Infracțiunea prevăzută în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție. Subvenție ori compensație?

Marian DRĂGULESCU*

Procuror – Direcția Națională Anticorupție, Secția

de combatere a infracțiunilor asimilate infracțiunilor de corupție

ABSTRACT

The author presents some theoretical and practical aspects regarding the offense provided in art. 10 lett. b) of Law no. 78/2000 on the prevention, detection and sanctioning of corruption acts, as subsequently amended and supplemented, trying to clarify the notions of “grant” and “compensation”.

Key words: corruption, offense, grant, compensation.

1. Scurt istoric al incriminărilor din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție[1], cu modificările și completările ulterioare

Sub egida Consiliului Europei a fost adoptată la Strasbourg, la data de 27 ianuarie 1999 Convenția penală privind corupția, intrată în vigoare la data de 1 iulie 2002, fiind ratificată de către România prin Legea nr. 27/2002[2]. De asemenea, statele membre ale Consiliului Europei și Comunitatea Europeană au adoptat la Strasbourg, la data de 4 noiembrie 1999, Convenția civilă privind corupția, care definește în art. 2 „corupția”, prin aceasta înțelegându-se ,,faptul de a solicita, de a oferi, de a da sau de a accepta, direct sau indirect, un comision ilicit sau un alt avantaj necuvenit sau promisiunea unui asemenea avantaj necuvenit care afectează exercitarea normală a unei funcții sau comportamentul cerut beneficiarului comisionului ilicit sau al avantajului necuvenit sau al promisiunii unui asemenea avantaj necuvenit”.

Codul penal român din 1969 (în continuare C.pen. din 1969), abrogat în prezent, a reglementat, în titlul VI al Părții speciale, infracțiunile care aduceau atingere unor activități de interes public sau altor activități reglementate de lege, cele mai numeroase texte ale acestui cod regăsindu-se în cuprinsul acestui titlu și prezentând o arie vastă de incriminări, unite prin același obiect juridic generic: relațiile sociale a căror existență era asigurată prin apărarea unor valori sociale ca: bunul mers al organizațiilor de stat, precum și al celor obștești, interesele legale ale persoanelor, înfăptuirea justiției, siguranța circulației pe căile ferate. Astfel, titlul sus-menționat era structurat în patru capitole: „Infracțiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul” (capitolul I – art. 246-258); „Infracțiuni care împiedică înfăptuirea justiției” (capitolul II – art. 259-272); „Infracțiuni contra siguranței circulației pe căile ferate” (capitolul III – art. 273-278); „Infracțiuni privitoare la regimul stabilit pentru unele activități reglementate de lege” (capitolul IV – art. 279-281). Deși aveau o mare varietate, toate aceste infracțiuni au fost cuprinse într-un singur titlu datorită trăsăturii esențiale comune, constând în aceea că, prin săvârșirea lor, se aducea atingere unor relații sociale de aceeași natură.

Avându-se în vedere evoluția fenomenului infracțional în sfera exercitării funcțiilor publice, precum și actele internaționale în această materie (la care România a aderat), a fost adoptată Legea nr. 78/2000, act normativ care, în art. 2, circumscrie scopul acestei reglementări speciale, prevăzând: „Persoanele prevăzute la art. 1 sunt obligate să îndeplinească îndatoririle ce le revin din exercitarea funcțiilor, atribuțiilor sau însărcinărilor încredințate, cu respectarea strictă a legilor și a normelor de conduită profesională, și să asigure ocrotirea și realizarea drepturilor și intereselor legitime ale cetățenilor, fără să se folosească de funcțiile, atribuțiile ori însărcinările primite, pentru dobândirea pentru ele sau pentru alte persoane de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite.

Legea sus-menționată realiza în art. 5 (în forma inițială) o clasificare a infracțiunilor care reprezentau obiectul ei de reglementare, încadrându-le în patru categorii: a) infracțiuni de corupție – cele prevăzute în art. 254-257 C.pen. din 1969, în art. 61 și art. 82 din Legea nr. 78/2000, precum și infracțiunile prevăzute în legi speciale, ca modalități specifice ale acestor infracțiuni; b) infracțiuni asimilate infracțiunilor de corupție – cele prevăzute în art. 10-13 din legea menționată anterior; c) infracțiuni în legătură directă cu infracțiunile de corupție – cele prevăzute în art. 17 din Legea nr. 78/2000; d) infracțiuni împotriva intereselor financiare ale Comunităților Europene – cele prevăzute în art. 181-185 din aceeași lege.

Noul Cod penal (în continuare C.pen.), adoptat prin Legea nr. 286/2009[3], care a intrat în vigoare, conform dispozițiilor art. 246 din Legea nr. 187/2012[4], la data de 1 februarie 2014, conține în titlul V al Părții speciale „Infracțiunile de corupție și de serviciu”, acesta fiind structurat în două capitole: capitolul I – „Infracțiuni de corupție” (art. 289-294); capitolul II – „Infracțiuni de serviciu” (art. 295-309). Spre deosebire de Codul penal din 1969, care prevedea, așa cum am arătat mai sus, în capitolul I al titlului VI din Partea specială, împreună, infracțiunile de serviciu și cele de corupție sub denumirea de „Infracțiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul”, noul Cod penal, restabilind ordinea valorilor sociale ocrotite de către legea penală și, pe cale de consecință, ordinea incriminărilor, a grupat distinct în capitole diferite cele două tipuri de infracțiuni.

