrucât în cazul celei din urmă activitatea de instigare se referă la fapte care constituie infracțiuni, în vreme ce în cazul incitării la ură sau discriminare, fapta de a urî sau discrimina o persoană nu poate constitui prin ea însăși o infracțiune, cu excepția cazului prevăzut în art.297 alin.(2) din Codul penal…”.

Acțiunea de incitare trebuie să se adreseze publicului. După cum este acceptat în mod constant în literatura de specialitate[14], condiția ca fapta care constituie elementul material al infracțiunii să se adreseze publicului este realizată atunci când aceasta vizează un număr nedeterminat de persoane.

În cuprinsul articolului „Infracțiuni motivate de ură. Aspecte teoretice și practice”[15], autorul se întreabă dacă avem în vedere „publicul” definit de art. 184 Cod penal sau „publicul” în sensul de adunare, reuniune de mai multe persoane, cu referire la faptul că instanța a pronunțat o hotărâre de achitare conform art. 16 alin. (1) lit. a Cod procedură penală – fapta nu există –, întrucât a stabilit că infracțiunea nu a fost comisă în public, mesajul fiind scris în piața publică, pe un zid, în timpul nopții, fără nicio persoană prezentă[16].

Instanțele de fond și de recurs au apreciat că fapta constând în scrierea a trei mesaje: „România nu vă vrea”, „M-ie țiganilor” și „Moarte țiganilor”, pe timpul nopții, pe un cort amplasat în zona Piața Universității, platoul de deasupra parcării subterane, cu ocazia manifestărilor cultural-artistice organizate de Ziua Internațională a Rromilor nu este de natură să atragă răspunderea penală a inculpaților. Prima instanță a motivat că „acțiunea de incitare, produsă în jurul orei 02.30, nu a fost făcută în mod nemijlocit asupra unui public prezent la locul acțiunilor cu caracter de incitare. Chiar dacă acțiunea a fost publică – efectuată în loc public – în sensul că mesajele scrise de inculpați împotriva minorității rome au fost cunoscute public sau înregistrate de opinia publică nu se poate confunda incitarea publică, acțiune intenționată directă, cu caracter public, de natură a instiga publicul împotriva unei anumite categorii de persoane, cu incitarea publicului, noțiunile fiind evident diferite”.

Cu alte cuvinte, instanța apreciază că, deși comisă în public, incitarea nu s-a adresat publicului. Cu privire la acest aspect, apreciem că infracțiunea este tipică și atunci când autorul incitării și publicul nu se află în același loc, ba chiar nici în aceleași moment în timp, atâta vreme cât mesajul ajunge la public (spre exemplu, o postare pe rețelele de socializare, de acasă, prin telefonul mobil, care este citită tot acasă și la câteva zile distanță, de către alte persoane nedeterminate). Deci incitarea – ca element material – poate fi comisă într-un loc nepublic, dar ajunge la public. În sens contrar, odată ce incitarea are loc în public (loc accesibil publicului prin natura ori destinația sa ori prin prezența unor persoane sau loc neaccesibil, dar cu intenția de a ajunge la cunoștința publicului etc.), este greu de considerat că nu era destinată publicului.

Pornind de aici, o întrebare ce se poate pune este aceea dacă publicul poate fi alcătuit exclusiv din membrii comunității discriminate (spre exemplu, autorul merge la o sală de spectacol unde persoane dintr-un anumit grup etnic celebrează un eveniment specific etniei). Credem că răspunsul nu poate fi decât afirmativ atât timp cât legiuitorul nu a exclus din sfera publicului înseși victimele infracțiunii.

Este posibil ca incitarea să se producă în realitatea obiectivă (la o adunare, miting, la o reprezentație artistică sau sportivă), ceea ce presupune că autorul se află în aceleași circumstanțe de timp și spațiu cu publicul, dar, totodată, este posibil ca incitarea să se realizeze în mediul virtual (mediile de socializare, bloguri, vloguri), astfel încât autorul să nu aibă contact direct cu publicul său ori chiar să nu aibă reprezentarea dimensiunii acestui public.

