Tentativa la infracțiunea de abuz în serviciu. Neconstituționalitate

ABSTRACT

The provisions of art. 15 of Law no. 78/2000 on the prevention, detection and sanctioning of corruption offenses, in relation to art. 132 of the same normative act, in relation to the crime of abuse of office, are unconstitutional.

Keywords: abuse of office, unconstitutionality, attempt.

Decizia C.C.R. Actul normativ vizat Dispoziții criticate Obiectul cauzei
Dec. C.C.R. nr. 458/2017 Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție Art. 15 raportat la art. 132, cu referire la infracțiunea de abuz în serviciu Excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, raportate la art. 132 din același act normativ, cu referire la infracțiunea de abuz în serviciu

În Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 890 din 13 noiembrie 2017, a fost publicată Decizia Curții Constituționale a României (în continuare Dec. C.C.R.) nr. 458/2017 privind excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție[1], cu modificările și completările ulterioare, raportate la art. 132 din același act normativ, cu referire la infracțiunea de abuz în serviciu.

Obiectul excepției de neconstituționalitate îl constituie dispozițiile:

– Art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu următorul conținut:

,,În cazul infracțiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcției, dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

– Art. 15 din Legea nr. 78/2000, cu următorul conținut:

,,Tentativa la infracțiunile prevăzute în prezenta secțiune se pedepsește.” 

Dec. C.C.R. nr. 458/2017 – dispozitiv:

Prin Dec. nr. 458/2017, Curtea Constituțională a României a admis excepția de neconstituționalitate ridicată de către R.S., în dosarul nr. 1.590/110/2014 al C. Ap. Alba Iulia – S. pen., și a constatatdispozițiile art. 15 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, raportate la art. 132 din același act normativ, cu referire la infracțiunea de abuz în serviciu, sunt neconstituționale.

 

Argumentele C.C.R.:

Potrivit art. 15 din noul Cod penal (în continuare C.pen.), infracțiunea este fapta prevăzută de legea penală, săvârșită cu vinovăție, nejustificată și imputabilă persoanei care a săvârșit-o, aceasta fiind singurul temei al răspunderii penale. În doctrină s-a arătat că, din punct de vedere material, infracțiunea constituie o activitate care uneori implică o desfășurare atât în timp, cât și în spațiu, adică o succesiune de mai multe acțiuni ce tind către producerea unei modificări în lumea externă – urmările infracționale. Între momentul în care în psihicul infractorului se schițează ideea comiterii infracțiunii și acela în care are loc consumarea acesteia pot exista mai multe etape ale lui iter criminis.

Astfel, tentativa este forma de infracțiune care se situează în faza de executare a infracțiunii, între începutul executării acțiunii ce constituie elementul material al laturii obiective și producerea rezultatului socialmente periculos. În acest sens, dispozițiile art. 32 alin. (1) C.pen. prevăd că ,,tentativa constă în punerea în executare a intenției de a săvârși infracțiunea, executare care a fost însă întreruptă sau nu și-a produs efectul”. Din perspectiva răspunderii penale, tentativa este privită tot ca o formă a infracțiunii, deoarece rezultatul nu se va produce fie datorită întreruperii actului de executare, fie datorită altor împrejurări, când actul de executare a fost efectuat în întregime.

Ca și în cazul infracțiunii consumate, pentru a putea fi constatată existența formei tentate a infracțiunii, este nevoie de îndeplinirea anumitor condiții care decurg din dispozițiile legale în materie. Prima condiție se referă la existența unei hotărâri de a săvârși infracțiunea, astfel cum reiese din prima teză a alin. (1) al art. 32 C.pen., care prevede că tentativa constă în punerea în executare ,,a intenției de a săvârși infracțiunea”. Din aceleași dispoziții legale rezultă că o a doua condiție ce trebuie îndeplinită este aceea referitoare la punerea în executare a hotărârii infracționale, textul legal precizând că ,,tentativa constă în punerea în executare” a intenției de a săvârși infracțiunea. Astfel, tentativa este caracterizată de începerea punerii în executare a hotărârii infracționale, adică de realizarea acțiunii ce constituie elementul material al laturii obiective. În ceea ce privește a treia condiție, aceasta se referă fie la întreruperea executării, cu consecința neproducerii rezultatului, fie la executarea până la capăt a rezoluției infracționale, dar la o neproducere a rezultatului. Este de menționat că neproducerea rezultatului se circumscrie liniei de demarcație între infracțiunea consumată și infracțiunea în formă tentată (tentativa la infracțiune).

