ANTONIA ELEONORA CONSTANTIN*

Procuror șef adjunct − Parchetul de pe lângă

Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția judiciară

ABSTRACT

In this study, the author examines the phrase „financial operations, as acts of merchant” in art. 12 letter a) thesis I of Law no. 78/2000 on preventing, discovering and sanctioning of corruption acts, as amended and supplemented.

Key words: acts of merchant, corruption, offense, financial operations.

Introducere. În art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție[1], cu modificările și completările ulterioare, este incriminată, ca infracțiune asimilată infracțiunilor de corupție, efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană, dacă fapta a fost săvârșită în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite.

Prin formularea generică „operațiuni financiare, ca acte de comerț”, textul legal menționat conține o anumită doză de imprevizibilitate, ceea ce a deschis calea unor interpretări diferite, situate într-un registru destul de larg, de la interpretări restrictive până la cele extensive.

Din perspectiva conținutului imprecis al sintagmei utilizate — „operațiuni financiare, ca acte de comerț” —, există o oarecare asemănare cu aceea asupra căreia Curtea Constituțională s-a pronunțat deja prin Decizia nr. 603/2015[2], prin care s-a constatat că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul art. 301 alin. (1) din Codul penal este lipsită de claritate și previzibilitate, nepermițând determinarea exactă a conținutului constitutiv al infracțiunii de conflict de interese și că prin aceasta se aduce atingere principiului legalității incriminării, precum și dispozițiilor art. 1 alin. (5) din Constituția României, republicată, care se referă la calitatea legii.

În privința sintagmei care formează obiectul prezentei analize, opinăm că recursul în interesul legii nu ar putea constitui un mijloc apt pentru lămurirea înțelesului său. Astfel, pe baza jurisprudenței de unificare a instanței supreme[3] se identifică mai multe exigențe pentru ca o chestiune rezultată din interpretarea și aplicarea neunitară a legii să constituie o veritabilă problemă de drept, aptă a fi soluționată în procedura recursului în interesul legii, respectiv:

(a) dispozițiile legale care formează obiect al sesizării trebuie să aibă înțeles echivoc, lacunar, susceptibil de interpretări diferite;

(b) sintagmele cu înțeles echivoc din textele de lege supuse interpretării pot fi lămurite pe calea recursului în interesul legii. În privința acestora, pe lângă referințele de natură lingvistică, este necesar să existe un cadru normativ complementar suficient de coerent pentru a putea fundamenta o interpretare într-un sens sau altul;

(c) atunci când prin folosirea unor termeni generici legiuitorul a permis marje de aplicare cazuală, mecanismul recursului în interesul legii nu constituie un mijloc apt pentru unificarea jurisprudenței, întrucât, pe de o parte, interpretarea într-un sens ori altul a normei în discuție ar echivala cu restrângerea nepermisă a domeniului său de aplicare și, pe de altă parte, ar constitui o depășire a rolului instanței supreme în această privință, prin substituirea în atribuțiile judecătorului fondului.

La acestea se adaugă și calitatea premiselor silogismului pe care îl presupune o problemă de drept susceptibilă a fi dezlegată pe calea recursului în interesul legii. O atare problemă implică un grad ridicat de abstractizare, cu eludarea referirilor la probe, întrucât situațiile premisă de la care se pornește în susținerea silogismului judiciar ce se cere a fi dezlegat trebuie să fie întotdeauna aceleași: pe de o parte, situația de fapt care trebuie să fie neschimbată în toate litigiile analizate, iar, pe de altă parte, legea care se cere a fi interpretată, aceasta constituind, în realitate, elementul variabil care generează practica neunitară[4].

1. Jurisprudența instanțelor. În cauzele penale în care s-a ridicat problema interpretării și aplicării dispozițiilor din art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000, actele materiale aflate în discuție au prezentat o tipologie diversă, o eventuală standardizare putând fi efectuată doar după tipul de soluție pronunțată de instanțele penale.

