Hans-Heinrich Jescheck, Thomas Weigend^[1]

Noul Cod penal a adus schimbări esențiale în ceea ce privește teoria generală a infracțiunii: s-a renunțat la pericolul social și s-a revenit la structura infracțiunii indicată de profesorul Traian Pop la începutul secolului XX.

Din acest motiv am considerat util să publicăm o traducere din doctrina penală germană, principala sursă de inspirație a „Școlii de la Cluj”, ale cărei idei sunt la baza noului Cod penal, intrat în vigoare la 1 februarie 2014.

The new Criminal Code has brought essential changes with regards to the general theory of the offence: it was discarded the social danger and returned to the structure of the offence indicated by Professor Traian Pop at the beginning of XX century.

For this reason we have considered useful to publish a translation from the German doctrine, the main source of inspiration of “Cluj School”, of which ideas are at the basis of the New Criminal Code, enforced since 1st February 2014.

Capitolul 1: Criterii generale

21 Definiție, metodă și structura teoriei generale a infracțiunii

Engish, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935; același Logische Uberlegungen zur Verbrechensdefinition, Festschrift fur H. Welzel, 1974, pag. 343; același, Sinn und Tragweite juristischer Systematik, Studium Generale 1957, pag. 173; Fletcher, Rethinking Criminal Law, 1978; același, Criminal Theory as an International Discipline, în: Eser/Fletcher (Ed.), Rechtfertigung und Entschuldingung, Volum II, 1988, pag. 1595 urm.; J. Hall, Perennial Problems of Criminal Law, Festschrift fur R. Lange, 1976, pag. 9; Hassemer, Rechtstheorie, Methodenlehre und Rechtsreform, în: Arthur Kaufmann (Ed.) Rechtstheorie, 1971, pag. 27; Honig, Strafrechtliche Allgemeinbegriffe als Millter kriminalpolitischer Ziele, Festschrift fur K. Larenz, 1973 pag. 245; Hruschka, Das Strafrecht neu durchdenken! GA 1981, pag. 237; același Kann und sollte die Strafrechtwissenschaft systematisch sein? JZ 1985, pag. 1; Hunerfeld, Zum Stand der deutschen Werbrechenslehre usw, ZStW 93 (1981) pag. 979; Jescheck, Neue Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik in rechtsvergleichender Sicht, ZStW 98 (1986) pag. 1; Kuper, Grundsatzfragen der Differenzierung zwischen Rechfertigung und Entschuldingung, JuS, 1987, pag. 81; Kupper, Grenzen der normativen Strafrechtsdogmatik, 1990; Loos, Grenzen der Umsetzung der Strafrechhtdogmatik in der Praxis, în: Immenga (Ed.), Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung, 1980, pag. 261; Naucke, Grundlinien einer rechtsstaatlich-praktischen allgemeinen Straftatlehre 1979; Marinucci Fatto e scriminanti în: Marinucci/Dolcini (Ens.), Diritto penale in frasformazione, 1985, pag. 177; Radbruch Der Geist des engischen Rechts, 4 Ed. 1958; același, Zur Systematik der Verbrechenslehre, Festgabe fur R, v. Frank, Volumul I, 1930, pag. 158; Riz. Zum derzeitigen Stand der Verbrechenslehre in Italien usw. ZStW 93 (1981) pag. 1005; Rodig, Zut Problematik des Verbrechensaufbaus, Festschrift fur R. Lange 1976, pag. 39; Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2 Ed 1973; Schild, Die Merkmale der Straftat und ihres Begriffs, 1979; Schmidhauser,Zur Systematik der Verbrechenslehre Systemdenken în: același (Ed.) Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984 pag. 1; Schwinge/Zimmerl, Wesensschau und Konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht, 1937; Vassalli, Il fatto neglo elemento del reato, Studi in memoria di G. Delitala, Volumul III, 1984, pag. 1642; Viehweg, Topik und Jurisprudenz 5 Ed. 1974; Welzel, Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre JuS 1966, pag. 421; același, Zur Dogmatik im Strafrecht, Festschrift fur R. Maurach. 1972 pag. 3; Zimmerl Aufbau des Strafrechtssystems, 1930.

I. Definiția teoriei generale a infracțiunii

1. Teoria infracțiunii se ocupă de cazuri juridice generale care sunt pedepsite prin lege. Dar nu se menționează doar infrațiunile în sensul dat de § 12 I, ci toate acțiunile care se pedepsesc (vid. Supra 7.I.1.). Când se vorbește despre estimările pedepsei privim în primul rând la Partea Specială, unde sunt reglementate infracțiunile penale concrete cum ar fi crima, furtul, punerea în pericol a traficului rutier, incendiul sau trădarea țării. Totuși, teoria infracțiunii nu se ocupă de elemente concrete ale cazurilor de infracțiune, ci de acele aspecte ale conceptului de infracțiune care sunt comune tuturor faptelor care se pedepsesc. Este vorba de categoriile de formă tip, încălcarea legii, vinovăția care, la rândul lor, se împart în mai multe subconcepte cum ar fi elementele obiective și subiective ale naturii infracțiunii, cerințele obiective și subiective ale cauzelor de justificare, cât și elementele pozitive și negative ale vinovăției. Teoria generală a infracțiunii se ocupă mai ales de întrebarea în ce condiții i se poate imputa autorului un anumit nivel de infracțiune.