Odată cu punerea în aplicare a noului Cod penal, prin art. 79 din Legea nr. 187/2012, a fost modificată și Legea nr. 78/2000, prevăzându-se în art. 5 că „în înțelesul prezentei legi, sunt infracțiuni de corupție infracțiunile prevăzute la art. 289-292 C.pen., inclusiv atunci când acestea sunt comise de persoanele prevăzute la art. 308 C.pen.”, fiind infracțiuni asimilate infracțiunilor de corupție acelea prevăzute în art. 10-13 din Legea nr. 78/2000. De asemenea, în alin. (3) al aceluiași text normativ (art. 5 din legea menționată anterior) se precizează că „dispozițiile prezentei legi sunt aplicabile și infracțiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene prevăzute la art. 181185, prin sancționarea cărora se asigură protecția fondurilor și a resurselor Uniunii Europene”. Rezultă, astfel, că legiuitorul a renunțat la categoria infracțiunilor în legătură cu infracțiunile de corupție ce erau prevăzute în art. 17 din Legea nr. 78/2000, acest text fiind abrogat expressis verbis prin dispozițiile art. 79 pct. 10 din Legea nr. 187/2012.

2. Infracțiunea prevăzută în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000

În conformitate cu dispozițiile art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 la 10 ani și interzicerea exercitării unor drepturi, dacă este săvârșită în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite, acordarea de subvenții cu încălcarea legii sau neurmărirea, potrivit legii, a respectării destinației subvențiilor.

Subvențiile reprezintă resursele financiare nerambursabile primite de către o entitate sub rezerva îndeplinirii anumitor condiții, printre care și destinația lor. Din punct de vedere contabil, se poate vorbi atât despre subvenții aferente activelor sau pentru investiții, cât și despre subvenții aferente veniturilor sau din exploatare. Aceste forme de ajutor nerambursabil se recunosc, pe o bază sistematică, drept venituri ale perioadelor corespunzătoare cheltuielilor pe care subvențiile urmează să le compenseze.

Subvenția poate fi considerată ca fiind un ajutor bănesc nerambursabil acordat (de către guvern, agenții guvernamentale, alte instituții naționale și internaționale) unei persoane, unei instituții, unei ramuri economice sau întreprinderi, în scopul atenuării efectelor sociale ale modificărilor economice de structură.

În categoria subvențiilor se includ:

a) subvențiile aferente activelor, pentru acordarea cărora principala condiție este ca entitatea beneficiară să cumpere, să construiască sau să achiziționeze active imobilizate. În conturile de subvenții pentru investiții se contabilizează și donațiile pentru investiții, precum și plusurile la inventar de natura imobilizărilor corporale și necorporale;

b) subvențiile aferente veniturilor, care cuprind toate subvențiile pentru acoperirea unor cheltuieli, altele decât cele pentru active.

Ambele categorii de subvenții pot fi primite de la:

– guvernul propriu-zis;

– agențiile guvernamentale;

– alte instituții similare naționale și internaționale.

Subvențiile guvernamentale sunt uneori denumite în alte moduri, cum ar fi: subsidii, alocații, prime, compensații sau transferuri.

Doar primirea unei subvenții nu furnizează ea însăși dovezi concludente că toate condițiile atașate acordării subvenției au fost sau vor fi îndeplinite. Recunoașterea veniturilor din subvenții se efectuează cu respectarea clauzelor care au stat la baza acordării lor.

În cele mai multe situații, perioadele de-a lungul cărora o entitate recunoaște cheltuielile legate de o subvenție guvernamentală sunt ușor identificabile. Astfel, subvențiile acordate pentru acoperirea anumitor cheltuieli sunt recunoscute la venituri în aceeași perioadă ca și cheltuiala aferentă. În mod similar, subvențiile legate de activele amortizabile sunt recunoscute, de regulă, în contul de profit și pierdere pe parcursul perioadelor și în proporția în care amortizarea acelor active este recunoscută.

Exemple de subvenții:

În cadrul art. 80 din Legea nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru șomaj și stimularea ocupării forței de muncă[5], cu modificările și completările ulterioare, este prevăzut atât cuantumul, cât și durata de acordare a subvenției pentru încadrarea în munca a absolventilor, în funcție de nivelul de calificare obținut de către absolvent, respectiv de existența sau nu a unui handicap al acestuia.

În baza prevederilor Legii nr. 34/1998 privind acordarea unor subvenții asociațiilor și fundațiilor române cu personalitate juridică, care înființează și administrează unități de asistență socială[6], cu modificările și completările ulterioare, se pot acorda subvenții asociațiilor și fundațiilor române cu personalitate juridică, care înființează și administrează unități de asistență socială.

Potrivit art. 5 alin. (4) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 12/1998 privind transportul pe căile ferate române și reorganizarea Societății Naționale a Căilor Ferate Române[7], republicată, cu modificările și completările ulterioare, diferențele dintre tarifele stabilite pentru transportul feroviar public de călători și costurile reale de transport, la care se adaugă o cotă de profit de maximum 3%, constituie compensația serviciilor publice sociale pentru transportul feroviar public de călători și se primesc de către operatorii de transport feroviar public de călători, nediscriminatoriu, de la bugetul de stat sau de la bugetele locale, după caz, pe baza contractelor de servicii publice.

Subiectul activ al infracțiunii analizate este reprezentat de către funcționarul care are ca atribuții de serviciu acordarea subvenției și/sau urmărirea respectării destinației acesteia.

În cazul infracțiunii prevăzute în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000, elementul material constă fie în acțiunea de acordare a unei subvenții cu încălcarea normelor legale, fie în inacțiunea de neurmărire, conform legii, a respectării destinației subvențiilor.