Așadar, soluțiile au fost de achitare în acea orientare în care instanțele de judecată au considerat că, în prima modalitate normativă, elementul material al laturii obiective a infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 se rezumă doar la efectuarea operațiunilor de bancă și schimb, fapte de comerț obiective care erau prevăzute în art. 3 pct. 11 din vechiul Cod comercial[5].

În aceste cauze, actele materiale au constat în:

– operațiuni de emitere a ordinelor de plată și a formularelor de retragere de numerar, emiterea și semnarea unor facturi pentru societățile administrate în fapt de inculpat (ofițer de poliție), semnarea avizelor de însoțire a mărfii, negocierea și semnarea unor contracte comerciale, întocmirea unor borderouri pentru cursele auto, precum și încheierea proceselor-verbale de recepție lucrări[6];

– participarea judecătorului care a încuviințat executarea silită la licitația organizată pentru vânzarea silită a imobilului aflat în averea debitorului[7];

– cumpărarea de către inculpat (director în cadrul companiei care urma să efectueze exproprierea) a unui imobil supus exproprierii[8].

În motivarea soluțiilor de achitare s-a arătat că, pentru a fi în prezența elementului material al laturii obiective a infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000, legea impune îndeplinirea a două condiții:

a) operațiunile financiare să fie realizate ca acte de comerț;

b) operațiunile financiare să fie incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană.

Plecând de la premisa, în general necontestată, că în vechiul Cod comercial (în vigoare la data adoptării normei de incriminare) nu exista o definiție legală a faptei (actului) de comerț, s-a apelat la o definiție doctrinară a acesteia și s-a considerat că „efectuarea de operațiuni financiare înseamnă realizarea unor tranzacții referitoare la bani și credite”.

Raportarea la dispozițiile cuprinse în vechiul Cod comercial s-a făcut chiar și în acele situații în care dosarele au fost soluționate definitiv după intrarea în vigoare a noului Cod civil, considerându-se că accepțiunea sintagmei utilizate de legiuitor trebuie făcută prin prisma legislației în vigoare la momentul elaborării normei penale aflate în discuție.

Este necesar ca operațiunea financiară să fie efectuată ca act de comerț, deci să constituie „un act de speculație sau intermediere în circulația bunurilor, făcut în mod organizat”.

Prin urmare, retragerile de numerar și semnarea ordinelor de plată, chiar dacă sunt operațiuni financiare, nu constituie, în același timp, și acte de comerț.

În acest sens, apelându-se la argumente de interpretare sistematică a legii, s-a arătat că art. 1 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 78/2000 enumeră domeniile civile avute în vedere de legiuitor la incriminarea faptelor prevăzute în art. 12 lit. a) din același act normativ, și anume: operațiuni care antrenează circulația de capital, operațiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operațiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare și cele asimilate acestora. De aceea, toate aceste operațiuni, prin raportare la conținutul constitutiv al infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, trebuie să fie efectuate ca acte de comerț.

S-a avut în vedere și Clasificarea activităților din economia națională – C.A.E.N. Rev. 2 –, în care sunt enumerate și explicate activitățile financiare, bancare și de asigurări, care se circumscriu categoriilor de operațiuni și tranzacții financiare (intermediere monetară, activități ale holdingurilor, fonduri mutuale, leasing financiar, activități de creditare)[9].

În schimb, instanțele care au pronunțat hotărâri de condamnare sub aspectul aceleiași infracțiuni au avut în vedere următoarele situații de fapt:

– administrarea, în fapt, de către inculpat (ofițer de poliție), în baza procurii primite de la soția sa, a unei societăți la care aceasta era asociat unic și administrator, prin încheierea unor procese-verbale de exploatare masă lemnoasă, semnarea unor autorizații de exploatare, a unor cereri de înscriere la licitații și ordine de deplasare[10];

– încheierea de către inculpat (având calitatea de președinte al Consiliului de Administrație al unei societăți cu capital de stat) a unor contracte și întocmirea unor documente de plată cu societăți la care acesta era cenzor și acționar, în scopul de a încasa foloase necuvenite, constând în dividendele rezultate din activitățile comerciale desfășurate[11];

– efectuarea de către inculpat (deputat), în calitatea de administrator de fapt (de facto) al unei societăți, a unor demersuri pe lângă primarii mai multor localități, pentru a-i determina pe aceștia să favorizeze firma administrată de el, prin atribuirea unor contracte privind lucrări de interes public (baze sportive), în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite[12].

