Andrei-Ioan DASCĂLU^*

Procuror – Parchetul de pe lângă

Judecătoria Moinești

ABSTRACT

The author discusses possible means for safeguarding the right granted by art. 118 of the Criminal Procedure Code, after hearing a witness that subsequently became a suspect or defendant, using as a starting point a ruling of the High Court of Cassation and Justice through which the request for a preliminary ruling to settle the legal issue was denied as inadmissible.

Key words: statement, witness, evidence.

Din perspectiva reglementării conținute de art. 118 din noul Cod de procedură penală (în continuare C.pr.pen.), dreptul martorului de a nu contribui la propria acuzare poate fi definit, în sens restrâns, prin strictă raportare la obligația negativă ce incumbă organelor judiciare de a nu folosi declarația dată în calitate de martor împotriva persoanei care a dobândit calitatea de suspect sau inculpat în aceeași cauză.

Cu titlu preliminar, se impune mențiunea că însuși conținutul acestui drept constituie un aspect controversat în doctrină, discuțiile vizând cu precădere posibilitatea martorului de a se prevala de un veritabil drept la tăcere^[1] și, în situația în care acesta este recunoscut, decelarea condițiilor și a limitelor exercitării sale. Obiectul prezentei expuneri pornește însă de la premisa existenței unor declarații de martor în cuprinsul cărora persoana audiată se autoincriminează, dobândind ulterior calitatea de suspect, iar apoi inculpat în cauză. Așadar, se pune problema identificării mijlocului procedural prin care se asigură respectarea dreptului conferit de art. 118 C.pr.pen., în situația în care martorul a dat în cursul urmăririi penale declarații apte să contribuie la propria acuzare.

Prin Decizia nr. 14/2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală^[2], a fost respinsă, ca inadmisibilă, sesizarea formulată de către Curtea de Apel Timișoara – Secția penală în Dosarul nr. 7.003/108/2016/a1, prin care se solicita pronunțarea unei hotărâri prealabile referitoare la mecanismul concret al aplicării dispozițiilor art. 118 C.pr.pen.^[3] coroborat cu cele ale art. 102 alin. (2) din același cod^[4]. Cu toate acestea, în urma punctelor de vedere exprimate de către instanțele judecătorești asupra chestiunii de drept supuse dezlegării, se pot identifica, în principiu, trei posibile soluții:

1. Excluderea probei în camera preliminară, însoțită de înlăturarea efectivă din dosar a acesteia.

Sub aspectul necesității înlăturării efective a declarațiilor autoincriminatoare de la dosar, se poate afirma că dreptul reglementat de art. 118 C.pr.pen. este deplin valorificat doar în situația în care acestea sunt îndepărtate în materialitatea lor de la dosar, astfel încât să se prevină formarea convingerii instanței de judecată prin asocierea involuntară a susținerilor defavorabile ale martorului devenit inculpat cu restul mijloacelor de probă administrate în cauză. S-a susținut atât faptul că excluderea probelor în materialitatea lor se realizează în baza dispoziției exprese a judecătorului de cameră preliminară în acest sens, cât și teza înlăturării lor automate, ca efect al constatării incidenței art. 118 C.pr.pen.

2. Excluderea probei prin dispoziția judecătorului de cameră preliminară, fără înlăturarea efectivă din dosar a acesteia.

Această opinie se întemeiază pe argumentul că declarația în cuprinsul căreia martorul devenit inculpat contribuie la propria acuzare reprezintă o probă nelegal obținută, prin nesocotirea art. 118 C.pr.pen., acest din urmă text legal urmând a fi în mod necesar interpretat în coroborare cu prevederile art. 100-101 alin. (1) și art. 102 alin. (2) și (4) C.pr.pen. Totodată, viciul de legalitate ar fi relevat tocmai de împrejurarea că proba este obținută printr-o formă de constrângere (depunerea jurământului și pericolul aplicării dispozițiilor ce incriminează mărturia mincinoasă).

3. Neluarea în seamă, la momentul evaluării probatoriului de către instanța de judecată, a declarațiilor prin care inculpatul a contribuit la propria acuzare, fără a fi necesară dispoziția de excludere a judecătorului de cameră preliminară ori înlăturarea efectivă din dosar a declarațiilor.

În contradicție cu teza anterior expusă, se poate susține că nu se impune intervenția judecătorului de cameră preliminară, întrucât, în ipoteza în care declarația martorului a fost legal și loial administrată, dobândirea ulterioară a calității de suspect sau inculpat nu atrage în mod retroactiv nelegalitatea declarației anterioare de martor, ci numai o imposibilitate de folosire a conținutului declarației împotriva acestuia. Astfel, ar opera doar „excluderea” valorii probante a susținerilor făcute în defavoare, în condițiile în care art. 118 C.pr.pen. interzice folosirea mijlocului de probă, ipoteză distinctă de sancțiunea excluderii, însă apropiată de „înlăturarea probelor” cu ocazia deliberărilor potrivit art. 403 alin. (1) lit. c) C.pr.pen.