Urmarea imediată a infracțiunii prevăzute în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000 este reprezentată de prejudicierea bugetului de stat cu suma reprezentată de subvenția acordată în mod nelegal. În ceea ce privește ce-a  de-a doua modalitate alternativă de săvârșire a infracțiunii, și anume neurmărirea, conform legii, a respectării destinației subvențiilor, apreciem că prin săvârșirea acesteia se produce tot un prejudiciu bugetului de stat, iar nu o simplă stare de pericol pentru relațiile sociale care reglementează desfășurarea în condiții de legalitate a serviciului de către funcționarul care are aceste atribuții specifice. Astfel, în sarcina persoanei care utilizează subvențiile în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate, în vederea obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite, se va reține infracțiunea prevăzută în art. 10 lit. c) din Legea nr. 78/2000[8], iar în sarcina funcționarului care nu a urmărit, conform legii, respectarea destinației subvențiilor, în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite, subvenție care a fost folosită ulterior acordării în alte scopuri, se va reține infracțiunea prevăzută în art. 10 lit. b) din aceeași lege, iar nu aceea de complicitate la infracțiunea prevăzută în art. 10 lit. c) din legea sus-menționată.

Complicitatea funcționarului la infracțiunea prevăzută în art. 10 lit. c) din Legea nr. 78/2000 se va reține în situația în care acesta nu avea și atribuții de urmărire a respectării destinației subvențiilor, ci doar de acordare. Astfel, după ce funcționarul a acordat nelegal subvenția, acesta poate, de exemplu, prin sfaturi (complicitate morală) sau efectiv prin acțiuni directe, efective, materiale (complicitate materială) să-l ajute pe beneficiarul subvenției să utilizeze acest beneficiu acordat de la buget, în alte scopuri decât cele pentru care a fost acordat.

Legătura de cauzalitate între elementul material al laturii obiective și urmarea socialmente periculoasă trebuie dovedită în cauză, astfel încât să se poată reține că producerea pagubei este rezultatul atitudinii intenționate a inculpatului.

Sub aspectul laturii subiective, inculpatul săvârșește infracțiunea cu intenție directă (calificată prin scop), întrucât prevede rezultatul faptei sale, reprezentat de prejudicierea bugetului de stat, urmărind producerea lui prin săvârșirea acelei fapte. Scopul urmărit este reprezentat de obținerea pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite.

3. Studiu de caz

Una dintre problemele care se ridică în practica judiciară este generată de lipsa unei definiții unitare, legale, complete a termenului de ,,subvenție”, utilizat de către art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000 în conținutul normei de incriminare. Astfel, pentru a se reține această infracțiune, trebuie să fie o subvenție resursa financiară ce se acordă în mod nelegal sau a cărei destinație nu se urmăreste.

Or, după cum am arătat, subvențiile guvernamentale sunt uneori denumite în alte moduri, cum ar fi: subsidii, alocații, prime, compensații sau transferuri.

O astfel de diferență terminologică, utilizată în legislația românească care reglementează acordarea fiecărui tip de subvenție, a fost invocată recent, în dosarul penal nr. 145/P/2011 al Direcției Naționale Anticorupție – Secția de combatere a infracțiunilor asimilate infracțiunilor de corupție.

Prin rechizitoriul emis în dosarul sus-menționat, s-a dispus, printre altele, trimiterea în judecată a inculpaților G.I. și SC R. SRL pentru infracțiunea continuată de participație improprie (în modalitatea instigării) la infracțiunea de acordare de subvenții cu încălcarea legii, în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite, faptă prevăzută în art. 52 alin. (3) cu referire la art. 47 C.pen. raportat la art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C.pen. (74 acte materiale), respectiv a inculpatelor SC RC-CF T. SRL și SC R.F. SRL pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la aceea reținută în sarcina inculpaților G.I. și SC R. SRL. În sarcina SC RC-CF T. SRL s-a reținut că și-a adus aportul material la toate cele 74 de acte materiale, iar în sarcina SC R.F. SRL, la 64 dintre cele 74 de acte materiale, având în vedere că relațiile comerciale cu această societate au început la 1 octombrie 2009.

Pe scurt, s-a relevat în actul de sesizare a instanței că inculpatul G.I., împreună cu suspectul C.C., decedat la data de 25 februarie 2015, în calitate de administrator în fapt și în drept al SC R. SRL și SC RC-CF T. SRL, respectiv de administrator în fapt al SC R.F. SRL, la diferite intervale de timp, în perioada 7 ianuarie 2009-20 ianuarie 2015, fie direct, fie prin intermediul martorei N.M.C., al inculpatului H.F., al suspectului C.Gh.-V. și al numitei T.G., în numele și în realizarea obiectului de activitate al SC R. SRL – parte în contractele de servicii publice și actele adiționale încheiate cu Ministerul Transporturilor, în domeniul transportului feroviar public de călători, aprobate prin hotărâri de guvern -, a determinat, cu intenție, în baza unui număr de 74 de cereri și a notelor de fundamentare și justificare a subvențiilor atașate cererilor, depuse la ministerul sus-menționat, funcționarii publici din cadrul Ministerului Transporturilor – Direcția Economică, care au acționat fără vinovăție, să acorde subvenții în cuantum total de 236.238.281 lei, cu încălcarea legii, suma de 236.238.281 lei reprezentând:

A. 64.364.815 lei – cheltuieli nejustificate efectuate de către SC R. SRL prin externalizarea, fără un scop economic cert, a accesului pe infrastructura feroviară neinteroperabilă prin închirierea infrastructurii pe societatea SC RC-CF T. SRL și facturarea tarifului de utilizare a infrastructurii feroviare către SC R. SRL la un nivel maximal, cu mult peste nivelul costurilor efectiv realizate pe societatea prestatoare, această sumă reprezentând parte din suma totală de 318.543.220,84 lei bază impozabilă și 74.854.822,69 lei TVA aferent, facturată în perioada 5 ianuarie 2009-31 decembrie 2014 de SC RC-CF T. SRL către SC R. SRL prin 148 facturi.