În doctrină s-a apreciat că tentativa poate fi clasificată, după criteriul gradului de realizare a acțiunii, în tentativă întreruptă (simplă, neterminată, imperfectă) și tentativă terminată (perfectă, completă), iar după criteriul cauzelor care determină neproducerea rezultatului, în tentativă proprie și tentativă improprie. Tentativa întreruptă se caracterizează prin punerea în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea, executare care se întrerupe și rezultatul nu se produce. Tentativa terminată constă în punerea în executare a hotărârii de a săvârși o infracțiune, executare care a fost dusă până la capăt, iar rezultatul nu se produce. Tentativa improprie se caracterizează prin punerea în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea, executare care este realizată în întregime, dar producerea rezultatului nu a fost posibilă din cauza insuficienței sau defectuozității mijloacelor folosite ori din cauza împrejurării că în timpul când s-au săvârșit actele de executare obiectul lipsea de la locul unde făptuitorul credea că se află. În fine, se reține tentativa proprie atunci când, sub aspectul mijloacelor folosite de către făptuitor și al obiectului material, existau toate condițiile pentru ca executarea începută să poată fi terminată și rezultatul să se producă, dar acesta nu s-a produs.

Tentativa nu este posibilă în ceea ce privește toate infracțiunile fie din cauza elementului subiectiv, fie a celui material. Astfel, este unanim acceptat faptul că, din perspectiva elementului subiectiv, tentativa nu este posibilă la infracțiunile ce se săvârșesc din culpă și la cele praeterintenționate, iar, din perspectiva elementului material, tentativa nu este posibilă la infracțiunile ce presupun o inacțiune, la cele ce presupun o executare promptă și la cele de obicei.

Din perspectiva incriminării și a sancționării tentativei, potrivit art. 33 alin. (1) C.pen., ,,tentativa se pedepsește numai când legea prevede în mod expres aceasta”.

În acest context, se observă că Legea nr. 78/2000, în varianta inițială, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, cuprindea în secțiunea a 3-a a capitolului III, cu denumirea marginală ,,Infracțiuni asimilate infracțiunilor de corupție”, art. 10-16, pedepsirea tentativei la infracțiunile prevăzute în această secțiune fiind reglementată în art. 15. Ulterior, art. 132 a fost introdus în cuprinsul secțiunii a 3-a a capitolului III din Legea nr. 78/2000 prin art. unic pct. 1 din Legea nr. 521/2004[2] privind modificarea și completarea Legii nr. 78/2000. Dispozițiile art. 132 au fost modificate prin art. 79 pct. 9 din Legea nr. 187/2012[3] pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, motivat de faptul că, în prezent, în art. 297 C.pen., cu denumirea marginală ,,Abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice și de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite (art. 246, 247 și 248) în Codul penal anterior (în continuare C.pen. din 1969).

Astfel, în momentul introducerii dispozițiilor art. 132 în cuprinsul Legii nr. 78/2000, legiuitorul a analizat ansamblul legislativ, iar prin nemodificarea dispozițiilor art. 15, în sensul excluderii de la sancționare a tentativei infracțiunii nou-introduse, a avut în vedere o aplicare a acestora în ceea ce privește toate infracțiunile din secțiunea a 3-a a capitolului III al Legii nr. 78/2000, deci, și în ceea ce privește infracțiunea prevăzută în art. 132.

Cu referire la Legea nr. 78/2000, prin Dec. C.C.R. nr. 405/2016[4] (paragr. 42), s-a statuat că acest act normativ constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire și sancționare a faptelor de corupție și se aplică unei categorii de persoane clar circumstanțiate de legiuitor încă din primul articol al legii. S-a constatat că infracțiunea prevăzută în dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 reprezintă, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu, care are o variantă tip prevăzută în dispozițiile art. 297 C.pen.