Acțiunea de incitare a publicului poate avea loc prin orice mijloace: prin discurs oral sau în scris, prin postări în mediul online, în presă, televiziune, cărți, materiale, studii, comentarii la postări online. Acțiunea de incitare poate să se producă direct sau indirect. Publicul este incitat la violență, ură sau discriminare. Noțiunea de violență are înțelesul de acte de violență fizică, inclusiv omor, sau de violență asupra bunurilor, cum ar fi actele de distrugere prin incendiere. Noțiunea de ură are sensul din vorbirea uzuală, respectiv ostilitate, dușmănie. În considerentul (9) al Deciziei-cadru 913/2008 JAI se subliniază că termenul de ură ar trebui să fie înțeles ca referindu-se la ura pe motiv de rasă, de culoare, de religie, de descendență sau de origine națională sau etnică.

Potrivit art. 2 alin. (1) din Ordonanța Guvernului nr. 137/2000, prin discriminare[17] se înțelege orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice. Discriminarea poate fi directă sau indirectă. Prin discriminare directă se înțelege situația în care o persoană este tratată mai puțin favorabil, pe baza unor criterii, decât este, a fost sau ar fi tratată altă persoană într-o situație comparabilă. Prin discriminare indirectă se înțelege situația în care o dispoziție, un criteriu sau o practică, aparent neutră, ar dezavantaja în special persoanele de o anumită caracteristică față de celelalte persoane, cu excepția cazului în care această dispoziție, acest criteriu sau această practică este justificată obiectiv de un scop legitim, iar mijloacele de atingere a acestui scop sunt corespunzătoare și necesare[18]. Trebuie observat că instigarea la discriminare nu este prevăzută de Decizia-cadru 913/2008 JAI, fiind opțiunea legiuitorului român de a o incrimina.

Violența, ura sau discriminarea la care se incită publicul trebuie să fie îndreptate fie împotriva unei categorii de persoane, fie împotriva unei persoane dintr-o categorie de persoane definită pe criterii de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, gen, orientare sexuală, opinie ori apartenență politică, avere, origine socială, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA.

Se poate observa că legiuitorul a optat, la recomandarea organismelor europene în domeniu și în urma Deciziei nr. 561/2021 a Curții Constituționale, pentru reglementarea explicită a criteriilor ce generează incitarea la violență, ură sau discriminare. Această opțiune reprezintă o revenire la forma infracțiunii incriminată în art. 317 C.pen. în urma modificării produse prin Legea nr. 278/2006 și la care s-a renunțat la adoptarea noului Cod penal.

Aceste criterii oferă incriminării previzibilitate și sunt limitative, practicienii neputând adăuga. În acest sens, în decizia nr. 228/28.04.2022 a Curții Constituționale[19] se arată că „fapta de incitare la violență poate avea ca temei doar aceste criterii … care sunt susceptibile să genereze sentimente de ură sau dorința de a discrimina o categorie socială”.

Lipsa prevederii exprese a acestor criterii sau temeiuri a dus la o serie de interpretări care se îndepărtau de viziunea originară a legiuitorului, făcând posibilă atragerea răspunderii penale pentru comiterea infracțiunii prev. de art. 369 C.pen. în cazul instigării la violență sau ură împotriva polițiștilor sau a magistraților. Dincolo de faptul că polițiștii și magistrații se bucură de protecție superioară din punctul de vedere al legii penale, prin reglementarea unor infracțiuni distincte (ultrajul judiciar prev. de art. 279 C.pen.) sau a unor variante agravante [ultrajul prev. de art. 257 alin. (4) C.pen.], trebuie subliniat că nu orice criteriu era apt să conducă la tragerea la răspundere în baza art. 369 C.pen.