În aceste cauze, după ce în prealabil s-a observat că în privința inculpaților exista o incompatibilitate legală de a desfășura orice activități comerciale[13] sau puteau să le desfășoare în anumite condiții restrictive[14], s-a considerat că toate actele de administrare a unei societăți, indiferent de obiectul acestora, se circumscriu elementului material al infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000.

În motivarea acestor soluții s-a arătat că prin sintagma „operațiuni financiare, ca acte de comerț” se înțelege desfășurarea oricărei activități care presupune o plată, o circulație a banilor sau a creditelor, scopul incriminării faptei constituindu-l ocrotirea relațiilor sociale referitoare la cinstea, onestitatea persoanelor care, din cauza funcției, atribuției sau însărcinării primite, trebuie să se abțină de la efectuarea unor astfel de operațiuni.

Tot la fel s-a susținut că, pentru realizarea elementului material al laturii obiective a infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000, este necesară îndeplinirea următoarelor condiții:

a) efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț;

b) operațiunile financiare, ca acte de comerț, să fie incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o primește o persoană.

S-a opinat că incidența textului incriminator nu poate fi limitată doar la operațiuni care implică circulația banilor și a creditelor, deci exclusiv la domeniul bancar, cu motivarea că, dacă aceasta ar fi fost intenția legiuitorului, atunci s-ar fi limitat doar la expresia de „operațiuni financiare”, fără a o mai adăuga și pe aceea a „actelor de comerț”.

Întrucât noțiunile și termenii folosiți în textul incriminator nu au primit o definiție în Legea nr. 78/2000, pentru lămurirea lor trebuie avut în vedere înțelesul dat acestora de vechiul Cod comercial, dar și sensul lor uzual.

În sens comun, prin operațiuni financiare se înțelege operațiuni care implică circulația banilor, a creditelor.

Actele de comerț (termenul de „faptă” fiind folosit de legiuitor cu același sens) sunt definite de art. 3 pct. 11 din vechiul Cod comercial, iar în conformitate cu art. 4 din același cod se socoteau, afară de acestea, ca acte de comerț, celelalte contracte și obligațiuni ale unui comerciant (persoană juridică de drept comercial, prin reprezentanții acesteia, care o angajau în relații cu terții, printre care și administratorii), dacă nu erau de natură civilă sau dacă contrariul nu rezulta din însuși actul în sine.

Luând în considerare aceste definiții, prin operațiuni financiare, ca acte de comerț, în accepțiunea art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000, se înțelege desfășurarea oricărei activități apreciată ca act de comerț în raport cu prevederile art. 3 pct. 11 și art. 4 din vechiul Cod comercial, care presupune o plată, o circulație a banilor și a creditelor.

S-a mai arătat că aceeași concluzie rezultă și din interpretarea teleologică a textului, astfel încât o restrângere a elementului material la domeniul bancar echivalează cu o lipsă de ocrotire a acelor situații în care, urmare a unor acte de comerț ce presupun efectuarea de plăți, circulația banilor și a creditelor, se obțin bani, bunuri ori alte foloase necuvenite.