În contextul celor reținute prin Dec. C.C.R. nr. 405/2016, precitată, paragr. 42, se observă că, prin Decizia nr. 1/2015[5], Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că dispozițiile art. 308 C.pen. reprezintă o variantă atenuată a infracțiunii de delapidare prevăzute în art. 295 din același cod. Având în vedere aceste aspecte, aplicând mutatis mutandis raționamentul juridic reținut de către instanța supremă și în ceea ce privește infracțiunea de abuz în serviciu, dispozițiile art. 308 C.pen. reprezintă o variantă atenuată și a infracțiunii prevăzute în art. 297 din același cod. În egală măsură, dispozițiile art. 309 C.pen. reprezintă o variantă agravată a infracțiunii de abuz în serviciu.

Așa fiind, infracțiunea prevăzută în dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 nu se circumscrie nici variantei atenuate, nici celei agravate a infracțiunii de abuz în serviciu.

În consecință, analiza existenței infracțiunii prevăzute în art. 132 din Legea nr. 78/2000 trebuie să pornească de la dispozițiile referitoare la infracțiunea de abuz în serviciu (a se vedea, în același sens, Dec. C.C.R. nr. 405/2016, precitată), elementele constitutive ale acesteia fiind cele prevăzute în art. 297 alin. (1) C.pen., la care se adaugă condiția obținerii pentru sine ori pentru altul a unui folos necuvenit.

În doctrină s-a precizat că norma penală specială are o structură dihotomică, fiind alcătuită din dispoziție și sancțiune. Dispoziția are în vedere interzicerea sau impunerea unei anumite acțiuni sau inacțiuni, iar sancțiunea constă în pedeapsa ce urmează a se aplica în cazul nerespectării dispoziției. Cu alte cuvinte, dispoziția normei penale este reprezentată de regula de conduită pe care legiuitorul o cere a fi respectată destinatarilor legii penale, fiind exprimată prin descrierea acțiunii sau inacțiunii incriminate.

După conținutul normelor se face distincția între norme juridice penale complete (unitare) și norme penale divizate. Primele dintre acestea sunt reprezentate de acele norme care, în conținutul lor, au prevăzute integral atât dispoziția, cât și sancțiunea. Normele penale divizate sunt acele norme din conținutul cărora lipsește fie dispoziția sau o parte din aceasta, fie sancțiunea, elemente care se regăsesc în alte texte ale aceluiași act normativ ori în acte normative distincte. Din categoria normelor penale divizate fac parte și normele penale de trimitere, și cele de referire, acestea fiind norme incomplete sub aspectul dispoziției sau sancțiunii, care necesită completarea lor cu elemente din alte norme. Astfel, prin tehnica trimiterii la o altă reglementare, între cele două norme juridice (cea completă și cea incompletă, de trimitere) se realizează o strânsă legătură în plan normativ, norma completă devenind suportul juridic al celei de trimitere.

Mai mult, potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 187/2012, ,,atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage și modificarea normei incomplete”. Astfel, în noua concepție a legiuitorului, norma de trimitere nu mai are un caracter independent față de norma de la care a împrumutat elementul completator, astfel că norma juridică de trimitere nu mai este aptă de a funcționa independent, ci doar în strânsă legătură cu norma completă, la care face trimitere și care conține elementul împrumutat (pentru aceeași concluzie, a se vedea Dec. C.C.R. nr. 405/2016, precitată, paragr. 88).

Având în vedere aceste considerente de principiu, se observă că dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 dispun că, în cazul infracțiunii de abuz în serviciu [astfel cum aceasta este configurată de art. 297 alin. (1) C.pen.], dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime. În continuare, se mai observă că infracțiunea de abuz în serviciu este reglementată de dispozițiile art. 297 C.pen., care la alin. (1) prevăd că fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește prin încălcarea legii (a se vedea Dec. C.C.R. nr. 405/2016, precitată) și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Din analiza dispozițiilor sus-menționate rezultă că norma prevăzută în art. 297 alin. (1) C.pen. reprezintă o normă completă, în structura sa putând fi identificate atât dispoziția – nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește prin încălcarea legii (a se vedea Dec. C.C.R. nr. 405/2016, precitată) –, cât și sancțiunea – pedeapsa închisorii de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică. Spre deosebire de art. 297 alin. (1) C.pen., art. 132 din Legea nr. 78/2000 conține o trimitere la infracțiunea de abuz în serviciu, adăugându-se de către legiuitor o circumstanțiere specială, acea a obținerii de către funcționarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit. Așa fiind, se observă că dispozițiile art. 132 din legea sus-menționată nu conțin în cuprinsul lor dispoziția necesară existenței unei norme penale complete, iar în ceea ce privește sancțiunea acestea fac referire la limitele speciale ale pedepsei pentru infracțiunea de abuz în serviciu, care se majorează cu o treime. Cu alte cuvinte, în cuprinsul dispozițiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000 legiuitorul nu a descris o faptă distinctă, cu o configurație proprie, ci a făcut trimitere la dispoziția și pedeapsa cuprinsă în art. 297 C.pen.