Cu referire la prima opinie, considerăm că, în lipsa unei reglementări exprese a procedurii prin care un mijloc de probă urmează a fi înlăturat de la dosarul cauzei, este neîntemeiată susținerea potrivit căreia îndepărtarea acestuia se poate realiza în baza unei dispoziții a judecătorului de cameră preliminară, respectiv poate fi justificată de interpretarea literală a noțiunii de „excludere”. Totodată, art. 341 alin. (11) și art. 346 alin. (5) C.pr.pen. precizează că probele excluse nu pot fi avute în vedere la judecarea în fond a cauzei. Or, aceste dispoziții nu s-ar justifica decât în ipoteza în care declarațiile rămân în continuare atașate dosarului.

De asemenea, apreciem că îndepărtarea fizică a declarațiilor ar fi de natură a impieta asupra aflării adevărului în cauză, în măsura în care conțin, deopotrivă, afirmații neutre ori favorabile persoanei audiate. Deși se pot imagina soluții insolite, precum alterarea declarațiilor în vederea înlăturării exclusive a afirmațiilor defavorabile, este de netăgăduit că o asemenea soluție nu are temei în legislația procesual penală și poate angrena mecanismele răspunderii penale ori disciplinare.

În ceea ce privește cele două opinii subsecvente, suntem de părere că ambele susțineri sunt deficitare prin prisma faptului că nu recunosc existența unor nuanțări ce se impun, în condițiile în care raportul dintre art. 118 și art. 101-102 C.pr.pen. nu trebuie absolutizat. Simpla împrejurare că o declarație conține afirmații incriminatoare nu poate conduce eo ipso la concluzia nesocotirii dreptului consacrat de art. 118 C.pr.pen., însă în același timp nu se poate susține că nu se justifică în niciun caz intervenția judecătorului de cameră preliminară, cu motivarea că echitabilitatea procedurii poate fi salvgardată de către instanța de judecată la momentul evaluării probatoriului. Trebuie, în schimb, realizată o analiză a conduitei organelor judiciare prin prisma obligațiilor corelative ce le incumbă, iar, în măsura în care aceste obligații au fost încălcate, se impune excluderea probei, ca sancțiune subsumată nulității^[5].

În acest context, se poate susține, cu titlu general, că există două situații care justifică intervenția judecătorului de cameră preliminară:

A. În situația în care proba a fost ab initio obținută nelegal.

Pornind de la premisa recunoașterii în baza standardului convențional a unui drept (relativ) la tăcere al martorului, în măsura în care există o suspiciune rezonabilă cu privire la vinovăția sa, chiar dacă organele judiciare nu dispun efectuarea în continuare a urmăririi penale^[6], simpla împrejurare că persoana audiată a declarat sub jurământ un aspect ce poate fi folosit împotriva sa nu echivalează prin ea însăși cu o constrângere aptă să vicieze proba. În acest caz, organelor judiciare le incumbă obligația pozitivă ca, odată identificate suficiente indicii de fiabilitate ale susținerilor defavorabile^[7], să întrerupă audierea și să aducă la cunoștință martorului dreptul de a nu se acuza.

Or, doar în ipoteza în care organele judiciare omit îndeplinirea acestei obligații și continuă audierea cu preponderentă referire la împrejurările care îl incriminează pe martor se poate susține că există o constrângere (indirectă) de a se autoincrimina sub jurământ, care, dublată sau nu de alte mijloace neloiale enumerate de art. 101 C.pr.pen., pot justifica în concret excluderea probei în procedura camerei preliminare.