2. Teoria infracțiunii, creată ca o încercare de a înțelege pedeapsa în ansamblul ei prin intermediul elaborării teoretice a elementelor generale, necesită o justificare, deoarece ar putea fi mai convenabil să se ocupe imediat de diferitele tipuri de infractiuni și de elementele care le formează. Totuși, metodele de pedeapsă nu se termină cu elementele concrete care constituie o infracțiune. Factorii esențiali ai conceptului de infracțiune nu sunt cuprinși în infracțiunile descrise în Partea Specială, ci sunt antepuși

Exemplu: În binecunoscutul caz „Mignonette” un tribunal englez a trebuit să judece cazul a doi marinari naufragiați care, suferind de mari privațiuni, au omorât, de nevoie, un nefericit coleg muribund din al cărui corp s-au hrănit până au fost salvați. Pedeapsa cu moartea, care mai apoi a fost comutată la pedeapsa de șase luni închisoare, s-a bazat pe respingerea de către tribunal a situației legată de nevoile marinarilor. Probabil acest lucru s-a datorat considerării că recunoașterea situației de necesitare ar fi justificat și nu doar ar fi scuzat acțiunea – conform § 35 al StGB german – acțiunea marinarilor (The Queen v. Dudley and Stephens, Queens Bench Division 14 [1884-84] pag. 273 urm. în special pag. 286 urm.)^[1].

Fără defalcarea conceptului de infracțiune în forma tip, încălcarea legii și vinovăție, cât și în diferențieri suplimentare legate de aceste elemente așa cum se întâmplă cu distingerea dintre starea de nevoie justificată și de dezvinovățire^[2], soluția cazului prezentat ar fi fost nesigură și ar fi depins de rațiuni sentimentale. Din contră, elementele generale ale actului punibil care sunt analizate de teoria infracțiunii fac posibilă o jurisprudență rațională, întemeiată pe acțiuni obiective și egalitară, contribuind astfel în mod esențial la garantarea securității juridice^[3]. Nu se poate ignora nici pericolul unei Dogmatici penale formulate într-un mod mult prea abstract; acest risc constă în faptul că judecătorul se abandonează automatizării conceptelor teoretice pierzând din vedere datele cazului concret^[4]. Soluția în fapt trebuie să fie întotdeauna una decisivă, în timp ce exigențele sistematicii trebuie avute în vedere printr-o dezvoltare adițională în acele cazuri în care rezolvarea cazului nu se adaptează sistemului. Este necesar să „abordăm deciziile în evaluarea politico-infracțională din sistemul de Drept penal, în așa fel încât tonul juridic, claritatea și previzibilitatea, funcționarea coerentă și repercusiunile detaliate”^[5], să se manifeste în orice configurație imaginabilă a cazului. Noile chestiuni care vor apărea (de exemplu, caracterul ilegal, dar impunitatea întreruperii sarcinii, care nu se supune indicațiilor juridice care, conform BverfGE 88, 203 [273], trebuie să fie „atipice”) trebuie clasificate în sistem sau rezolvate prin completări la acestea.

Exemple ale aplicării formale a propunerilor teoretice oferă jurisprudența cu privire la imprudență, eroarea interzicerii, infracțiunea omisiunii improprii și distingerea între autoritate și participate, având în vedere că în aceste cazuri stabilirea exactă a conceptelor generale a avansat destul de puțin.

Dogmaticii penale îi este inerentă o stabilitate notabilă care a fost susținută de un influx persistent în jurisprudență^[6]. În sistemul teoriei generale a infracțiunii schimbările sunt lente. Totuși, acestea au avut loc chiar de la finalizarea lucrărilor la Proiectul 1962 și au variat în jurisprudență (vezi infra S 22 V și VI).

II. Metoda teoriei generale a infracțiunii

1. Teoria generală a infracțiunii trebuie să se deducă din Lege, sau cel puțin să fie compatibilă cu legea. Înainte elementele care formau structura infracțiunii erau introduse fragmentar în Partea Generală a RStGB din 1871 (vezi 2^a A acestei lucrări pag 150 ss). Din contră, la redactarea Părții Generale din anul 1975 se poate recunoaște mai clar structura conceptului de infracțiune pe care se bazează^[7]. Și astfel, elementele de „fapt” (vezi §§16 I și II, 17, 18, 19 și 20), „caracterul ilegal” (§11 nr. 5, 26 și 27) și „infracțiunea” (§§22 și 44) în legătură cu descrierile infracțiunii din Partea Specială, deduc că obiectul regulamentului penal este faptul concret și nu forma vieții parazitare sau antisociale a autorului (conform redactării anterioare a §181 în vigoare la acest moment). De aici reiese că teoria infracțiunii se bazează pe acțiune și nu pe personalitatea autorului (vezi supra §7 III 2). Așa cum se indică în §13 omisiunea trebuie inclusă în conceptul de acțiune. Definirea „faptului ilegal” a §11 nr. 5 aduce în plus faptul că cine comite o infracțiune din Legea penală, acționează ilegal. Pe de altă parte, dispozițiile cu privire la legitima apărare (S 32) și starea justificativă (S 34) dovedesc că ilegalitatea acțiunii tipice poate fi exclusă în situații justificate. Încălcarea legii trebuie să se prezinte ca un element secund al conceptului infracțiunii. Din dispozițiile privitoare la aflarea în eroare invincibilă (absolută) cu privire la caracterul penal al unei fapte (§17, alineatul întâi) și nevinovăția minorului (§19) cât și a celui cu afecțiuni psihice (§20), cât și declarația juridică cu privire la faptul că vinovăția este „fundamentul” ce determină pedeapsa (§ 46 I 1), se deduce necesitatea vinovăției ca element juridic al conceptului de infracțiune (vezi și supra §4 I). În final, din principiul de legalitate (§1), din definiția actului ilegal (§11 nr. 5), din dispoziția cu privire la interdicție a §16 I 1 și din definiția conceptuală a tentativei (§22), rezultă că elementele tuturor formelor infracționale trebuie să se determine prin raportare la tipologia juridică a infracțiunii.