Nu pot fi considerate temeiuri sau criterii adecvate să genereze răspunderea penală acele temeiuri ori criterii care nu sunt rezultatul unei prejudecăți, așa cum sunt, cel mai limpede, rasa, etnia, genul, orientarea sexuală.

Profesia nu este un criteriu protejat în această logică normativă, pentru că nu există niciun construct care să ne facă să apreciem că magistrații ori polițiștii (păstrând sistemul de referință) ar fi subiect de inferioritate față de alte categorii de persoane.

În același sens, se poate observa că, în forma anterioară a Legii nr. 258/27.09.2023, infracțiunea de instigare la violență, ură sau discriminare prev. de art. 369 C.pen. avea în conținut și cerința ca aceste criterii enumerate în text să fie considerate de autor cauze de inferioritate ale unei persoane în raport cu celelalte. Această mențiune a fost eliminată în prezent, dar legiuitorul, nefiind consecvent, a menținut-o la circumstanța agravantă prev. de art. 77 lit. h) C.pen. Deși înlăturarea acestei condiții are rol benefic în ansamblul incriminării, cerința în sine este în măsură să evidențieze că legiuitorul urmărește să prevină și să sancționeze actele de incitare la violență sau ură care sunt apte să genereze conflicte majore la scară socială sau chiar universală, dovedite istoric că au contribuit la apariția unor astfel de conflicte.

Multe dintre criteriile de prejudecată enumerate anterior nu necesită explicații suplimentare, însă vom face o serie de mențiuni cu privire la unele dintre ele. Astfel, noțiunea de gen are o definiție legală dată de art. 4 lit. d)³ din Legea nr. 202/2002[20], în sensul că prin gen desemnăm ansamblul format din rolurile, comportamentele, trăsăturile și activitățile pe care societatea le consideră potrivite pentru femei și, respectiv, pentru bărbați. Tot astfel, art. 4 lit. d)² din același act normativ prevede că prin sex desemnăm ansamblul trăsăturilor biologice și fiziologice prin care se definesc femeile și bărbații.

Prin orientare sexuală vom înțelege capacitatea unei persoane de a dezvolta emoții, afecțiune, atracție sexuală și de a intra în relații intime și sexuale cu alte persoane de același gen, de gen diferit sau cu persoane de mai multe genuri.

Identitatea de gen se referă la experiența individuală și conștientizată a genului, care poate să corespundă sau nu cu sexul atribuit la naștere. O persoană care se simte confortabil cu genul la care a fost încadrată la naștere este o persoană cisgender. Majoritatea oamenilor au o identitate de gen masculină sau feminină, dar unii oameni nu se regăsesc perfect într-una din aceste două categorii. Spre deosebire de expresia de gen, identitatea de gen nu este vizibilă de ceilalți. În timp ce noțiunea de „sex” se referă la diferența biologică dintre bărbat și femeie, „genul” include de asemenea diferențele sociale dintre bărbați și femei.

Transgender este un termen umbrelă care include acei oameni care au o identitate de gen diferită de sexul atribuit la naștere. Termenul include acele persoane care simt necesitatea, preferă sau aleg, prin limbaj, termeni de adresare, îmbrăcăminte, accesorii, machiaj sau modificări corporale, să se prezinte diferit față de așteptările legate de genul atribuit lor la naștere. Acest concept cuprinde persoanele care au parcurs tranziția medicală sau juridică (persoane cu un trecut trans), dar și persoanele care se identifică transgender, dar nu tranziționează, precum și pe toți cei care au o identitate de gen sau o exprimare a genului neconformă cu standardul de „masculin” sau „feminin”. Neconformitatea respectivă se poate manifesta prin vestimentație și/sau modificări corporale, inclusiv intervenții chirurgicale[21].