Din analiza jurisprudenței sus-menționate rezultă că într-adevăr există o divergență asupra înțelesului sintagmei „operațiuni financiare, ca acte de comerț”, fiind puse în antiteză două opinii: o primă opinie favorabilă unei interpretări și aplicări restrictive a normei, circumscrisă adagiului poenalia sunt restringenda și în care, pe baza argumentelor de interpretare sistematică a legii, sfera de aplicare a acesteia este limitată la operațiunile de bancă și schimb, fapte de comerț obiective, al căror element definitoriu este dat de interpunerea în schimbul și circulația banilor și a creditelor; pe de altă parte, a doua opinie, devotată argumentelor de interpretare teleologică a normei și care, în considerarea relațiilor sociale ocrotite de norma penală în discuție, dă sintagmei aflate în analiză o interpretare și aplicare extensivă, în elementul material al infracțiunii sus-menționate fiind incluse toate operațiunile care presupun o plată, o circulație a banilor și a creditelor, efectuate în cadrul unei activități comerciale, indiferent de obiectul sau natura acesteia – faptele de comerț obiective sau subiective prevăzute în vechiul Cod comercial.

2. Analiză și interpretare. De vreme ce legea penală nu cuprinde o definiție proprie a termenilor utilizați, lămurirea sintagmei „operațiuni financiare, ca acte de comerț” trebuie să se realizeze secvențial.

În primul rând, înțelesul sintagmei „operațiuni financiare” poate fi determinat pe baza lexicului comun și a semanticii din limbajul obișnuit.

Această metodă nu este însă suficientă, întrucât poate conduce, ea însăși, la soluții diferite: sintagma „operațiuni financiare” poate fi înțeleasă ca „operațiuni privitoare la circulația banilor, la finanțe, la circulația creditului” sau ca „activitate întreprinsă pe piața financiară în scopul furnizării de capitaluri proprii sau de împrumut”.

În plus, la nivelul legislației nu există o definiție unitară a operațiunilor financiare, dată fiind diversitatea activităților pe care le implică piața monetară și a titlurilor de credit.

Cu toate acestea, se observă că ambele opinii sus-menționate converg spre concluzia că sintagma „operațiuni financiare” presupune operațiuni cu bani, titluri de credit, deci o circulație a acestor valori.

De asemenea, există un consens asupra circumstanțierii acestor operațiuni unui cadru comercial, determinarea fiind atribuită prin sintagma „ca acte de comerț”.

Așa cum s-a mai arătat, un eventual recurs în interesul legii nu și-ar putea propune să lămurească într-o manieră generală și abstractă înțelesul sintagmei „acte de comerț”, cu atât mai mult cu cât, chiar în vechiul Cod comercial, în a cărui epocă a fost elaborată norma penală analizată, nu exista o atare definiție. Având în vedere că nu există nici în prezent o definiție legală, cu atât mai mult aceasta nu s-ar putea realiza pe calea recursului în interesul legii, dat fiind rolul instanței supreme – de a asigura doar interpretarea și aplicarea unitară a legii de către toate instanțele judecătorești – și principiul separației puterilor în stat.

Nici doctrina nu a elaborat o definiție sintetică a faptelor (actelor) de comerț, iar „sforțările de a încadra într-un concept unic materia comercială, așa cum este circumscrisă prin texte pozitive de actuala legislație nu a reușit și trebuie să ne resemnăm în a constata că legiuitorul a fost călăuzit de preocupări empirice, străine de orice sistem”[15].

Trecerea în revistă a diferitelor definiții doctrinare date actului (faptului) de comerț a condus pe unii autori să afirme că, în realitate, actul de comerț tipic nu există și că orice tentativă de a propune sau formula o definiție generică a acestuia este sortită eșecului. Majoritatea autorilor de drept comercial au recunoscut însă caracterul artificial și eclectic al acestei categorii juridice[16].

Rămâne totuși de discutat modalitatea în care instanțele penale au înțeles să nu recepteze în cuprinsul hotărârilor sus-menționate prevederile noului Cod civil (în continuare C.civ.)[17] și ale Legii nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil[18], care conțineau, la data soluționării unora dintre cauze – ca și în prezent –, definiții legale ale noțiunilor „profesionist” și „întreprindere”[19].