Astfel, reglementarea cuprinsă în art. 297 C.pen. întregește conținutul normei de trimitere, reprezentată de către art. 132 din Legea nr. 78/2000, prima dispoziție legală devenind suportul juridic al celei de-a doua. Cu alte cuvinte, infracțiunea prevăzută în dispozițiile art. 132 din legea     sus-menționată prezintă trăsăturile constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu la care se adaugă condiția referitoare la obținerea de către funcționarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit. Concluzia ce se impune, din economia modului de reglementare a dispozițiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000, este aceea că pentru a deveni aplicabile aceste dispoziții este necesar să se constate mai întâi că faptele săvârșite întrunesc toate elementele de structură ale conținutului variantei-tip descrise de art. 297 C.pen.

Este de menționat că situația premisă ce stă la baza infracțiunii prevăzute în dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 presupune întotdeauna constatarea întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în forma sa tip. Doar după constatarea existenței infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip se poate trece la analiza îndeplinirii condiției speciale referitoare la urmarea imediată a acestei fapte, respectiv condiția ca subiectul activ al infracțiunii să fi obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit. Această concluzie este susținută și de faptul că în jurisprudența sa, analizând constituționalitatea noțiunii de ,,folos necuvenit”, instanța constituțională nu a realizat o suprapunere a elementului ,,pagubă” (regăsit în art. 297 C.pen.) cu cel de ,,folos necuvenit” (regăsit în dispozițiile art. 132 din legea sus-menționată) în sensul aprecierii că cele două reprezintă noțiuni ce se asimilează. Dimpotrivă, Curtea Constituțională a României a analizat separat cele două elemente, tocmai pentru că acestea au o existență de sine stătătoare în contextul săvârșirii infracțiunii. Cu alte cuvinte, producerea pagubei, deși uneori se poate converti într-un folos necuvenit, nu este întotdeauna echivalentă cu obținerea acestui folos. De asemenea, cele două elemente nu se exclud reciproc, ci, din contră, doar după constatarea întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în forma sa tip, care presupune cauzarea pagubei sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se poate trece la a se constata dacă s-a obținut de către funcționar un folos necuvenit, fiind, în consecință, săvârșită infracțiunea prevăzută art. 132 din Legea nr. 78/2000. Dacă s-ar considera în mod contrar, s-ar ajunge la situația în care ori de câte ori prin săvârșirea faptei s-a creat o pagubă, s-ar considera că s-a realizat și un folos necuvenit, astfel că infracțiunea de abuz în serviciu nu    s-ar mai săvârși decât în forma prevăzută în dispozițiile art. 132 din legea sus-menționată și niciodată în varianta-tip prevăzută în art. 297 C.pen.

În ceea ce privește infracțiunea prevăzută în art. 248 C.pen. din 1969, în doctrină s-a arătat că aceasta se consumă în varianta constând într-o acțiune în momentul în care se realizează îndeplinirea în mod defectuos a actului și se produce urmarea periculoasă a faptei, iar atunci când elementul material constă într-o inacțiune, în momentul expirării termenului în care trebuie efectuat actul având ca urmare fie o tulburare însemnată a bunului mers al unității, fie o pagubă cauzată patrimoniului acesteia. Astfel, literatura de specialitate a relevat că fapta de abuz în serviciu este susceptibilă de acte pregătitoare și tentativă în modalitatea constând într-o acțiune.

Așa fiind, luând în considerare că, în anumite modalități, neprecizate însă de doctrină, infracțiunea de abuz în serviciu este susceptibilă de tentativă, situație care ar putea sta la baza sancționării tentativei și în cazul infracțiunii prevăzute în art. 132 din Legea nr. 78/2000, urmează să ne îndreptăm atenția asupra mai multor aspecte.