2. Totodată, conceptul de infracțiune trebuie să reunească scopul și mijloacele punitive ale Dreptului penal^[8]. Scopul dreptului penal este de a apăra conviețuirea persoanelor din comunitate de încălcări grave ale dreptului (vezi supra S 1 I 1). Mijlocul punitiv al dreptului penal este, în principal, pedeapsa. Aceasta constă în amenințarea cu și impunerea unei sancțiuni necesare proporțional cu gravitatea actului și vinovăția, cu scopul de a păstra Ordinea juridică printr-un mijloc de coerciție constând într-o represie etico-socială (vezi supra 8 I 2b). De aici se deduce pe de o parte că acel care acționează conform legii nu poate fi pedepsit. De asemenea, încălcarea legii trebuie să fie un element al conceptului de infracțiune care operează din punct de vedere al dreptului penal. În ilegalitate se găsește raționamentul de a încălca ordinea juridică referitor la faptă. Din datele pe care autorul trebuie să le fi cauzat individual la stabilirea pedepsei se ia în considerare și vinovăția. În vinovăție rezidă raționamentul de a încălca ordinea juridică de către autor. Încălcarea legii și vinovăția sunt cele două elemente materiale fundamentale care formează conceptul de infracțiune. Acestora li se adaugă un element cu caracter formal: pedeapsa inechitabilă care trebuie stabilită într-un Stat de Drept (vezi supra §15 III 3). Din încadrarea dreptului penal în statul de drept se deduce cerința caracterului tipic al pedepsei inechitabile. În final, dreptul penal nu numai că trebuie să limiteze libertatea, ci și să o creeze (vezi supra §1 I 2). În consecință, ideile și planurile unei persoane, cât și caracterul și modul de viață, nu pot face obiectul sancțiunii penale; doar faptele acesteia (vezi supra §7 III 2). În consecință se concluzionează că inechitabilitatea și vinovăția se pot referi doar la acțiuni umane și în consecință și la omisiuni (§13)^[9].

3. În final, conceptul de infracțiune trebuie să fie compatibil cu condițiile urmăririi penale printr-o procedură stabilită^[10]. În consecință conceptul trebuie să fie atât de clar și simplu încât să poată fi tratat în mod egal și sigur în procedura de rutină a poliției, procuraturii și tribunalelor care operează cu perioade limitate de timp și cu personal puțin. În plus, elementele conceptului de infracțiune trebuie să se poată dovedi în procesul penal și certifica cu mijloace de probă admise. În consecință ingredientele subiective se pot aplica doar dacă sunt legate de factori obiectivi care pot fi verificați în siguranță. Acesta este motivul pentru care elementele normative trebuie să aibă un nucleu esențial descriptiv. În ultimul rând, conceptul de infracțiune trebuie să se aplice așa cum este în procedura pe scurt (SS 407 urm StPO) care s-a folosit de către tribunale în mai mult de jumătate din cazurile pe care le-au rezolvat.

III. Apariția conceptului de infracțiune

1. Elementele conceptului general de infracțiune nu sunt de sine stătătoare (ordonare trăsături comune)^[11], ci au o relație internă conform legilor logice de antepunere și subordonare, cât și conform regulii generale si excepției (ordonare sistematică). Totuși, având în vedere că în continuare apar chestiuni noi și probleme vechi, cu timpul vor avea profile distincte, misiunea privitoare la formalizarea sistemului nu se termină niciodată^[12].

Exemple: Condițiile obiective ale pedepsei nu pot rămâne în afara conceptului de infracțiune deoarece altfel nu se vor mai găsi niciunde (necesitatea integrării). Ilegalitatea nu poate fi concepută ca o categorie externă deoarece s-a demonstrat existența elementelor subiective care fac parte din aceasta (nevoia de coerență). Imprudența nu poate fi clasificată drept o simplă formă de vinovăție deoarece s-a recunoscut că nucleul obiectiv constă în infracțiunea de „grija solicitată de trafic” (nevoia de diferențiere).

2. Integrarea elementelor acțiunii de pedepsire într-un sistem duce la definiția clasică a infracțiunii (care în Germania a rămas neschimbată în esență^[13]) drept o acțiune tipică, ilegală și în culpă, care se bucură și de acordul jurisprudenței (RG 61, 242 [247]; 66, 397 [398]; BGH 1, 131 [132])^[14]. Această definiție nu înseamnă o descompunere a actului care trebuie înțeles drept un tot, cu excepția analizării sub diferite aspecte. Văzând infracțiunea drept o acțiune tipică, ilegală și în culpă, se ating conceptele de bază a căror limitare este din ce în ce mai concretă prin intermediul hotărârilor juridice.