Din această perspectivă prezintă relevanță normele de armonizare terminologică a legislației cuprinse în art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011, potrivit cărora în toate actele normative în vigoare expresiile ,,acte de comerț”, respectiv ,,fapte de comerț” se înlocuiesc cu expresia ,,activitățile de producție, comerț sau prestări de servicii”.

În doctrină[20] s-a observat deja că valoarea textului legal este eminamente economică și că singura valență juridică nu este decât aceea conferită de art. 3 alin. (3) C.civ.: activitatea de producție, comerț sau prestări de servicii desfășurată în mod sistematic și permanent constituie activități (întreprinderi) profesionale, iar cei care le desfășoară în mod individual ori colectiv sunt considerați profesioniști, în sensul art. 3 alin. (2) din același act normativ.

Prin urmare, în această nouă lectură a art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000, justificată de intrarea în vigoare a noului Cod Civil, operațiunile financiare indicate de verbum regens – al infracțiunii de corupție sus-menționate – trebuie efectuate ca profesionist, în exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ, de vreme ce rațiunea textului legal constă în sancționarea încălcării dispozițiilor legale care instituie incompatibilități, ca limitări – acceptate constituțional – ale libertății activității economice și ale liberei inițiative.

În acest context se pune o întrebare: operațiunile financiare, efectuate ca profesionist de persoana incompatibilă, în exploatarea unei întreprinderi, au în vedere un obiect de activitate al acesteia larg (aplicare extensivă a legii) sau restrâns doar la unele dintre activitățile menționate la art. 1 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 78/2000 (în concepția aplicării restrânse a normei), respectiv la cele care antrenează circulația de capital, operațiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operațiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare și cele asimilate acestora?

Deopotrivă, în cadrul interpretării extensive se va face distincție între actele materiale săvârșite, după cum acestea au presupus ori nu operațiuni cu bani sau alte titluri de valoare?

În acest punct al analizei, un element de reper ar fi cel dat de metodele interpretării teleologice. Însă metodele acestei interpretări nu pot fi privite ca un mijloc și scop în sine, disociat de regimul sancționator, mai amplu, al încălcării obligațiilor de incompatibilitate, acest regim cunoscând, în dreptul pozitiv, o arie care, fără a exclude materia penală, nu se limitează la aceasta.

Așadar, pornind de la un dat – acela că scopul normei de incriminare constă în sancționarea, prin mijloacele dreptului penal, a încălcării obligației legale de abținere de la plasarea subiectului activ al infracțiunii într-o stare de incompatibilitate –, se observă că regimul sancționator instituit ar trebui să intervină într-o manieră restrictivă, în condițiile în care, pentru aceleași încălcări, poate interveni răspunderea administrativă sau disciplinară[21].

De aceea, văzând și principiul de interpretare și aplicare a legii penale – poenalia sunt restringenda –, cu al său corolar – in dubio pro reo –, se poate concluziona în sensul că legiuitorul a înțeles să sancționeze penal încălcări ale obligației legale de a nu se plasa într-o stare de incompatibilitate, având însă o anumită gravitate apreciată in abstracto, astfel încât elementul material al infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 (în prima modalitate normativă) constă doar în acte materiale de exploatare a unei întreprinderi cu scop lucrativ prin efectuarea de operațiuni financiare dintre cele prevăzute la art. 1 alin. (1) lit. e) din același act normativ.

Prin săvârșirea acestor acte materiale în mod organizat, permanent și sistematic, subiectul activ al infracțiunii dobândește de facto calitatea de profesionist într-un domeniu limitat al activității economice (piața de capital, sistemul bancar, bursier, de schimb valutar, piața plasamentelor financiare și a asigurărilor) și prin aceasta se plasează într-o stare de incompatibilitate.