Primul aspect vizează elementul material al variantei-tip a infracțiunii de abuz în serviciu, care constă într-o acțiune – îndeplinirea actului prin încălcarea legii –, dar și într-o inacțiune – neîndeplinirea unui act. Așa cum s-a precizat mai sus, în doctrină s-a arătat că fapta de abuz în serviciu este susceptibilă de tentativă în modalitatea constând într-o acțiune. În ceea ce privește săvârșirea unei infracțiuni printr-o inacțiune, se constată că legiuitorul a reglementat, în cadrul art. 17 C.pen.[6], săvârșirea infracțiunii comisive prin omisiune, anterior aceasta fiind recunoscută de doctrina și practica judiciară, nefiind însă legal consacrată. În doctrină s-a arătat că, potrivit dispozițiilor art. 17 C.pen., sunt susceptibile de a fi săvârșite prin inacțiune numai infracțiunile comisive care presupun producerea unui rezultat material explicit în norma de incriminare. Cu toate acestea, doctrina a relevat faptul că nu toate infracțiunile comisive care presupun producerea unui rezultat se pot considera săvârșite și prin omisiune. În acest sens, s-a precizat că infracțiunile comisive care pot fi săvârșite prin omisiune sunt acele infracțiuni de rezultat, adică cele care produc un rezultat material, la care omisiunea echivalentă acțiunii nu este expres prevăzută în norma de incriminare.

Or, dispoziția ce reglementează varianta-tip a infracțiunii de abuz în serviciu prevede expres omisiunea echivalentă acțiunii – neîndeplinirea unui act – ca modalitate distinctă de săvârșire a acestei infracțiuni. Astfel, concluzia care se impune este că în varianta comisivă infracțiunea de abuz în serviciu nu poate fi săvârșită printr-o omisiune.

În acest context, se observă că dispozițiile art. 15 din Legea nr. 78/2000 prevăd că tentativa la infracțiunea prevăzută în art. 132 din același act normativ se pedepsește, fără a se face nicio distincție în funcție de modalitățile de săvârșire a infracțiunii de abuz în serviciu. Astfel, potrivit principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, atunci când legiuitorul nu face el singur distincția între anumite elemente avute în vedere în momentul legiferării, interpretul nu poate realiza această distincție (în același sens: Dec. C.C.R. nr. 355/2007[7]; Dec. C.C.R. nr. 305/2016[8]). Principiul anterior menționat este aplicabil indiferent de caracterul normei supuse interpretării sau de materia în care aceasta a fost adoptată. În acest sens, în practica judiciară s-a relevat că: ,,Acolo unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, chiar dacă este în discuție o zonă normativă specială (…). Astfel, (…), formulării generale a textului îi corespunde o aplicare în aceeași măsură generală, neputând fi introduse distincții dacă legea nu le încorporează”[9].

Mergând mai departe, este de menționat că, în egală măsură, interpretarea unei dispoziții de lege trebuie întotdeauna să plece de la premisa că aceasta a fost adoptată în scopul aplicării ei. Astfel, unul dintre principiile fundamentale ale interpretării normelor juridice este acela potrivit căruia actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat, ceea ce semnifică faptul că o normă juridică trebuie interpretată în sensul care să permită aplicarea ei, și nu în acela în care să o înlăture (Dec. C.C.R. nr. 470/2005[10]). Acest fapt presupune că legiuitorul, adoptând dispozițiile art. 15 din Legea nr. 78/2000, a apreciat că se impune o sancționare a tentativei la infracțiunea anterior menționată, chiar și în modalitatea ce presupune o inacțiune a subiectului activ. Așa fiind, aplicând cele două principii anterior menționate, concluzia care se impune este că legiuitorul, prin modul de reglementare a dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 78/2000, a urmărit o incriminare și o sancționare a infracțiunii prevăzute în art. 132 din același act normativ în formă tentată, atât pentru modalitatea săvârșirii printr-o acțiune, cât și în modalitatea săvârșirii acesteia printr-o inacțiune.