B. 171.873.466 lei – cheltuieli nejustificate efectuate de către SC R. SRL prin externalizarea, fără un scop economic cert, a serviciilor de închiriere a materialului rulant pe societatea SC R.F. SRL și facturarea chiriei către SC R. SRL la un nivel cu mult peste nivelul costurilor efectiv realizate pe societatea prestatoare, această sumă reprezentând parte din suma totală de 301.995.784,15 lei, din care 244.734.334,24 lei bază impozabilă și 57.261.449,91 lei TVA aferent, facturată în perioada 20 octombrie 2009-2 decembrie 2014 de SC R.F. SRL către SC R. SRL prin 68 facturi. Aceste cheltuieli au fost preluate din balanțele de verificare în notele de fundamentare și justificare a subvenților anexate cererilor depuse la Ministerul Transporturilor, toate acestea în scopul obținerii de sume de bani necuvenite pentru sine și suspectul C.C., reprezentate de dividende în cuantum total de 43.567.934 lei de la SC RC-CF T. SRL, respectiv pentru altul, reprezentate de dividende în cuantum total de 40.725.720 lei de către martora B.R. și în cuantum total de 470.400 lei de suspectul C.C. de la SC R.F. SRL, urmare a maximizării profiturilor, prin transferul de subvenție de la SC R. SRL.

În continuare vom proceda la prezentarea argumentelor reținute în Rechizitoriul emis la data de 22 martie 2016 în dosarul penal nr. 145/P/2011, care au condus organele de urmărire penală la constatarea împrejurării că indiferent de modificările terminologice ale denumirilor sumelor acordate de la bugetul de stat în domeniul transportului feroviar public de călători, ceea ce Ministerul Transporturilor a acordat operatorilor de transport feroviar a fost SUBVENȚIE.

Deși pe parcursul perioadei 2009-2014, aferentă cadrului procesual, termenul de subvenție acordată operatorilor de transport feroviar (denumiți în continuare OTF) din legislație a fost înlocuit cu cel de compensație, ceea ce  s-a acordat de Ministerul Transporturilor inculpatei SC R.SRL a fost subvenție, iar atât această inculpată, cât și administratorul acesteia, inculpatul G.I., au fost în cunoștință de cauză, neputând fi primită susținerea contrară din obiecțiunile la raportul de expertiză contabilă. Astfel, s-au susținut în mod eronat de către inculpatul G.I. următoarele:

,,Prin lucrarea întocmită experții desemnați întrețin o confuzie apărută încă de la începerea urmăririi penale în cauză în ceea ce privește natura juridică a sumelor primite de operatorii de transport feroviar pentru diferențele de cost dintre costul real de operare și sumele realizate cu titlu de venit din activitatea desfășurată în sensul în care pe parcursul întregii lucrări se folosește noțiunea ,,subvenție/compensatie” cu toate că H.G. nr. 2408/2004 privind metodologia de acordare de la bugetul de stat și/sau de la bugetele locale a diferenței dintre tarife și costuri în transportul feroviar public de călători, precum și în toată legislația ulterioară, ca de altfel și în contractele de servicii publice dintre Ministerul Transporturilor și operatorii feroviari se vorbește exclusiv despre compensație. Singura explicație pe care noi o regăsim în această abordare pleacă de la dorința manifestă în însăși atitudinea organului de urmărire penală de a ne plasa sub sfera de acțiune a dispozițiilor art. 10 lit. c) din Legea nr. 78/2000 care vorbesc exclusiv despre subvenție, nu însă și despre compensație. în acest sens este obligatorie o clarificare de ordin terminologic pe parcursul întregii expertize în sensul înlăturării trimiterilor la noțiunea de subvenție folosită alături de cea de compensație pentru desemnarea sumelor primite de operatorii feroviari de la bugetul de stat (sublinierea noastră – M. Drăgulescu).

În acest sens anexăm prezentei studiul științific realizat de către SCA D.&B., societate afiliata la PWC în Romania, privind analiza și interpretarea noțiunii de „compensație” în lumina reglementărilor specifice din domeniul transportului feroviar și corelarea acestei noțiuni cu prevederile art. 10 lit. c) din Legea 78/2000, precum și cu prevederile specifice ajutoarelor de stat (sublinierea noastră – M. Drăgulescu).”

Analizând obiecțiunea sus-menționată privind existența unei confuzii între noțiunea de ,,subvenție” și aceea de ,,compensație” (în care s-ar afla atât organul de urmărire penală, cât și experții numiți, care folosesc sintagma ,,subvenție/compensație”), în condițiile în care potrivit studiului științific realizat de către SCA D.&B., la solicitarea SCA G., C. și Asociații, apărători aleși ai inculpatului G.I., privind analiza și interpretarea noțiunii de „compensație”, în lumina reglementărilor specifice din domeniul transportului feroviar și corelarea acestei noțiuni cu prevederile art. 10 lit. c) din Legea 78/2000, precum și cu prevederile specifice ajutoarelor de stat:

– atragerea răspunderii penale pentru infracțiunea prevăzută în art. 10 lit. c) din Legea nr. 78/2000 este aplicabilă exclusiv în cazul subvențiilor, nu și în cazul compensațiilor, cele două noțiuni având un caracter juridic diferit, astfel încât compensația se acordă în schimbul îndeplinirii unui serviciu public conform Regulamentului (CE) nr. 1370/2007 al Parlamentului European și al Consiliului privind serviciile publice de transport feroviar și rutier de călători și de abrogare a Regulamentelor (CEE) nr. 1191/69 și nr. 1107/70 ale Consiliului[9], în timp ce subvenția are un rol stimulativ;

– sancțiunea care intervine în cazul SC R. SRL pentru nerespectarea contractului cu Ministerul Transporturilor având ca obiect prestarea serviciului de transport feroviar public de călători este răspunderea contractuală, aceasta constând în repararea prejudiciului cauzat, iar nu una penală,

constatăm că aceasta este neîntemeiată din considerentele ce vor fi expuse mai jos.