În ceea ce privește noțiunea de origine socială, aceasta are înțelesul din limbajul comun. În Comentariul general nr. 20 elaborat de Comitetul ONU pentru drepturile economice, sociale și culturale[22] se menționează că originea socială se referă îndeobște la statutul dobândit prin naștere de către o persoană, mai ales sub aspectul averii/proprietății, familiei/descendenței, nivelului economic și pe scara socială.

Cu privire la noțiunea de religie, în același comentariu vom găsi o definiție în sensul că aceasta cuprinde practicarea religiei ori credinței de către o persoană (inclusiv nepracticarea unei religii sau credințe), care se manifestă în public sau în privat prin închinare, practicarea ritualului sau învățare. Se poate observa că este protejată din perspectiva criteriului religie, conform celor anterior expuse, și persoana care nu are nicio credință religioasă, respectiv este atee. În același sens, potrivit legislației penale din Marea Britanie[23], o infracțiune este mai gravă dacă a fost motivată rasial sau religios. În acest context, prin grup religios se înțelege un grup de persoane definit prin referire la credința religioasă sau lipsa credinței religioase[24].

Deși voința legiuitorului român nu transpare din expunerile de motive ale proiectelor de legi, apreciem că beneficiază de protecție, din perspectiva criteriului „religie”, și persoanele atee.

Suprapunerea cu contravenția prev. de art. 15 din Ordonanța Guvernului nr. 137/2000, republicată

Una dintre cele mai controversate probleme din practica judiciară o constituie dificultatea trasării unei linii de demarcație între infracțiunea prev. de art. 369 C.pen. și contravenția prev. de art. 15 din Ordonanța Guvernului nr. 137/2000.

Astfel, potrivit textului menționat, constituie contravenție, dacă fapta nu intră sub incidența legii penale, orice comportament manifestat în public, având caracter de propagandă naționalist-șovină, de instigare la ură rasială sau națională, ori acel comportament care are ca scop sau vizează atingerea demnității ori crearea unei atmosfere de intimidare, ostile, degradante, umilitoare sau ofensatoare, îndreptat împotriva unei persoane, unui grup de persoane sau unei comunități și legat de apartenența acestora la o anumită rasă, naționalitate, etnie, religie, categorie socială sau la o categorie defavorizată ori de convingerile, sexul sau orientarea sexuală a acestuia.

Examinând această problematică, Curtea Constituțională[25] a arătat că „legea contravențională sancționează comportamentul public de instigare la ură și discriminare îndreptat împotriva unei persoane, a unui grup de persoane sau a unei comunități legat de apartenența acestora la o anumită rasă, naționalitate, etnie, religie, categorie socială sau la o categorie defavorizată ori de convingerile, sexul sau orientarea sexuală a acestora. Norma stabilește astfel criteriile de discriminare care atrag incidența răspunderii contravenționale, condiționând totodată aplicarea acestui tip de răspundere de constatarea că „fapta nu intră sub incidența legii penale”, deci nu atrage răspunderea penală. În acest caz, legea penală o constituie art. 369 din Codul penal care conține o reglementare generală, mult mai cuprinzătoare decât legea contravențională…

Curtea reține că, în exercitarea competenței de legiferare în materie penală, legiuitorul trebuie să țină seama de principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul ultima ratio. În jurisprudența sa, Curtea a apreciat că, în materie penală, acest principiu trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat. Mai mult, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare și să respecte un just echilibru între interesul public și cel individual. Curtea a reținut că din perspectiva principiului ultima ratio, în materie penală nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancțiunea penală (Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, precitată)…

Atâta vreme cât legea civilă sau administrativ-contravențională acoperă în mare măsură materia sancționării comportamentelor discriminatorii, este evident că legiuitorul are obligația de a incrimina penal doar acele fapte pentru care răspunderea penală reprezintă resortul ultim în protejarea anumitor valori sociale, legea penală fiind singura în măsură să atingă scopul urmărit…