Pe de altă parte, este unanim admis faptul că există infracțiuni care, fie din cauza elementului subiectiv, fie din cauza celui material, nu pot fi săvârșite în forma tentativei, una dintre acestea fiind și infracțiunea ce presupune o inacțiune. Or, prin sancționarea tentativei la infracțiunea prevăzută în dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000, chiar și în modalitatea ce presupune o inacțiune a subiectului activ, legiuitorul a permis organului judiciar să analizeze, în fapt, un element subiectiv, neexteriorizat, al persoanei în cauză, ceea ce creează premisele realizării unei aprecieri subiective și, în consecință, discreționare. Altfel, prin modul de reglementare se ajunge la situația în care un adevăr unanim admis, acela al imposibilității comiterii unei tentative în cazul unei infracțiuni săvârșite în modalitatea inacțiunii, este contrazis prin prescripția normativă.

Al doilea aspect analizat pornește de la premisa că pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute în art. 132 din Legea nr. 78/2000 este necesară consumarea infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip și obținerea de către funcționarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit. Se va analiza în ce măsură, față de modul de reglementare al acesteia și față de formularea dată de legiuitor art. 15 din legea sus-menționată, infracțiunea prevăzută în art. 132 din același act normativ este susceptibilă de tentativă, urmând să se distingă trei ipoteze.

Plecând de la ideea de bază că infracțiunea prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000 presupune ca situație premisă infracțiunea consumată de abuz în serviciu în varianta-tip, se observă că, în ipoteza în care fapta a privit îndeplinirea cu încălcarea legii a actului de serviciu, dar paguba sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice nu s-a produs, nu ne putem afla în situația verificării existenței eventualului folos necuvenit. Se constată că situația descrisă constituie o tentativă la infracțiunea de abuz în serviciu în   varianta-tip prevăzută în art. 297 C.pen., tentativă care însă nu se pedepsește.

Cea de-a doua ipoteză supusă analizei este aceea a consumării infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip, respectiv se reține încălcarea legii prin actul îndeplinit în exercitarea atribuțiilor de serviciu și cauzarea pagubei sau a vătămării drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, dar nu se obține folosul necuvenit. Se constată că, în acest caz, legiuitorul, prin norma criticată, pune pe același plan săvârșirea tentativei, din perspectiva infracțiunii prevăzute în art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu fapta în formă consumată, din perspectiva infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip prevăzută în art. 297 C.pen.

A treia ipoteză este aceea a consumării infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip, precum și obținerea folosului necuvenit, condiție prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000. Se observă că, în această situație, ne găsim însă în fața săvârșirii infracțiunii prevăzute în art. 132 din același act normativ în varianta consumată.

În fine, analizând un ultim aspect, se observă că dispozițiile art. 15 din Legea nr. 78/2000 au în vedere sancționarea tentativei la infracțiunile prevăzute în art. 10, 11, 12, 13, 131 și 132 din același act normativ. Prin dispozițiile art. 10-13 din Legea nr. 78/2000, legiuitorul a incriminat săvârșirea unor infracțiuni calificate prin scop, astfel cum se precizează în înseși textele legale. În acest sens, legiuitorul menționează că infracțiunea este săvârșită ,,în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite” (art. 10, art. 12, art. 13) sau ,,dacă fapta este de natură a-i aduce direct sau indirect un folos necuvenit” (art. 11). Aceasta presupune că oricare dintre acțiunile ce formează elementul material al infracțiunii se realizează în scopul prevăzut de lege, în acest caz fapta comițându-se numai cu intenție directă, calificată prin scopul urmărit. Literatura de specialitate a reținut că tentativa este posibilă la toate faptele din această categorie.

Mai mult, infracțiunile prevăzute în art. 10-13 din Legea nr. 78/2000 sunt norme juridice penale complete (unitare), în structura acestora putând fi identificate atât dispoziția, cât și sancțiunea. Astfel, analiza existenței infracțiunii în forma consumată ori în cea tentată nu presupune coroborarea acestor norme cu alte dispoziții de drept penal prin care sunt reglementate variante-tip ale acestor infracțiuni. Spre deosebire de aceste infracțiuni, aceea cuprinsă în art. 132 din Legea nr. 78/2000, pe de o parte, reprezintă o infracțiune de rezultat, nefiind calificată prin scop, iar, pe de altă parte, presupune existența unei condiții – obținerea de către funcționarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit – a cărei îndeplinire, dacă și celelalte elemente constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în variant-tip sunt îndeplinite, determină constatarea săvârșirii infracțiunii prevăzute de acesta în formă consumată.