Astfel, se impune a se menționa încă de la începutul analizei acestei obiecțiuni că nu suntem în prezența niciunei confuzii în acele situații în care organul de urmărire penală și/sau experții numiți folosesc sintagma ,,subvenție/compensație”, în loc de ,,subvenție” sau ,,compensație”. Aceasta întrucât perioada ce face obiectul cercetărilor în dosarul penal sus-menționat a fost 2008-semestrul I 2015, limitată prin Ordonanța din 23 februarie 2018 la perioada 2009-ianuarie 2015, iar în:

– Hotărârea Guvernului nr. 2408/2004 privind Metodologia de acordare de la bugetul de stat și/sau de la bugetele locale a diferenței dintre tarife și costuri în transportul feroviar public de călători[10], act normativ în vigoare începând cu 1 ianarie 2005, pe tot intervalul precizat,

– Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 12/1998,

în forma acestora înainte de modificările legislative intervenite în cazul primului act normativ prin Hotărârea Guvernului nr. 33/2013, iar în cazul celui de-al doilea prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 10/2012, se menționau termenele de ,,subvenție” și ,,plata serviciilor publice sociale pentru transportul feroviar de călători”, pe când în cele intervenite după aceste modificări se menționau termenele de ,,compensație”.

Deși natura juridică a sumelor acordate de la bugetul de stat pentru prestarea de către OTF a serviciilor publice sociale pentru transportul feroviar public de călători a rămas aceeași pe întreaga durată ce face obiectul cercetărilor în prezentul dosar, după cum se va arăta și mai jos, s-a optat pentru folosirea, în cadrul dispozitivului ordonanței prin care s-a dispus efectuarea raportului de expertiză, a sintagmei ,,subventie/compensație”, care a fost preluată de experții numiți în conținutul raportului de expertiză, nefiind atributul acestora în a stabili în ce măsură sumele acordate de la bugetul de stat operatorului SC R. SRL reprezintă sau nu ,,subvenții” în accepțiunea art. 10 lit. b) și/sau art. 10 lit. c) din Legea nr. 78/2000, ci atributul organelor judiciare.

Cele două constatări principale ale studiului științific realizat de către SCA D.&B., atașat obiecțiunilor, expuse mai sus, privind în esență neîntrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii prevăzute în art. 10 lit. c) din Legea nr. 78/2000, pe motiv că de la bugetul de stat, pe întreaga perioadă de referință ce face obiectul cercetărilor, s-a acordat o compensație, iar nu o subvenție (cum cere textul normei de incriminare), eventualele încălcări ale legii putând atrage doar o răspundere contractuală, sunt neîntemeiate.

Astfel, în mod eronat se consideră că încălcarea unor prevederi contractuale, cum este și cazul contractelor încheiate de SC R. SRL cu Ministerul Transporturilor, atrage răspunderea contractuală cu excluderea celei penale, în condițiile în care în practica judiciară sunt nenumărate situațiile în care pentru încălcarea unor prevederi contractuale poate fi atrasă răspunderea penală (de exemplu, înșelăciunea, infracțiunile la regimul fondurilor europene).

Împrejurarea că pentru cuantificarea întinderii pagubei cauzate persoanei vătămate cu ocazia săvârșirii unei infracțiuni, în acele situații în care sunt încheiate și contracte bilaterale, se iau în calcul și anumite prevederi contractuale care fac referire la răspunderea contractuală și întinderea acesteia, cum este cazul contractelor încheiate între AFIR/APIA și solicitantul fondurilor europene sau între două societăți ori între o unitate bancară și o persoană fizică împrumutată, nu este de natură a conduce la concluzia că aplicabilitatea unor astfel de prevederi contractuale ar înlătura răspunderea penală, deși sunt întrunite toate elementele constitutive ale infracțiunii analizate.

În ceea ce privește susținerea că sumele de bani primite de la bugetul de stat în domeniul transportului feroviar public de călători reprezintă o compensație, iar nu o subvenție, arătând în motivare și că, potrivit considerentelor expuse în cauza A.[11], compensația nu reprezintă un ajutor de stat, subliniem că aceasta este neîntemeiată.

Astfel, chiar în tabelul inserat la p. 6-7 din studiul științific realizat de către SCA D.&B. sunt redate câteva dintre modificările intervenite în textul Hotărârii Guvernului nr. 2408/2004 și Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 12/1998. Din analiza comparată a textului celor două acte normative, atât în forma anterioră modificărilor legislative, cât și în cea ulterioară, constatăm că, în fapt, fie că folosește termenul de ,,subvenție”, fie cel de ,,compensație”, ceea ce acordă statul român de la bugetul de stat este o sumă de bani reprezentând diferența dintre tarifele stabilite pentru transportul feroviar public de călători și costurile reale de transport, la care se adaugă o cotă de profit între 3% și 5%, iar după modificarea din 2012, de maximum 3%. Deci, introducerea în cadrul legal care reglementează acest domeniu al subvenționării de la bugetul de stat a serviciilor publice, ce se efectuează de către OTF în domeniul transportului feroviar public de călători, a termenului de ,,compensație” în loc de cel de ,,subvenție” (folosit anterior) nu a schimbat deloc natura juridică a acestor sume acordate.