Exemple: Astfel, încadrarea înșelăciunii provoacă analiza erorii tipului. În același fel obiectul ilegalității este configurat de elemente obiective și subiective ale cauzelor de justificare. În schimb, conștientizarea ilegalității face parte din culpă și în consecință și eroarea de interzicere trebuie să fie o problemă a acesteia. La rândul lor, mișcările reflexe provin din conceptul de acțiune în măsura în care nu sunt dominate de voință; de aici din principiu nu s-ar lua în considerare pentru pedeapsa juridico-penală.

În structura teoriei infracțiunii trebuie să se păstreze „omogenitatea perspectivei evaluatorii”^[15], pentru a nu exista contradicții. Dar simpla sistematizare nu cere ca fiecare afirmație să ajungă la ultimele consecințe, ci trebuie să se recunoască existența excepțiilor când acestea se pot dovedi, pentru a nu forța logica internă a sistemului.

Exemple: Astfel, anterior introducerii §56 în redactarea anterioară, disproporția în pedepsirea infracțiunilor calificate în funcție de rezultat nu era corelată cu prevederile privitoare la vinovăție, așa cum nici în prezent nu este corelată cu tratamentul pur obiectiv pe care practica îl oferă imprudenței în infracțiunile împotriva siguranței rutiere. Per a contrario, excluderea stării de necesitate care înlătură culpa persoanelor care aparțin anumitor grupuri profesionale (§ 35 I 2) nu constituie o contradicție, ci o excepție fundamentată pe cele mai înalte exigențe de respectare a normei.

22 Etapele de dezvoltare a teoriei moderne a infracțiunii

La prima vedere, imaginea Doctrinei penale germane se prezintă derutantă din cauza polimorfismului. Totuși, această viziune dispare dacă se urmează în mare dezvoltarea teoriei infracțiunii de-a lungul a peste o sută de ani. O privire în retrospectivă asupra istoriei Doctrinei arată că, în esență, trebuie să distingem trei etape de dezvoltare a teoriei moderne a infracțiunii: conceptul clasic al infracțiunii, cel neoclasic și cel elaborat de finalism^[16]. Fiecare dintre aceste sisteme se explică prin trăsăturile sale spirituale și prin relația cu epoca anterioare, căutând să îmbunătățească și să o depășească prin reformarea teoriei. Cum niciuna dintre aceste teorii nu a anulat-o complet pe cealaltă, și astăzi apar idei care provin din aceste trei concepte. Din acest motiv, claritatea se va atinge doar când doctrinele coerente contemporane vor fi clasificate prin legăturile istorico-dogmatice.

I. Etapele anterioare teoriei moderne a infracțiunii

Achenbach, Historiche und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre, 1974; Baratta, Uber Iherings Bedeutung fur die Strafrechtswissenschaft, en: Wieacker/ Wollschlager (Edrs.), Iherings Erbe, 1970, pag. 17; Berner, Lehrbuch des deutschen Strafrechts 1857; Cattaneo, Illuminismo e legislaziones penale, 1993; Dornseifer Rechtstheorie und Strafrechtdogmatik Adolf Merkels, 1979; Gallas, Zum gegenwartigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZStW 67 (1955) pag. 1; Hall, Die Lehre vom corpus delicti 1933; v. Ihering, Das Schuldmoment im romischen Privatrecht, 1867; Jescheck, Wilhelm Gallas in seiner Bedeutung fur die Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolotik, în: Kuper (Ed.), In memoriam Wilhelm Gallas (1903-1989), 1991, pag. 7; Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954; Luden, Abhandlungen aus dem gemeinen teutschen Strafrechte, Volum II; Uber den Tatbestand des Verbrechens, 1840; Marxen, Die rechtsphilosophische Begrundung der Straftatlehre im Nationalsozialismum, ARSP, Beiheft nr. 18, 1983; pag. 55; A. Merkel, Kriminalistische Abhandlungen, Volum I, 1867; același Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1889; Radbruch, Drei Strafrechtslehrbucher des 19. Jahrhunderts, Festschrift fur E. Rosenfeld, 1949, pag. 7; Schaffstein, Die europaische Strafrechtswissenschaft im Zeitalter des Humanismus, 1954; Schunemann, Einfuhrung in das strafrechtliche Systemdenken en; același (Ed.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, S. 1; Schweikert, Die Wandlungen der Tatbestandslehre seie Beling, 1957; Stubel, Uber den Tatbestand der Verbrechen, 1805; Welzel, Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre, JuS 1966, pag. 421; Erik Wolf, Grobe Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, 4^a Ed. 1963.

Teoria infracțiunii în Dreptul comun cuprindea conceptele de bază ale Doctrinei penale, mai ales cu privire la diferența dintre imputarea obiectivă și subiectivă (imputatio facti e imputatio iuris). Aceea s-a sprijinit pe contribuțiile marilor juriști ai epocii Umanismului (Tiberius Decianus, Tractatus criminalis, 1950; Petrus Theodoricus, Collegium criminale, 1618)^[17] și Ilustrarea (Samuel Pufendorf, Elementorum Jurisprudentiae Universalis libri duo, 1660; Christian Wolff, Philosphia Practica Universalis, 1738; K.F. Hommel, Philosophische Gedanken uber das Kriminalrecht, 1784)^[18]. Conceptul model împărțit în patru al infracțiunii configurat drept o acțiune de formă tip, de încălcare a legii și de vinovăție, s-a format pe această bază acum mai bine de o sută de ani de-a lungul mai multor etape în care s-au prezentat aporturile a diferiți autori de dogme^[19].