Având în vedere cele expuse anterior, se observă că, deși legiuitorul a reglementat pedepsirea formei tentate, tocmai prin modul în care este reglementată infracțiunea prevăzută în dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000, forma tentată a acestei infracțiuni se identifică întotdeauna cu infracțiunea consumată de abuz în serviciu în varianta-tip prevăzută în art. 297 C.pen. Prin urmare, această situație juridică pune probleme din perspectiva clarității și previzibilității legii și implicit a aplicării dispozițiilor de lege criticate. Astfel, aceeași faptă poate fi considerată atât varianta tentată a unei infracțiuni, cât și varianta consumată a altei infracțiuni, cu consecințe diferite în planul tratamentului sancționator și al competenței materiale a organelor judiciare, deoarece norma legală permite ca persoanei ce a săvârșit fapta respectivă să îi poată fi aplicate fie prevederile ce reglementează varianta-tip a infracțiunii de abuz în serviciu, fie prevederile ce reglementează infracțiunea prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 33 alin. (2) C.pen.[11] Or, această modalitate de reglementare, care permite autorităților să aplice legea penală într-o manieră subiectivă, lăsând acestora posibilitatea alegerii normei legale pentru aplicarea sa la un caz concret, contravine prevederilor constituționale ale art. 1 alin. (5), sub aspectul respectării principiului legalității. Și în situația în care persoana în cauză ar fi obținut consiliere juridică în această privință, tot nu ar fi putut cunoaște pedeapsa aplicabilă faptei săvârșite, în condițiile în care această faptă poate constitui, potrivit legii, atât varianta-tip a unei infracțiuni, cât și forma tentată a altei infracțiuni. Așa fiind, acest fapt determină imposibilitatea persoanei în cauză de a-și adapta conduita la prescripția normativă.

Cu privire la condițiile de calitate a actului normativ, în jurisprudența sa, de exemplu prin Dec. nr. 363/2015[12], instanța constituțională a statuat cu valoare de principiu că dispozițiile art. 23 alin. (12) din Constituția României, republicată (denumită în continuare Constituția), impun garanția reglementării prin lege a incriminării faptelor și stabilirea sancțiunii corespunzătoare și, în mod implicit, obligația în sarcina legiuitorului de a adopta legi care să respecte cerințele de calitate ale acestora, care se circumscriu principiului legalității prevăzut la art. 1 alin. (5) din Constituție. Având în vedere jurisprudența proprie [de pildă: Dec. nr. 259/2016[13], paragr. 18; Dec. nr. 363/2015[14], paragr. 17 și 18] și aceea a Curții Europene a Drepturilor Omului [de exemplu: Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în cauza Cantoni contra Franței, paragr. 29; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunțată în cauza Dragotoniu și Militaru-Pidhorni contra României, paragr. 33 și 34; Hotărârea din 12 februarie 2008, pronunțată în cauza Kafkaris contra Ciprului, paragr. 140; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunțată în cauza Sud Fondi SRL și alții contra Italiei, paragr. 107 și 108] referitoare la condițiile pe care o lege trebuie să le îndeplinească pentru a fi conformă Constituției și Convenției europene pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale (denumită în continuare Convenția), o lege îndeplinește condițiile calitative impuse atât de Constituție, cât și de Convenție, numai dacă norma este enunțată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își adapteze conduita în funcție de aceasta, astfel încât, apelând la nevoie la consiliere de specialitate în materie, el să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, față de circumstanțele speței, consecințele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă și să își corecteze conduita. Totodată, luând în considerare principiul generalității legilor, poate să fie dificil să se redacteze legi de o precizie totală și că o anumită suplețe poate chiar să se dovedească de dorit, suplețe care nu trebuie să afecteze însă previzibilitatea legii.