De altfel, atât din conținutul cererilor de acordare a acestor sume depuse de SC R. SRL, în perioada de referință, din care unele semnate din partea acesteia chiar de către inculpatul G.I., cât și din cel al cererilor adresate de Ministerul Transporturilor – Direcția Economică și Administrativă către Ministerul Finanțelor Publice pentru deschiderea creditelor bugetare necesare efectuării plăților solicitate de OTF-uri rezultă că atât anterior modificărilor legislative, cât și ulterior acestora, ceea ce se solicita de către OTF era subvenționarea serviciilor de transport public de călători, iar ceea ce se acorda era SUBVENȚIE.

Exemplificativ, vom reda, în continuare, câteva pasaje din conținutul cererilor depuse de către inculpata SC R. SRL pentru acordarea subvenției, respectiv din cel al cererilor adresate de Ministerul Transporturilor – Direcția Economică și Administrativă către Ministerul Finanțelor Publice pentru deschiderea creditelor bugetare, cu accent pe cele întocmite ulterior modificărilor legislative:

– cererea SC R. SRL nr. 97/2014, semnată de către G.I., în calitate de administrator, ,,…solicităm subvenționarea serviciilor de transport public de călători…”;

– cererea SC R. SRL nr. 110/2014, semnată de către G.I., în calitate de administrator, ,,…solicităm subvenționarea serviciilor de transport public de călători…”;

– cererea SC R. SRL nr. 358/2011, semnată de către G.I., în calitate de administrator pentru C.C., ,,…solicităm subvenționarea serviciilor de transport public de călători…”;

– cererea SC R. SRL nr. 36/2012, semnată de către G.I., în calitate de administrator, ,,…depunem anexat Nota de fundamentare și justificare a subvențiilor primite de transport public de călători…”;

– cererea SC R. SRL nr. 12/2015, semnată de către T.G., în calitate de administrator, ,,…solicităm subvenționarea serviciilor de transport public de călători…”;

– cererea Ministerului Transporturilor – Direcția Economică și Administrativă către Ministerul Finanțelor Publice pentru deschiderea creditelor bugetare nr. 25/335/2011 plus fundamentare pentru plăți preliminate aferente lunii pentru care se solicit deschiderea ,,titlul IV (40) subvenții … suma de 42.028.110 lei reprezintă subvenții pentru susținerea transportului feroviar public de călători efectuat în cadrul pachetului minim social ca diferență între tarife și costuri în transportul feroviar public de călători … cererea de deschidere credite nr. … la Cap. 84.01 Transporturi”;

– cererea Ministerului Transporturilor – Direcția Economică și Administrativă către Ministerul Finanțelor Publice pentru deschiderea creditelor bugetare nr. 695/2014 plus fundamentare pentru plăți preliminate aferente lunii pentru care se solicit deschiderea ,,titlul IV (40) subvenții … suma de 98.293.900 lei reprezintă subvenții pentru susținerea transportului feroviar public de călători efectuat în cadrul pachetului minim social ca diferență între tarife și costuri în transportul feroviar public de călători … cererea de deschidere credite nr. … la Cap. 84.01 Transporturi”.

Din documentele sus-menționate rezultă că atât înainte, cât și după modificările legislative învederate în obiecțiunile analizate s-a acordat de către statul român de la buget subvenție, sume repartizate la Cap. 84.01 Transporturi titlul IV (40) subvenții. Astfel, o simplă modificare a noțiunii folosită de către legiuitor, în cadrul unor texte de lege cu caracter extrapenal, în speță Hotărârea Guvernului nr. 2408/2004, din ,,subvenție” în ,,compensație”, nu poate aduce atingere naturii juridice a sumelor acordate, atât timp cât, în fapt, acestea au reprezentat atât înainte, cât și după modificarea denumirii noțiunii același lucru, și anume o diferență între tarife și costuri în transportul feroviar public de călători.

Așadar,

– potrivit art. 5 lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 2408/2004, în forma anterioară modificării intervenite prin Hotărârea Guvernului nr. 33/2013, ,,diferența dintre valoarea costului mediu pentru un tren-km și valoarea venitului mediu pentru un tren-km din pachetul minim social, la care se adaugă cota de profit în limitele stabilite de lege, devine baza de evaluare a subvenției propuse pentru anul calendaristic următor pentru pachetul minim social”;

– conform art. 5 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 2408/2004, în forma după modificarea intervenită prin Hotărârea Guvernului nr. 33/2013, ,,diferența dintre costurile de operare și veniturile înregistrate de operatorii de transport feroviar la care se adaugă cota de profit în limitele prevederilor art. 5 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 12/1998, republicată, cu modificările și completările ulterioare, devine baza de evaluare a compensației propuse pentru anul calendaristic următor pentru pachetul minim social, care include valoarea compensației calculate pentru mia de călători-km pe ranguri de tren și valoarea compensației calculate pe tren-km pe ranguri de tren corespunzător anului pentru care se încheie contractul de servicii publice sau actul adițional la contractul de servicii publice, în condițiile legii”.

În raportul de expertiză contabilă, la pag. 13-15 sunt prezentați, sub formă de tabel, indicatorii în funcție de care a fost acordată subvenția pe întreaga perioadă 2008-2015.