Analizând conținutul textului de lege care reglementează infracțiunea de incitare la violență, ură sau discriminare, Curtea observă că, pentru a reține săvârșirea faptei, este suficient ca incitarea să fie de natură a crea sau a amplifica sentimentele publicului de adversitate și intoleranță, iar nu de a le crea sau a le amplifica în mod efectiv, starea de pericol pentru valorile protejate fiind prezumată de legiuitor…. Cu alte cuvinte, întrucât legiuitorul nu a reglementat temeiurile care pot genera violența, ura sau discriminarea, dacă fapta a fost săvârșită cu intenție, ea poate fi calificată drept infracțiune indiferent de motivul pe care se întemeiază pericolul de violență, ură sau discriminare. Aceasta în condițiile în care, așa cum s-a arătat în prealabil, legiuitorul a identificat și a reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecințelor unor fapte care, deși potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de incitare la violență, ură sau discriminare, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale. Astfel, analizând comparativ reglementarea infracțiunii din Codul penal cu dispozițiile art. 15 din Ordonanța Guvernului nr. 137/2000, ce instituie o formă de răspundere contravențională, Curtea reține că, deși nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârșirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât și răspunderea extrapenală, deoarece legiuitorul penal nu a precizat nici criteriile de discriminare și nici nu a reglementat necesitatea producerii efective a stării de pericol prevăzute de norma de incriminare”.

Așadar, incidența răspunderii penale este condiționată de o anumită gravitate a faptei sau de un anumit nivel de afectare a valorii protejate prin norma de drept[26].

Un indiciu cu privire la o posibilă delimitare între cele două forme de răspundere îl oferă art. 1 alin. (2) din Decizia-cadru 913/2008 JAI, care stipulează că statele membre pot alege să pedepsească numai faptele care fie sunt de natură să tulbure ordinea publică, fie prezintă amenințări, injurii sau insulte.

În jurisprudență, s-a făcut distincție între contravenția prevăzută la art. 15 din Ordonanța Guvernului nr. 137/2000 și infracțiunea prev. de art. 369 Cod penal. În acest sens, s-a arătat că „cele două comportamente nu se identifică, întrucât contravenția sancționează doar actele cu caracter de propagandă săvârșită în public (național șovinistă, instigare la ură rasială sau națională), acțiunile de propagandă constituind răspândirea unor astfel de idei prin informare, prezentare, aducerea și menținerea în atenție publică, etc. pentru familiarizarea publicului cu astfel de idei, urmat de însușirea acestora, propaganda fiind astfel o modalitate de insinuare a sentimentelor de ură mult mai subtilă, implicând o acțiune sistematică. Or, acțiunea de incitare implică o intensitate mult mai ridicată de îndemnare, instigare a publicului, rezultatul urmărit fiind unul imediat, iar nu îndepărtat în timp, ca perspectivă. În același sens, modalitatea alternativă a elementului material al contravenției presupune comportamente în public în scopul sau care vizează atingerea demnității ori crearea unei atmosfere de intimidare, ostile, degradante, umilitoare sau ofensatoare, îndreptat împotriva unei persoane, unui grup de persoane sau unei comunități și legat de apartenența acestora la o anumită rasă, naționalitate, etnie, religie, categorie socială sau la o categorie defavorizată ori de convingerile, sexul sau orientarea sexuală a acestuia, fiind astfel o manifestare personală săvârșită în public, fără însă cu intenția ori cu scopul ca publicul să urmeze ori să adopte un astfel de comportament, elementul de departajare ținând astfel de scop cât timp infracțiunea de incitare la ură sau discriminare, deși vizează elemente similare (caracteristici specifice unei anumite categorii de persoane) are ca scop și urmărește asumarea și însușirea (imediată) de către public a aceluiași comportament, ceea ce conferă faptei gravitate sporită prin atingerea gravă a valorilor sociale ocrotite și plasează fapta sub incidența legii penale[27]”.