B. În situația în care, ulterior luării declarațiilor, există o folosire in peius a acestora.

Interdicția stipulată de art. 118 alin. (1) C.pr.pen. nu trebuie înțeleasă exclusiv prin raportare la momentul evaluării probatoriului de către instanța de judecată, fiind, deopotrivă, incidentă în activitatea organelor de urmărire penală. Prin urmare, acestea din urmă au obligația să se asigure că actele de urmărire penală subsecvente audierii martorului nu se întemeiază pe afirmațiile sale autoincriminatoare, iar obținerea ulterioară a unor mijloace de probă în acuzare nu s-a realizat în măsură determinantă în baza acestor afirmații. În cazul în care există astfel de acte procesuale^[8] sau probe derivate, se impune intervenția judecătorului de cameră preliminară pentru a sancționa nesocotirea dispozițiilor art. 118 alin. (1) C.pr.pen., fiind îndeobște necesară o determinare a întinderii încălcării dreptului la apărare și, implicit, delimitarea sferei actelor care urmează a fi desființate, operațiune ce nu se poate realiza de către instanța de judecată în faza evaluării probatoriului decât prin încălcarea principiului separării funcțiilor judiciare, consfințit de art. 3 C.pr.pen. În acest sens, prin Încheierea judecătorului de cameră preliminară din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție, pronunțată în dosarul nr. 2457/1/2016/a1, s-a dispus excluderea ca nelegală a declarației dată de către inculpatul T.L.M., în calitate de martor, la 2 martie 2016, și folosită ca mijloc de probă în acuzarea sa, precum și desființarea Ordonanței nr. 308/P/2015 din 21 martie 2016 prin care s-a dispus extinderea urmăririi penale și efectuarea în continuare a urmăririi penale față de suspectul T.L.M. pentru săvârșirea infracțiunii de folosire, în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informații prevăzută în art. 12 lit. b) teza a II-a din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție^[9], cu modificările și completările ulterioare, urmare a nelegalei administrări, în susținerea acuzării aduse împotriva sa, a declarației date de către acesta, la 2 martie 2016, în calitate de martor.

Se poate astfel concluziona că doar în situația în care martorul, deși înștiințat cu privire la dreptul de a nu se autoincrimina, a continuat să relateze împrejurări ce contribuie la acuzarea sa, iar organele judiciare nu au folosit declarațiile defavorabile pentru a-și întemeia actele de urmărire penală ulterioare ori în vederea obținerii de probe derivate, protecția persoanei vizate de cercetări se poate asigura prin nevalorificarea acestor susțineri la momentul evaluării probatoriului de către instanța de judecată, fără a fi necesară intervenția judecătorului de cameră preliminară.

NOTA REDACȚIEI

Prin Decizia Curții Constituționale a României nr. 22/2018[10], s-a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 102 alin. (3) C.pr.pen., constatându-se că acestea sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „excluderea probei“, din cuprinsul lor, se înțelege și eliminarea mijloacelor de probă din dosarul cauzei[11].

De subliniat că, începând cu data de 26 februarie 2018, dispozițiile art. 102 alin. (3) C.pr.pen., în măsura în care prin sintagma „excluderea probei“, din cuprinsul lor, nu se înțelege și eliminarea mijloacelor de probă din dosarul cauzei, se suspendă de drept, urmând să-și înceteze efectele juridice începând cu data de 12 aprilie 2018, dacă legiuitorul nu intervine pentru modificarea prevederilor atacate.

* e-mail: andreiioandascalu@gmail.com.

[1] În sensul existenței unui drept al martorului la tăcere, care trebuie însă conciliat cu obligația legală de a da declarații în calitate de martor, a se vedea V. Constantinescu, în ,,Codul de procedură penală. Comentariu pe articole”, de M. Udroiu (coordonator), ediția I, Editura C.H. Beck, București, 2015, p. 391. În sens contrar, art. 118 C.pr.pen. neinstituind o excepție de la obligașia de a spune adevărul, a se vedea N. Volonciu, A. Uzlău (coordonatori), Noul Cod de procedură penală comentat, ediția a II-a, Editura Hamangiu, București, 2015, p. 303.

[2] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 488 din 28 iunie 2017.

[3] ,,Art. 118. Dreptul martorului de a nu se acuza

Declarația de martor dată de o persoană care, în aceeași cauză, anterior declarației a avut sau, ulterior, a dobândit calitatea de suspect ori inculpat nu poate fi folosită împotriva sa. Organele judiciare au obligația să menționeze, cu ocazia consemnării declarației, calitatea procesuală anterioară.”

[4] ,,Art. 102. Excluderea probelor obținute în mod nelegal

[…]

(2) Probele obținute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal.

[…]”

[5] În acest sens, a se vedea M. Udroiu (coordonator), op. cit., p. 324.

[6] Idem, p. 392.

[7] Astfel încât martorul să nu urmărească, în fapt, neîndeplinirea obligației de a spune adevărul cu privire la împrejurări neutre, însă esențiale pentru soluționarea cauzei.

[8] De pildă, extinderea urmăririi penale, efectuarea în continuare a urmăririi penale, punerea în mișcare a acțiunii penale față de martorul devenit suspect/inculpat.

[9] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000.

[10] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 177 din 26 februarie 2018.

[11] Analiza acestei decizii va fi făcută ulterior în prezentul număr al revistei, la p.   282-287.