Curtea Constituțională a României a respins în mai multe rânduri excepțiile de neconstituționalitate ale dispozițiilor art. 10 lit. b) și c) din Legea nr. 78/2000, începând cu anul 2005, prin care s-a invocat inclusiv lipsa de previzibilitate a textului normei de incriminare.

Printre altele, Curtea Constituțională a României a constatat: Infracțiunile prevăzute în art. 10-13 din Legea nr. 78/2000 sunt norme juridice penale complete (unitare), în structura acestora putând fi identificată atât dispoziția, cât și sancțiunea. Astfel, analiza existenței infracțiunii în formă consumată ori în aceea tentată nu presupune coroborarea acestor norme cu alte dispoziții de drept penal prin care sunt reglementate variantele tip ale acestor infracțiuni[12].

Susținerile din studiul științific în sensul că ,,diferența între subvenție și compensație constă în faptul că, în timp ce prima este acordată pentru stimularea unui operator economic, prin beneficii financiare sau de altă natură, directe sau indirecte, în legătură cu o activitate economică desfășurată pe o piață concurențială, cea de-a doua se acordă în vederea remunerării unei obligații de serviciu public prestat de către beneficiar sau în legătură cu perioada respectivă” nu sunt de natură să modifice constatările anterior formulate.

Subvențiile reprezintă resurse financiare nerambursabile primite de către o entitate sub rezerva îndeplinirii anumitor condiții, printre care și destinația lor[13].

Din modalitatea de reglementare a subvenției în actele normative invocate, inclusiv din reglementările care au impus plafonarea subvenției la un anumit procent (de pildă, 85%) din cuantumul veniturilor, rezultă că această subvenție care reprezintă diferența dintre costurile de operare și veniturile înregistrate de către OTF, la care se adaugă cota de profit în limitele prevederilor art. 5 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 12/1998 (astfel cum această cotă de profit a fost modificată în timp), se încadrează în categoria subvențiilor aferente veniturilor. Efectelor sociale ale modificărilor economice de structură care au determinat statul român să acorde subvenții vizează pe cele determinate de scăderea constantă după anul 1990 a numărului de călători pe calea ferată, fapt care a condus la o scădere a ponderii veniturilor necesare acoperirii cheltuielilor de operare a Căilor Ferate Române, iar ulterior și a OTF privați, odată cu apariția acestora. Astfel, pentru păstrarea unui preț redus al biletelor/legitimațiilor de călătorie, s-a optat pentru acordarea acestui ajutor bănesc, care să acopere diferența dintre costurile de operare și veniturile înregistrate de către OTF, la care să se adauge și o cotă de profit, realizarea de profit intrând de altfel în scopul oricărei persoane juridice cu scop lucrativ.

Împrejurarea că Regulamentul (CE) nr. 1370/2007 al Parlamentului European și al Consiliului, potrivit art. 1 alin. (1) paragr. 2, ,,stabilește condițiile în care autoritățile competente, atunci când impun sau contractează obligații de serviciu public, compensează operatorii de servicii publice pentru costurile suportate și/sau acordă drepturi exclusive în schimbul îndeplinirii obligațiilor de serviciu public”,folosește noțiunea de compensare/compensație, iar nu aceea de subvenționare/subvenție, și că noțiunea de compensare/compensație a fost preluată și în ordinea juridică internă în domeniul transportului feroviar public de călători nu este de natură a conduce la concluzia că sumele acordate de la bugetul de stat, începând cu 2013, nu reprezintă o subvenție, în accepțiunea art. 10 lit. b) și c) din Legea nr. 78/2000.

După cum s-a expus pe larg anterior, atât înainte de modificările legislative din anul 2012, respectiv 2013, sub aspectul schimbării denumirii noțiunii folosite, cât și ulterior acestor modificări, ceea ce s-a acordat de la bugetul de stat a fost SUBVENȚIE. Natura juridică a sumelor acordate ca diferență dintre costurile de operare și veniturile înregistrate de către OTF, la care se adaugă și o cotă de profit, a rămas aceeași.

Or, chiar din textul Regulamentului (CE) nr. 1370/2007 al Parlamentului European și al Consiliului și din anexa la acesta rezultă că, deși se folosește noțiunea de compensație, iar nu de subvenție, în fapt, scopul acordării acestei compensații este același, și anume să ofere un ajutor operatorilor de servicii publice pentru costurile suportate. În acest sens, vom reda, cu titlu exemplificativ, câteva pasaje din regulamentul sus-menționat și din anexa la acesta: ,,compensează operatorii de servicii publice pentru costurile suportate … compensația nu poate depăși o sumă care corespunde efectului financiar net echivalent cu totalitatea efectelor, pozitive sau negative, ale conformării cu obligația de serviciu public asupra costurilor și veniturilor operatorului de serviciu public … costurile serviciului public trebuie să fie echilibrate pe baza veniturilor din exploatare și a plăților din partea autorităților publice, fără nicio posibilitate de transfer de venituri către un alt sector de activitate a operatorului de serviciu public (sublinierea noastră – M. Drăgulescu)”.

Totodată, chiar la pct. 5 din anexa la regulamentul menționat anterior, anticipând că se pot primi subvenții încrucișate, deci din mai multe surse, se arată calea de urmat în situația în care OTF-ul nu execută doar transport de călători, adică să primească subvenții pentru diverse activități: ,,pentru a spori transparența și a evita subvențiile încrucișate, în cazul în care un operator de serviciu public nu exploatează doar servicii compensate care fac obiectul unor obligații de serviciu public de transport, ci se implică și în alte activități, conturile aferente serviciilor publice sus-menționate trebuie separate, astfel încât să îndeplinească cel puțin următoarele condiții: (…) (sublinierea  noastră – M. Drăgulescu)”.