Așadar, instanța a subliniat că, în timp ce în cazul contravenției, autorul urmărește să inducă, să prezinte, să aducă în atenție publicului sentimente de ostilitate pe baza unor criterii protejate, fără intenția ca publicul să urmeze această ostilitate, în cazul infracțiunii, acțiunea de incitare presupune că autorul urmărește un rezultat imediat de raliere a publicului la violență, ură sau discriminare.

În concret, instanța a apreciat că întrunesc elementele de tipicitate ale infracțiunii prev. de art. 369 Cod penal următoarele afirmații, realizate în mediul online: „Să îl iau prin surprindere la mine în țară? Unde îi sta picioarele îi va sta și capul”; „De eram în țară jur că veneam și eu!!! Tot respectul asta trebuie făcut nu cu vorba cu bătaia să înțeleagă mama lor de escroci ordinari. Afară cu ungurii din România!!!”; „Să ne adunăm cu sutele să îi rupem cu BĂTAIA și să le băgăm sacii ăia pe cap mai organizați o dată să știm”; „Când ne vedem??? Să mutăm unguri? îi batem cu bățul”; „Hai să scoatem maghiari afară”; „Ar trebui creat un eveniment și distribuit cât mai mult! Să mergem la ei f..tu-le rasa-n gură!”.

În sprijinul delimitării între formele de răspundere, în cuprinsul Recomandării 2022/16 a Comitetului de Miniștri sunt enumerate o serie de criterii care pot fi avute în vedere de practicieni, astfel: conținutul concret al exprimării; contextul social și politic de la momentul discursului; intenția autorului; rolul și statutul autorului în societate; modalitatea în care discursul este diseminat ori amplificat; aptitudinea discursului de a produce consecințe vătămătoare; iminența acestor consecințe; natura și mărimea publicului; caracteristicile grupului vizat (1.4).

Relația cu infracțiunea de incitare a publicului prev. de art. 328 C.pen.

În practica judiciară[28], au fost reținute în concurs infracțiunile de incitare la violență, ură sau discriminare prev. de art. 369 Cod penal și instigare publică prev. de art. 368 Cod penal cu privire la faptele autorilor de a incita publicul, prin postări în mediile sociale (Facebook), să comită acte de violență fizică împotriva membrilor comunității maghiare.

Într-o altă cauză, indicată anterior[29], nu s-a dispus trimiterea în judecată și sub aspectul săvârșirii infracțiunii de instigare publică prev. de art. 368 Cod penal cu privire la fapta de a afișa în public mesajul „Moarte țiganilor”.

În legătură cu cele de mai sus, în literatura de specialitate[30] s-a arătat că deosebirea dintre cele două infracțiuni se face prin raportare la obiectul instigării. Astfel, dacă în cazul instigării publice activitatea de instigare se referă la fapte care constituie infracțiuni, în cazul incitării la violență, ură sau discriminare, fapta de a urî sau a discrimina nu constituie prin ea însăși infracțiune.

Ceea ce interesează este însă dacă incitarea la violență împotriva unui grup etnic realizează conținutul infracțiunii prev. de art. 369 Cod penal, al infracțiunii prev. de art. 368 Cod penal ori al unui concurs între cele două infracțiuni.

Apreciem că fapta de a incita publicul la săvârșirea de acte de violență (fizică ori asupra proprietății, cum ar fi incendieri de locuințe) împotriva unei comunități definite pe baza criteriilor descrise, cum ar fi naționalitatea, etnia, religia, orientarea sexuală, genul constituie doar infracțiunea prev. de art. 369 Cod penal.

În cazul comiterii infracțiunii de incitare la violență, ură sau discriminare, nu se poate reține circumstanța agravantă prev. de art. 77 lit. h) C.pen.

Latura subiectivă

Infracțiunea se comite cu intenție. Unii autori[31] apreciază că în cazul acestei infracțiuni intenția poate fi atât directă, cât și indirectă. Alți autori[32] consideră că intenția nu poate fi decât directă, întrucât autorul prevede și urmărește rezultatul faptei sale. Există și autori[33] care afirmă că infracțiunea se comite cu intenție, fără a detalia.