Iar în prima jumătate a secolului XIX Stubel, care a fost profesor în Wittenberg, a făcut diferența dintre ilegal și imputarea actului^[20]. Opera lui Luden, profesor la Heidelberg, vorbește despre conceptul tripartit al infracțiunii (tipicitate, încălcarea legii și vinovăție)^[21], pe care și-l vor asuma și dezvolta mai apoi Liszt și Beling. Totuși, conform doctrinei dominante a acelor vremuri, conceptele de încălcare a legii și vinovăție nu erau diferențiate deoarece își aveau baza în conceptul superior de imputare provenit din teoria lui Pufendorf și singura misiune a lor era doar de a înțelege infracțiunea drept o acțiune umană și de a o separa de simpla întâmplare^[22].

Rudolf v. Ihering a fost primul care în anul 1867 a dezvoltat pentru Dreptul civil conceptul de ilegalitate obiectivă pentru a demonstra că vinovăția nu juca nici un rol în anumite infracțiuni cu consecințe juridice^[23]. Însă Franz v. Liszt^[24] și Beling^[25] care au dat utilitate conceptului de ilegalitate obiectivă pentru Dreptul penal și l-au asumat în definirea infracțiunii renunțând la vechea teorie a imputării. În realitate, Binding nu și-a dat seama de semnificația sistematică a acestui pas^[26], dar prin teoria normelor^[27] a separat conceptul de încălcare a legii în Dreptul penal și i-a dat o semnificație autonomă: acțiunea care se pedepsește în realitate nu încalcă Legea penală care impune doar sancțiunea, ci lezează mandatul și interzicerea Ordinului juridic (normele) care o precede din punct de vedere conceptual pe prima; din acest motiv toată teoria nedreptății trebuie să fie automat cuprinsă plecând de la conținutul acestor norme. Începuturile conceptului de vinovăție singulară au fost atribuite lui A. Merkel care, chiar dacă în realitate s-a bazat pe noua teorie a imputării^[28], a unit pentru prima dată dolul și imprudența în conceptul superior al determinării volitive contrare obligației^[29]. Berner a fost cel care a făcut ca conceptul de acțiune să ocupe un loc ca noțiune de bază în construirea infracțiunii și „față de aceasta, tot ceea ce se afirmă privitor la infracțiune” sunt doar „predicate”^[30]. Doar în final a fost creat din punct de vedere teoretic elementul caracteristicii acțiunii care se pedepsește. Conform lui Beling caracteristica este sinteza elementelor care fac ca infracțiunea să fie tratată conform unor caracteristici. „Caracteristicile sau conformarea unei caracteristici drept calitate a acțiunii se transformă astfel într-un element conceptual de infracțiune”^[31]. Astfel, caracteristica atinge o posibilă etapă dominantă în structura infracțiunii drept punct de referință pentru analizarea ilegalității și vinovăției, ajungându-se să se configureze drept sprijinul cel mai important al funcției de garantare a Legii penale. Și astfel, la începutul acestui secol Beling formula conceptul complet dezvoltat de infracțiune în următorii termeni: „Infracțiunea este acțiunea de formă tip, care încalcă legea și cuprinde vinovăția, și este supusă amenințării penale adecvate și condițiilor acesteia”^[32].

II. Conceptul clasic de infracțiune

Burgstaller Zur Taterschaftsregelung im neuen StGB, OriZ, 1975, pag. 13; v. Buri, Uber Causalitat und deren Verantwortung, 1873; Clab, Grenzen des Tatbestandes, Strafr. Abh. Heft 323, 1933; Delitala, Il fatto nella teoria generale del reato, 1930; Jescheck, Die Entwicklung des Verbrechensbegriffs in Deutschland seit Beling im Verleich mit der osterreichischen Lehre, ZStW 73 (1961) pag. 179; Jiménez de Asúa, Teoria jurídică a infracțiunii, 1931; Kienapfel, Zur gegenwartigen Situation der Strafrechtsdogmatik in Osterreich, JZ 1971, pag. 569; M. E. Mayer, Die schuldhafte Handlung und ihre Arten, 1901; Moos, Der Verbrechensbegriff in Osterreich im 18 und 19 Jahrhundert, 1968; același, Die finale Handlungslehre, Strafr, Probleme 2, 1974, pag. 5; Nowakowski, Probleme der Strafrechtsdogmatik, JBI 1972 pag. 19; Platzgummer, Die „Allgemeinen Bestimmungen” des Strafgesetzentwurfes usw. JBI 1971, pag. 236; Radbruch, Uber den Schuldbegriff, ZStW 24 (1904), pag. 333; Arturo Rocco, Il problema e il metodo de la scienza del diritto penale (1910), în: Opere Giuridiche, Volumul III, 1933, pag. 263; H. Steininger, Die moderne Strafrechtsdogmatil usw. OJZ 1981, pag. 365; Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935.