Or, în cauza A., invocată în studiul științific realizat de către SCA D.&B., privind „Regulamentul (CEE) nr. 1191/69 – Exploatarea unor servicii regulate de transport urban, suburban și regional – Subvenții  publice – Noțiunea de ajutor de stat – Compensație reprezentând contravaloarea unor obligații de serviciu public”, Curtea de Justiție a Uniunii Europene nu susține că nu reprezintă o subvenție publică compensația ce se acordă în acea cauză.

În fapt, Regulamentul (CEE) nr. 1191/69, analizat în cauza A., a fost abrogat prin Regulamentul (CE) nr. 1370/2007 al Parlamentului European și al Consiliului. Făcând abstracție de faptul că regulamentul analizat în cauza A. a fost abrogat în anul 2007, deci anterior perioadei ce face obiectul dosarului penal nr. 145/P/2011 al Direcției Naționale Anticorupție – Secția de combatere a infracțiunilor asimilate infracțiunilor de corupție, de modificările aduse de textul noului regulament (nr. 1370/2007), care l-a înlocuit, cât și de anumite diferențe între obiectul cauzei deduse analizei Curții de Justiție a Uniunii Europene și cel al dosarului sus-menționat, vom evalua pe fond concluzia principală pe care o trage această Curte, și anume (astfel cum am mai arătat) că nu reprezintă o subvenție publică compensația ce se acorda în aceea cauză.

Astfel, la pct. 2 din dispozitivul hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a statuat: ,,Condiția de aplicare a articolului 92 alineatul (1) din Tratatul CE [devenit, după modificare, articolul 87 alineatul (1) din Tratatul CE] conform căreia ajutorul trebuie să fie de natură să afecteze schimburile comerciale dintre statele membre, nu depinde de natura locală sau regională a serviciilor de transport furnizate sau de importanța domeniului de activitate în cauză. Cu toate acestea, subvențiile publice, care au ca scop să permită prestarea serviciilor regulate de transport urban, suburban sau regional, nu intră sub incidența acestei dispoziții, în măsura în care astfel de subvenții trebuie să fie considerate ca fiind o compensație reprezentând contravaloarea serviciilor prestate de întreprinderile beneficiare, în scopul executării obligațiilor de serviciu public. În scopul aplicării acestui criteriu, instanța națională are obligația de a verifica îndeplinirea următoarelor condiții: – în primul rând, întreprinderea beneficiară a fost însărcinată efectiv cu executarea obligațiilor de serviciu public și aceste obligații au fost clar definite; – în al doilea rând, parametrii pe baza cărora este calculată compensația au fost stabiliți în prealabil în mod obiectiv și transparent; – în al treilea rând, compensația nu depășește ceea ce este necesar pentru acoperirea integrală sau parțială a costurilor implicate de executarea obligațiilor de serviciu public, luând în considerare veniturile rezultate și un profit rezonabil pentru executarea acestor obligații; – în al patrulea rând, în cazul în care întreprinderea însărcinată cu executarea unor obligații de serviciu public nu este selectată pe baza unei proceduri de achiziții publice, nivelul compensației necesare a fost stabilit pe baza unei analize a costurilor pe care o întreprindere obișnuită, bine gestionată și dotată corespunzător cu mijloace de transport, astfel încât să poată îndeplini condițiile necesare pentru serviciul public, le-ar fi suportat pentru executarea acestor obligații, ținând seama de veniturile rezultate și de un profit rezonabil pentru executarea acestor obligații (sublinierea noastră – M. Drăgulescu)”.

Analizând toate datele din dosarul cauzei (nr. 145/P/2011 al Direcției Naționale Anticorupție – Secția de combatere a infracțiunilor asimilate infracțiunilor de corupție) privind mecanismul de stabilire și de acordare a subvenției în domeniul transportului feroviar public de călători, concluzionămacele compensații reprezentând contravaloarea serviciilor prestate de către întreprinderile beneficiare, în scopul executării obligațiilor de serviciu public, reprezintă subvenții publice, fiind întrunite toate condițiile enunțate mai sus.

Interpretarea trunchiată care se dă anumitor texte legale în obiecțiunile formulate de către inculpați, fie din legislația internă, fie din cea europeană, urmărește un singur scop: de a înlătura eventuala răspundere penală a persoanelor cercetate.


* e-mail: mdragulescu@pna.ro.

[1] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000.

[2] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 65 din 30 ianuarie 2002.

[3] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009.

[4] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

[5] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 103 din 6 februarie 2002.

[6] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 29 din 27 ianuarie 1998.

[7] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 834 din 9 septembrie 2004.

[8] ,,Art. 10

Constituie infracțiuni și se pedepsesc cu închisoare de la 3 la 10 ani și interzicerea unor drepturi următoarele fapte, dacă sunt săvârșite în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:

[…]

c) utilizarea subvențiilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate, precum și utilizarea în alte scopuri a creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice.

[9] Disponibil pe site-ul http://www.renascc.eu/documente/Cap%205%20-%2003%20-%20Regulamentul%201370%20din%202007_580ro.pdf (accesat la 7 mai 2018).

[10] În prezent, abrogată.

[11] Este vorba de cauza C-280/00 A. T. GmbH și R. M. contra N. A. GmbH, Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 24 iulie 2003.

[12] Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 458/2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 890 din 13 noiembrie 2017.

[13] Cu privire la subvenții, a se vedea pct. 2 din prezentul articol.

Infracțiunea prevăzută în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție. Subvenție ori compensație? was last modified: iulie 10th, 2018 by Costache Adrian

Căutare