Apreciem că infracțiunea se comite numai cu intenție directă, autorul urmărind, prin realizarea acțiunii care constituie element material, producerea rezultatului socialmente periculos.

Scopul și mobilul infracțiunii

În varianta anterioară, era prevăzută cerința ca autorul să considere unul sau mai multe din criteriile de protecție enumerate de textul de incriminare drept cauze ale inferiorității unei persoane în raport cu celelalte.

Această condiție a fost eliminată prin Legea nr. 258/2023, cu motivarea că reprezintă o cerință suplimentară, neprevăzută de art. 1 alin. (1) lit. a din Decizia-cadru 913/2008 și care este de natură să limiteze domeniul de aplicare a acestei dispoziții transpuse în legislația internă.

Așadar, este suficient ca autorul să incite la violență împotriva unei categorii de persoane sau persoane individuale care face parte dintr-o categorie definită pe criterii precum naționalitatea, religia, genul, orientarea sexuală etc., fără a fi necesar să aibă convingerea că aceste persoane ar fi inferioare altora din cauza caracteristicilor lor. În practică, cel mai adesea, acest element subiectiv subzistă, autorul acționând sub imperiul prejudecății ori al ostilității, însă nu trebuie dovedit.

Un alt aspect ce prezintă importanță este acela dacă apartenența unei persoane la o categorie definită pe baza criteriilor descrise de textul legal este reală sau doar presupusă. Considerăm că și în situația în care autorul crede nejustificat că victima are o anumită caracteristică personală pe baza căreia poate fi discriminată este îndeplinită tipicitatea infracțiunii, întrucât se produce rezultatul cerut de textul de incriminare constând în propagarea unui mesaj de intoleranță.

Consumare

Infracțiunea se consumă în momentul în care autorul lansează publicului incitarea la violență, ură sau discriminare – comite acțiunea care constituie element material al laturii obiective.

În loc de final

Prevenirea și combaterea discursului instigator la ură reprezintă obiective de interes la nivelul Uniunii Europene, fiind promovate mai multe inițiative menite să uniformizeze cadrul normativ comunitar, să crească gradul de conștientizare a autorităților și cetățenilor în general, să implice mai mult platformele online în identificarea și eliminarea conținutului ilegal, și, în același timp, fiind consolidată o jurisprudență relevantă a Curții Europene a Drepturilor Omului. În acest context, textul art. 369 C.pen., prin modificări succesive, așa cum s-a arătat mai sus, permite o reacție coerentă a organelor judiciare, însă în continuare sunt necesare demersuri ale practicienilor în sensul uniformizării modului de interpretare și aplicare a normei legale.

---

* Procuror, consilier al procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, redactor – Revista „Pro Lege”, e-mail: popescu_catalin_andrei@mpublic.ro.

[1] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 166 din 7 martie 2014, cu modificările și completările ulterioare.

[2] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 601 din 12 iulie 2006.

[3] Noțiune care generează discuții (false) în contextul folosirii drept pretext pentru războiul declanșat de Federația Rusă împotriva Ucrainei în februarie 2022.

[4] Publicată în OJ L 328, 6.12.2008, p. 55-58, disponibilă la adresa https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/?uri=celex%3A32008F0913.

[5] Raportul elaborat în cadrul celei de-a cincea runde de evaluare – aprilie 2019, care poate fi consultat la adresa https://rm.coe.int/fifth-report-on-romania-romanian-translation-/168094c9e7.

[6] Disponibilă la adresa http://www.rolii.ro/hotarari/603c5519e490097c1400003a, accesată la 8 ianuarie 2024.

[7] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 871 din 28 septembrie 2023.

[8] Propaganda în favoarea statului totalitar.