1. Conceptul clasic al pozitivismului care de la începutul secolului a fost apărat de doctrina dominantă din Germania, s-a caracterizat printr-o structură simplă și clară cât și prin avantaje didactice. Baza acestui sistem a fost conceptul de acțiune care pentru Beling v Liszt era încă într-un mod complet natural conceptualizat ca mișcare a corpului (acțiune în sensul strict al cuvântului) și modificare a lumii exterioare, ambele unite printr-o legătură de cauzalitate care, conform teoriei echivalenței^[33], părea că exclude orice diferență materială la apariția formei tip. Slăbiciunea acestui concept preluat din exterior a fost evidentă odată cu omisiunea, deoarece în Dreptul penal trebuie inclusă în conceptul de acțiune la fel ca acțiunea pozitivă, iar acest lucru în ciuda faptului că în mod evident nu constituie o mișcare corporală, ci chiar contrariul acesteia. La acest moment a fost Liszt primul care menționa esența omisiunii nu ca o modalitate de mișcare corporală, ci spirituală în sensul social al faptei, cunoscută drept o acțiune determinată așteptată de Normă^[34]. Totuși au fost abandonate fundamentele naturale ale conceptului de acțiune.

Fiind dovedită existența unei acțiuni, pasul următor care trebuie verificat este dacă au loc și predicatele acțiunii legate de forma tip (tipologia), încălcarea legii și vinovăție. Pentru acest lucru s-a făcut o diferențiere riguroasă între aspectele obiective și cele subiective ale infracțiunii. Partea obiectivă se afla în exprimarea elementelor de tipologie și ilegalitate în timp ce subiectivul cădea în zona vinovăției. Conform acestora tipologia a fost înțeleasă ca o simplă descriere externă a acțiunii fără vreun predicat de valoare (de exemplu, decesul unei persoane privitor la care ilegalitatea poate arăta că aceasta constituie o acțiune de război și astfel se justifică)^[35]. Evaluarea juridică a acestui fapt trebuia să se efectueze în zona ilegalității și întotdeauna dintr-un punct de vedere obiectiv. Relația dintre tipologie și ilegalitate consta în faptul că prima era un „indiciu” al existenței ilegalității^[36].

Din contra, conceptul de vinovăție al structurii clasice a infracțiunii reunea toate procesele spirituale și morale care aveau loc în interiorul autorului la momentul comiterii faptei. Astfel, imputarea a fost creată drept „prezumție de vinovăție”, dolul și imprudența înțelegându-se drept „forme sau clase de vinovăție, iar starea de nevoie a fost clasificată drept „cauză de excludere a vinovăției”^[37]. Conștientizarea încălcării legii a fost considerată de unii un element al vinovăției^[38] și este complet respinsă de alții^[39]. Totuși lipsea un concept de vinovăție determinat intern și din acest motiv nu a fost clar cum ar trebui asamblați diferiți factori individuali pentru a constitui o unitate de sens. Din punct de vedere provizoriu s-au enumerat în paragraful privitor la „subiectiv” (conceptul psihologic de vinovăție)^[40].

2. Conceptul clasic de infracțiune provenea din stilul gândirii pozitivismului științific^[41]. Tot aici se poate observa o viziune riguros limitată la domeniul Dreptului și interpretarea sa care căuta să cuprindă toate problemele Dreptului cu argumente sistematic-conceptuale, lăsând la o parte Dogmatica juridică a evaluărilor filozofice, cunoștințele psihologice și datele sociologice. Astfel a apărut o imagine formală și externă a calităților comportamentului uman care trebuia să se incorporeze structurii conceptului de infracțiune. Astfel s-a făcut diferențierea dintre acțiunea înțeleasă în mod natural, tipul în formă obiectivă descriptivă, sfera încălcării legii conform unui profil obiectiv-normativ și o vinovăție de tip subiectiv-descriptiv. În strânsă legătură cu caracterul obiectiv-formal al acestui concept de infracțiune se găsea idea Statului de Drept care, fiind exprimată prin intermediul aspirațiilor sale la securitate și previzibilitate juridică, ar trebui să se pună în practică prin intermediul legăturii judecătorului cu un sistem simplu din punct de vedere conceptual și care se poate verifica (la fel ca Magna Carta). A constituit contragreutatea propunerii preventive speciale a Școlii Moderne care, la fel ca teoria clasică a Dreptului penal, a fost prezentată de Franz v. Liszt. Astfel, sistemul clasic al Dreptului penal a fost un produs care se caracterizează prin bipolaritate: pe de o parte, prin obiectivism și formalismul pedepsei, trebuia să garanteze cele mai înalte cote de securitate juridică și pe de altă parte, printr-un sistem de sancțiuni orientat spre infractor, să atingă funcționalitatea maximă^[42].