Concluzii. Pe baza celor expuse, se poate sublinia că:

a) dispozițiile art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, prin modul de redactare, au o anumită lipsă de previzibilitate care a condus la formarea unei jurisprudențe neunitare;

b) lipsa de previzibilitate a normei poate fi acoperită printr-o modificare a legii, astfel încât textul să fie adaptat concepției moniste a Codului civil, prilej cu care s-ar putea lămuri și domeniul său de aplicare;

c) pe calea unui recurs în interesul legii nu se pot aduce completări sau modificări ale normei și nici nu se poate oferi o definiție a sintagmelor susceptibile de înțelesuri diferite, pe baza altor criterii decât cele existente în dreptul pozitiv – și anume, dispozițiile din noul Cod civil și din Legea nr. 71/2011.

De altfel, niciuna dintre instanțele penale nu a făcut o asemenea raportare.

Mai mult, instanțele care au acceptat opinia minoritară au afirmat expres că se raportează la prevederile vechiului Cod comercial, în vigoare la data adoptării normei de incriminare. Însă, pe baza prevederilor din acest act normativ, nu se putea da o definiție a actelor de comerț, de vreme ce enumerarea de la art. 3 din codul menționat anterior era una exemplificativă, iar metoda de interpretare a art. 3, art. 4 și art. 7 din același cod[22] avea un caracter empiric, fără valențe integratoare.

Achiesarea la una sau alta dintre definițiile doctrinare date actului de comerț este discutabilă, având în vedere multitudinea acestora și criteriile diferite folosite în demersul doctrinar atașate uneia sau alteia dintre teoriile promovate[23], niciuna dintre acestea nefiind la adăpost de critici;

d) chiar și în cazul în care situațiile de fapt aduse în discuție s-ar rezuma doar la actele materiale de administrare, în fapt, a unei societăți, opinăm că pot constitui element material al infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 doar actele de administrare a unei întreprinderi, dar care activează în domeniile prevăzute la art. 1 alin. (1) lit. e) din aceeași lege și care presupun operațiuni financiare, pe piața de capital, în sistemul bancar, bursier, de schimb valutar, precum și pe piața plasamentelor financiare și a asigurărilor.

* e-mail: eleonoraconst@yahoo.com.

[1] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000.

[2] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie 2015.

[3] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul competent să judece recursul în interesul legii a pronunțat următoarele hotărâri: Decizia nr. 10/2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 595 din 6 august 2015; Decizia nr. 22/2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 813 din 17 noiembrie 2011; Decizia nr. 11/2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 751 din 26 octombrie 2011; Decizia nr. 20/2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 9 din 8 ianuarie 2014; Decizia nr. 29/2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 925 din 27 decembrie 2011; Decizia nr. 11/2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 525 din 13 iulie 2016.

[4] Punct de vedere nr. 1198/C/4219/III-5/2012 formulat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, menționat în Decizia nr. 20/2013 a instanței supreme, cit. supra.

[5] Codul comercial din 1887 (publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 31 din 10 mai 1887) a fost abrogat prin Legea nr. 287/2009 privind Codul civil (republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 505 din 15 iulie 2011), cu modificările și completările ulterioare.

Art. 3 din Codul comercial prevedea:

,,Legea consideră ca fapte de comerț:

1. Cumpărăturile de producte sau de mărfuri spre a se revinde, fie în natură, fie dupe ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea și cumpărarea, spre a se revinde, de obligațiuni ale Statului sau de alte titluri de credit circulând în comerț;

2. Vânzările de producte, vânzările și închirierile de mărfuri, în natură sau lucrate, și vânzările de obligațiuni ale Statului sau de alte titluri de credit circulând în comerț, când vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere;

3. Contractele de report asupra obligațiunilor de Stat sau a altor titluri de credit circulând în comerț;

4. Cumpărările și vânzările de părți sau de acțiuni ale societăților comerciale;

5. Orice întreprinderi de furnituri;

6. Întreprinderile de spectacole publice;

7. Întreprinderile de comisioane, agenții și oficiuri de afaceri;

8. Întreprinderile de construcții;