Or, atingerea de către stat a unor obiective, chiar și atunci când acestea sunt de interes general și necesare, nu se poate face decât cu respectarea Constituției, care, potrivit art. 1 alin. (5), este obligatorie. Astfel, nu se poate pretinde unui subiect de drept să respecte o lege care nu este clară, precisă, previzibilă și accesibilă, întrucât acesta nu își poate adapta conduita în funcție de ipoteza normativă a legii; tocmai, de aceea, autoritatea legiuitoare, Parlamentul sau Guvernul, după caz, are obligația de a edicta norme care să respecte trăsăturile mai sus arătate (Dec. C.C.R. nr. 363/2015[15], paragr. 31).

 

Notă aprobativă:

1. Într-adevăr, tentativa la infracțiunile omisive nu este posibilă, din cauza specificului elementului material; neîndeplinirea obligației de a face semnifică consumarea infracțiunii[16]. În afară de acestea, tentativa nu este posibilă nici la infracțiunile de execuție promptă, de consumare anticipată, de obicei și continue[17].

2. Infracțiunea de abuz în serviciu este una comisivă, care se poate realiza atât printr-o acțiune – îndeplinirea unui act prin încălcarea legii –, cât și printr-o inacțiune – neîndeplinirea unui act prin încălcarea legii.

Infracțiunea sus-menționată este susceptibilă de tentativă numai în modalitatea constând într-o acțiune.

3. În cazul faptei prevăzute în art. 297 C.pen., tentativa nu este incriminată, pe când, în cazul celei prevăzute în art. 132 din Legea nr. 78/2000, da. Este evidentă inconsistența legislativă. Atât timp cât cea de-a doua faptă incriminată este construită pe scheletul celei dintâi, atunci toate formele (ale actelor pregătitoare, ale tentativei, ale consumării, ale epuizării) trebuie să fie identice, și nu diferite.

4. Infracțiunea de abuz în serviciu prevăzută în art. 297 C.pen. are o formă atenuată (art. 308 C.pen.[18]) și două forme agravate (art. 309 C.pen.[19], respectiv 132 din Legea nr. 78/2000)[20].


[1] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000.

[2] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.123 din 29 noiembrie 2004.

[3] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

[4] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 517 din 8 iulie 2016.

[5] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 105 din 10 februarie 2015.

[6] ,,Art. 17. Săvârșirea infracțiunii comisive prin omisiune

Infracțiunea comisivă care presupune producerea unui rezultat se consideră săvârșită și prin omisiune, când:

a) există o obligație legală sau contractuală de a acționa;

b) autorul omisiunii, printr-o acțiune sau inacțiune anterioară, a creat pentru valoarea socială protejată o stare de pericol care a înlesnit producerea rezultatului.

[7] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 318 din 11 mai 2007.

[8] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 485 din 29 iunie 2016.

[9] Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul competent să judece recursul în interesul legii, Dec. nr. 10/2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 495 din 19 iulie 2012.

[10] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 996 din 10 noiembrie 2005.

[11] ,,Art. 33. Pedepsirea tentativei

[…]

(2) Tentativa se sancționează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea consumată, ale cărei limite se reduc la jumătate. Când pentru infracțiunea consumată legea prevede pedeapsa detențiunii pe viață, iar instanța s-ar orienta spre aceasta, tentativa se sancționează cu pedeapsa închisorii de la 10 la 20 de ani.

[12] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 495 din 6 iulie 2015.

[13] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 629 din 17 august 2016.

[14] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 495 din 6 iulie 2015.

[15] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 495 din 6 iulie 2015.

[16] Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea generală conform noului Cod penal, ediția 3, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2017, p. 84.

[17] Idem, p. 84-85.

[18] ,,Art. 308. Infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane

(1) Dispozițiile art. 289-292, 295, 297-300 și art. 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice (sublinierea noastră – Gh. Ivan).

(2) În acest caz, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime.

[19] ,,Art. 309. Faptele care au produs consecințe deosebit de grave

Dacă faptele prevăzute în art. 295, art. 297, art. 298, art. 300, art. 303, art. 304, art. 306 sau art. 307 au produs consecințe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege se majorează cu jumătate (sublinierea noastră – Gh. Ivan).

[20] Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea specială conform noului Cod penal, ediția 3, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2017, p. 423-424.

Tentativa la infracțiunea de abuz în serviciu. Neconstituționalitate was last modified: decembrie 29th, 2017 by Costache Adrian

Căutare