III. Conceptul neoclasic al infracțiunii

Baratta, Relativismus und Naturrecht im Denken Gustav Radbruchs, ARSP 1959, pag. 505; același, Positivismo giuridico e scienza del diritto penale, 1966; același, Uber Iherings Bedeutung fur die Strafrechtswissenschaft, en: Wieacker/ Wollschlager (Edrs.), Iherings Erbe, 1970, pag. 17; Delitala, Il fatto nella teoria generale del reato, 1930; Graf zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit als allgemeingultiges Merkmal im Tatbestande strafbarer Handlungen, 1905; H. A Fischer, Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berucksichtigung des Privatrechts, 1911; Frank, Uber den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907; Gallas, Die Krise des Strafrechts und ihre Uberwindung im Staatsgedanken, ZStW 53 (1934) pag. 11; Goldschmidt, Der Notstand, ein Schuldproblem, Osterr, Zeitschrift f. Strafrecht 4 (1913) pag. 129. 224; același Normativer Schuldbegriff, Festgabe fur R. V. Frank Volumul I, 1930, pag. 428; Grunhut, Begriffsbildung und Rechtsanwendung im Strafrecht, 1926; același, Methodische Grundlagen der heutigen Strafrechtswissenschaft, Festgabe fur R. V. Frank, Volumul I, 1930, pag. 1; Hegler, Die Merkmale des Verbrechens, ZStW 36 (1915) pag. 19 și 184; același Subjektive Rechtswidrigkeitsmomente im Rahmen des allgemeinen Verbrechensbegriffs, Festgabe fur R. V. Frank, Volumul I, 1930, pag. 251; Henkel, Der Notstand nach gegenwartigem und zukunftigem Recht, 1932; Ihering, Der Zweck im Recht, Volumul I, 3^a Ed. 1893; G. Jellinek, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 2^a Ed. 1908; Jescheck, Neue Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik usw., ZStW 98 (1986) pag. 1; Kern, Grade der Rechtswidrigkeit, ZStW 64 (1952) pag. 255; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6^a Ed. 1991; Marcetus, Der Gedanke der Zumutbarkeit, 1928; Marxen, Der Kampf gegen das liberale Strafrecht, 1975; M. E. Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, 1903; Mezger, Die subjektiven Unrechtselemente, GS 89 (1924) pag. 207; același, Vom Sinn der strafrechtlichen Tatbestande, Festschrift fur L. Traeger, 1926 pag. 187; Mittasch, Die Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens in der Strafrechtssystematik 1939; Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fur das Strafrechtsysstem, 1903; același, Rechtphilosophie, 3 Ed. 1932; Sauer, Zur Grundlegung des Rechts, ZStW 36 (1915) pag. 449; Scaffstein, Zur Problematik der teleologischen Begriffsbildung im Strafrecht, 1935; Scmidhauser, Zur Systematik der Verbrechenslehre, Gedachtnisschrift fur G. Radbruch, 1968, pag. 268; Schumacher, Um das Wesen der Strafrechtsschuld, 1927; Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, 1930; Seuffert, Die Reform des StGB, 1902; Sieverts, Beitrage zur Lehre von den subjektiven Unrechtselementen im Strafrecht, 1934; Spendel, Gegen den „Verteidigungswillen” als Notwehrerfordemis, Festschrift fur P. Bockelmann, 1979, pag. 245; Streng, Der Beitrag der Kriminologie zue Entstehung und Rechtfertigung staatlichen Unrechts im ”Dritten Reich”, MschrKrim 1993, pag. 141; Thierfelder, Normativ und Wert in der Strafrechtswissenschaft iunserer Tage, 1934; Tjong, Der Weg des rechtsphilosophischen Relativismus bei Gustav Radbruch, 1967; Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935; E. Wolf, Strafrechtliche Schuldlehre, 1928; același, Umbruch oder Entwicklung in Gustav Radbruchs Rechtsphilosopliie? ARSP 1959; pag. 481; Zimmerl, Zur Lehre vom Tatbestand, Strafr. Abh. Heft, 238, 1928.

1. Structura conceptului de infracțiune configurată conform sistemului lui Liszt și Beling a fost curând supusă unui proces profund de transformare. Următoarea etapă de dezvoltare se poate denumi la fel ca și conceptul „neoclasic” de infracțiune, deoarece nu a fost vorba atât de o îndepărtare esențială a sistemului anterior cât de o reformă iminentă a acestuia care, într-adevăr, a avut o mare acoperire. În locul logicii formale a unei gândiri juridice limitată la sine a apărut aspirația de a structura conceptul de infracțiune în funcție de obiectivele pe care le urmărește Dreptul penal și judecățile de valoare care stau la baza sa (teoria teleologică a infracțiunii)^[43]. Forma de gândire a acelei epoci a fost determinată esențial de teoria neokantiană a cunoașterii (Stammler, Rickert, Lask) care împreună cu metodele științifico-naturale ale observației și descrierii a prezentat o metodă științifico-spirituală autentică în procesele de înțelegere și evaluare^[44]. Aceasta a atras după sine tendința de a împărți esența Dreptului penal în ceea ce privește alinierea obiectivelor, valorilor și ideilor sale, ale căror conținut a dorit să-l lase larg deschis din cauza caracteristicii de renunțare a neokantismului la o anumită legătură dintre criteriile de evaluare materiale, motiv pentru care s-a aplecat și spre o ideologie autoritară^[45]. Având teoria neoclasică a infracțiunii Știința penală germană a ajuns la punctul culminant al capacității sale de contribuție și de aplicabilitate internatională, propagându-se către locuri cum este Italia, Spania, Polonia, Portugalia, Grecia și America Latină.

2. Noua Dogmatică a introdus puțin câte puțin toate elementele conceptului clasic de infracțiune într-un proces de transformare^[46].

a) Reelaborarea a început odată cu conceptul de acțiune care prin elementele sale naturaliste se putea adapta mai bine la un sistem penal valorativ.