9. Întreprinderile de fabrici, de manufactură și imprimerie;

10. Întreprinderile de editură, librărie și obiecte de artă când altul decât autorul sau artistul vinde;

11. Operațiunile de bancă și schimb;

12. Operațiunile de mijlocire (samsărie) în afaceri comerciale;

13. Întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri pe apă sau pe uscat;

14. Cambiile și ordinele în producte sau mărfuri;

15. Construcția, cumpărarea, vânzarea și revânzarea de tot felul de vase pentru navigarea interioară și exterioară și tot ce privește la echiparea, armarea și aprovisionarea unui vas;

16. Expedițiile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime și toate contractele privitoare la comerțul pe mare și la navigație;

17. Asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor și asupra vieții;

18. Asigurările, chiar mutuale, contra riscurilor navigației;

19. Depozitele pentru cauză de comerț;

20. Depozitele în docuri și antrepozite, precum și toate operațiunile asupra recipiselor de depozit (warante) și asupra scrisurilor de gaj, liberate de ele.”

[6] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 333/2014, disponibilă pe site-ul www.legalis.ro (accesat la 30 august 2016).

[7] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Sent. nr. 90/2007, nepublicată.

[8] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 2053/2010, nepublicată.

[9] A se vedea Ordinul președintelui Institutului Național de Statistică privind actualizarea Clasificării activităților din economia națională – CAEN nr. 337/2007, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 293 din 3 mai 2007.

[10] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 2645/2014, nepublicată.

[11] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 144/2011, nepublicată.

[12] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Sent. nr. 377/2013, nepublicată.

[13] În privința polițiștilor, potrivit art. 45 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 360/2002 privind Statutul polițistului (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 440 din 24 iunie 2002), cu modificările și completările ulterioare, acestora le este interzis să efectueze, direct sau prin persoane interpuse, activități de comerț ori să participe la administrarea sau conducerea unor societăți comerciale, cu excepția calității de acționari.

Potrivit art. 16 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 96/2006 privind Statutul deputaților și al senatorilor (republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 49 din 22 ianuarie 2016), republicată, calitatea de deputat sau senator este incompatibilă cu funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor la societățile reglementate de Legea societăților nr. 31/1990 (republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1066 din 17 noiembrie 2004), republicată, cu modificările și completările ulterioare, inclusiv la bănci sau alte instituții de credit, la societățile de asigurare-reasigurare și la cele financiare, precum și la instituțiile publice.

[14] Directorii societăților pe acțiuni care au într-o anumită operațiune, direct sau indirect, interese contrare societății trebuie să îi înștiințeze despre aceasta pe ceilalți administratori și pe cenzori sau auditori interni și să nu ia parte la nicio deliberare privitoare la această operațiune, fiind răspunzători pentru daunele care au rezultat pentru societate [art. 152 alin. (1) raportat la art. 144³ alin. (1) și (4) din Legea societăților nr. 31/1990, republicată].

[15] I.L. Georgescu, apud M. Nicolae, Unificarea dreptului obligațiilor civile și comerciale, Editura Universul Juridic, București, 2015, p. 83.

[16] M. Nicolae, op. cit., p. 85.

[17] ,,Art. 3. Aplicarea generală a Codului civil

(1) Dispozițiile prezentului cod se aplică și raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și orice alte subiecte de drept civil.

(2) Sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere.

(3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activități organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.”

[18] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 409 din 10 iunie 2011.

[19] Potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 70/2011, noțiunea ,,profesionist” prevăzută la art. 3 C.civ. include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a codului menționat anterior.

[20] M. Nicolae, op. cit, p. 474.

[21] Spre exemplu, în cazul judecătorilor și procurorilor, constituie abatere disciplinară încălcarea prevederilor legale referitoare la incompatibilități și interdicții privind judecătorii și procurorii [art. 99 lit. b) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 826 din 13 septembrie 2005), republicată, cu modificările și completările ulterioare].