[9] A se  vedea https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectId=0900001680a67955.

[10] I. Ristea, Drept penal. Partea specială, Editura Universul Juridic, București, 2020, p. 391.

[11] I. Ristea, op.cit., p. 391; A. Boroi, Drept penal. Partea specială, Ediția a 6-a, Editura C.H. Beck, București, 2022, p. 757.

[12] Varianta faptică posibilă ar consta într-o instigare nepublică a autorului la comiterea faptei, atât timp cât instigarea publică reprezintă chiar elementul material al infracțiunii. Această modalitate de săvârșire pare mai potrivită pentru persoana juridică.

[13] Disponibilă la adresa https://www.ccr.ro/wp-content/uploads/2021/10/Decizie_561_2021.pdf, paragr. 19.

[14] I. Nedelcu în G. Bodoroncea ș.a., Codul penal. Comentariu pe articole, Ediția 1, Editura C.H. Beck, București, 2014, p. 792.

[15] Autor M. Chirilă, publicat în revista „Pro Lege” nr. 2/2023, p. 81-93, disponibil la adresa https://revistaprolege.ro/revista-pro-lege-nr-2-2023/.

[16] C. Ap. București, dec. pen. nr. 1430/29.10.2019, consultată la adresa https://sintact.ro/jurisprudenta/hotarari-judecatoresti/decizie-nr-1430-2019-din-29-oct-2019-curtea-de-apel-bucuresti-533914584. În realitate, temeiul juridic final al achitării a fost cel prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. b) teza I Cod procedură penală.

[17] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 166 din 7 martie 2014.

[18] A se vedea art. 4 din Legea nr. 202/2002, republicată, privind egalitatea de șanse și de tratament între femei și bărbați.

[19] Disponibilă la adresa https://www.ccr.ro/wp-content/uploads/2022/06/Decizie_228_2022.pdf, paragr. 39.

[20] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 326 din 5 iulie 2013.

[21] Pasaje preluate din lucrarea „Trans în România” care poate fi accesată la adresa Raport-trans-in-Romania.pdf (transinromania.ro).

[22] Nediscriminarea în domeniul drepturilor economice, sociale și culturale [art. 2.(2) din Pactul internațional privind drepturile economice, sociale și culturale] E/C.12/GC/20 (2 iulie 2009) – a se vedea https://www.refworld.org/docid/4a60961f2.html.

[23] Crime and Disorder Act 1998 – a se vedea https://www.legislation.gov.uk/.

[24] A se vedea https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/37/part/II/crossheading/raciallyaggravated-offences-england-and-wales (accesat la 10 ianuarie 2024).

[25] Decizia nr. 561/2021, cit. supra, paragr. 27, 30 și urm.

[26] Decizia Curții Constituționale nr. 228/2022, paragr. 16.

[27] Jud. Miercurea Ciuc, sent. pen. nr. 723/10.11.2021, consultată la 10 ianuarie 2024 la adresa http://www.rolii.ro/hotarari/618f2bd5e49009382100005b.

[28] Jud. Făgăraș, sent. pen. nr. 35/2021, disponibilă pe site-ul http://www.rolii.ro/. Jud. Miercurea Ciuc, sent. pen. nr. 723/2021, disponibilă pe site http://www.rolii.ro/hotarari/618f2bd5e49009382100005b.

[29] C. Ap. București, dec. pen. nr. 1430/29.10.2019, disponibilă pe site-ul sintact.ro.

[30] A. Boroi, op.cit., p. 758; V. Dobrinoiu ș.a., Noul Cod penal comentat. Partea specială, Ediția a III-a, revăzută și adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2016, p. 924. Argumentația a fost preluată în Decizia nr. 561/2021 a Curții Constituționale, paragr. 19.

[31] A. Boroi, op.cit., p. 758.

[32] I. Ristea, op.cit., p. 392.

[33] V. Dobrinoiu ș.a., op.cit., p. 925.