Deopotrivă, art. 25 din Legea nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcțiilor și demnităților publice, pentru modificarea și completarea Legii nr. 144/2007 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Integritate, precum și pentru modificarea și completarea altor acte normative (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 621 din 2 septembrie 2010) prevede:

„(1) Fapta persoanei cu privire la care s-a constatat că a emis un act administrativ, a încheiat un act juridic, a luat o decizie sau a participat la luarea unei decizii cu încălcarea obligațiilor legale privind conflictul de interese ori starea de incompatibilitate constituie abatere disciplinară și se sancționează potrivit reglementării aplicabile demnității, funcției sau activității respective, în măsura în care prevederile prezentei legi nu derogă de la aceasta și dacă fapta nu întrunește elementele constitutive ale unei infracțiuni.

(2) Persoana eliberată sau destituită din funcție potrivit prevederilor alin. (1) sau față de care s-a constatat existența conflictului de interese ori starea de incompatibilitate este decăzută din dreptul de a mai exercita o funcție sau o demnitate publică ce face obiectul prevederilor prezentei legi, cu excepția celor electorale, pe o perioadă de 3 ani de la data eliberării, destituirii din funcția ori demnitatea publică respectivă sau a încetării de drept a mandatului. Dacă persoana a ocupat o funcție eligibilă, nu mai poate ocupa aceeași funcție pe o perioadă de 3 ani de la încetarea mandatului. În cazul în care persoana nu mai ocupă o funcție sau o demnitate publică la data constatării stării de incompatibilitate ori a conflictului de interese, interdicția de 3 ani operează potrivit legii, de la data rămânerii definitive a raportului de evaluare, respectiv a rămânerii definitive și irevocabile a hotărârii judecătorești de confirmare a existenței unui conflict de interese sau a unei stări de incompatibilitate.

(3) Fapta persoanei cu privire la care s-a constatat starea de incompatibilitate sau de conflict de interese constituie temei, pentru eliberarea din funcție ori, după caz, constituie abatere disciplinară și se sancționează potrivit reglementării aplicabile demnității, funcției sau activității respective.

(4) Prin derogare de la dispozițiile legii speciale care reglementează răspunderea disciplinară, sancțiunile disciplinare care pot fi aplicate ca urmare a săvârșirii unor abateri dintre cele cuprinse în prezenta lege nu pot consta în mustrare sau avertisment.”

[22] Art. 7 din vechiul Cod comercial prevedea:

,,Sunt comercianți aceia care fac fapte de comerț, având comerțul ca o profesiune obișnuită, și societățile comerciale.”

[23] Cu titlu de exemplu, potrivit teoriei speculației, actul de comerț este cel care se face în scopul realizării de profit, speculând asupra transformării unei materii prime, a unor materiale etc., în produse de valoare superioară sau asupra circulației produselor.

Conform teoriei circulației, actul de comerț este un act de interpunere în circulația mărfurilor între producător și consumator; în acest caz, criteriul nu este scopul, ci obiectul actului.

În teoria întreprinderii, actul de comerț trebuie îndeplinit printr-o întreprindere; în această teorie criteriul privește o activitate metodic organizată, iar nu un act juridic sau o operațiune cu caracter izolat.

Potrivit teoriei mixte, preferată de jurisprudență, se apelează la o combinație între mai multe criterii, îndeosebi cel al profitului și al circulației, astfel încât actele de comerț (faptele de comerț) sunt acte juridice, fapte juridice și operațiuni economice prin care se realizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări ori prestarea de servicii sau o interpunere în circulația mărfurilor cu scopul de a obține profit (S.D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediția a VI-a, revăzută și adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2007, p. 32 – 33).

Această din urmă definiție a fost criticată de unii autori, arătându-se că omite întreprinderile, actele de comerț accesorii (mandatul comercial, gajul comercial, fideiusiunea unei obligații comerciale) și pe cele subiective, fiind inexactă și eclectică (M. Nicolae, op. cit., p. 79).