Exemple: Faptul că acest concept de acțiune este insuficient s-a demonstrat mai ales în ceea ce privește insulta. Aici este vorba de sensul unei exteriorizării care exprimă disprețul și prejudicierea, desconsiderându-l pe cel interesat, dar care nu se manifestă prin lezări fizice sau fiziologice. De asemenea, nu încape nici cea mai mică îndoială că în omisiune nu există vreo mișcare corporală, eșuând și în infracțiunile de omisiune improprie comițându-se din imprudență inconștientă încercarea de a salva înțelegerea realității inactivității prin acceptarea unei „imobilități a nervilor motori” (Beling).

S-a căutat să se rezolve prin mai multe modalități dificultățile teoriei acțiunii. Pe de o parte s-a slăbit noțiunea de acțiune prin introducerea conceptului de comportament care a fost înțeles drept o materializare în lumea exterioară a eficienței comportamentului uman. Conform acesteia acțiunea trebuia să fie un „comportament voluntar”^[47], „o realizare voluntară”^[48], „un comportament arbitrar”^[49], sau doar un „comportament uman”^[50] care afectează lumea exterioară (concept cauzal al acțiunii). Pe de altă parte, s-a acceptat ca în realitate să se poată folosi de conceptul de acțiune în structura infracțiunii începând imediat cu forma tip^[51]. Tranziția către o etapă de dezvoltare ulterioară s-a constituit prin formularea ocazională a conceptului social de acțiune realizat de Eb. Schmidt: din acest punct de vedere acțiunea a fost văzută drept „un fenomen social al cărui efect este dirijat de realitatea socială”^[52].

b) O mai mare răspândire au avut-o schimbările în ceea ce privește forma tip. Caracteristica descriptivă și lipsită de evaluare a tipului a fost zguduită de descoperirea elementelor normative care se bucură de un sens cu capacitatea de a fi aplicat doar prin intermediul evaluării conținutului pe care i-l atribuie judecătorul (vezi „ultrajul” din §168; „documentul” §267; „motive abjecte” din §211 II; „executare silită” § 288)^[53]. De asemenea, prin descoperirea elementelor subiective ale tipului, a devenit imposibilă idea unei forme tip pur obiective determinate doar prin factori ai lumii exterioare^[54].

Exemplu: Dacă un student ia de la un seminar juridic o carte pentru a o folosi seara, iar a doua zi o înapoiază, lipsește intenția de însușire și astfel, forma tip a furtului (§ 242). Acceptarea conceptului de furt strict obiectiv extras din intenția de însușire este lipsită de sens deoarece încălcarea tip a legii o face doar cel care dorește să prejudicieze permanent proprietatea altuia și nu cine doar își propune o deposesie temporară. Din acest motiv intenția de însușire aparține formei tip de furt și nu doar vinovăției.

c) La fel ca în concepția formei tip teoria încălcării legii a suferit o transformare profundă. Dacă până la acest moment și sub influența lui Binding încălcarea legii se înțelegea drept nerespectarea formală a unei norme juridice, acum s-a dedus din scopul specific al dispozițiilor penale că prejudiciul material trebuie să se înțeleagă drept o prejudiciere socială^[55]. Punctul de vedere material a deschis posibilitatea de a clasifica prejudiciul în funcție de gravitatea infracțiunii^[56]. Dacă în realitate nu are loc o leziune, nici faptul nu poate fi ilegal. Astfel, cu ajutorul teoriei materiale a încălcării legii, se dezvoltă noi cauze de justificare pe care le depășesc acele cazuri care sunt recunoscute de lege; de exemplu așa se întâmpla cu starea de nevoie supralegală pe baza considerării utilității sociale care există atunci când într-o situație fără ieșire protejează un bun juridic cu o valoare mai mare cu costul unui cu valoare mai mică (RG 61, 242 [254]). Destul de important a fost schimbarea concepției privitoare la relația dintre forma tip și încălcarea legii care a rămas deschisă conform recunoașterii elementelor normative ale formei tip și cuprinderii materiale a prejudiciului. Acum forma tip nu mai apare drept descrierea unui act extern fără evaluare, ci ca o resursă ingenioasă a legislatorului pentru a strânge în tipul de infracțiune elementele caracteristice ale conținutului ilegal al unui fapt. Astfel forma tip s-a transformat în tipul de ilegalitate în sensul sintetizării momentelor tipice încălcării legii ce corespund infracțiunii^[57]. Ca consecință a noii funcții, adică, tipizarea autorului care merită pedeapsa, forma tip nu mai deține același rang ca încălcarea legii așa cum se întâmpla în sistemul clasic, ci acum îndeplinește misiunea formală de a descrie limitele comportamentului punibil, iar astfel elementele materiale ale infracțiunii sunt cuprinse doar în încălcarea legii și vinovăție.

d) Conceptul teleologic al infracțiunii a presupus și schimbări în teoria vinovăției. În acest punct, descoperirea fundamentală este de a-i mulțumi lui Acest autor a împărțit vinovăția în aplicarea voinței contrare datoriei care i se poate reproșa autorului: „Un comportament interzis îi este imputabil vinovăției cuiva atunci când i se poate reproșa că a optat pentru acesta” (conceptul juridic de vinovăție)^[58]. Începând de aici chestiunile pe care noțiunea psihologică a vinovăției le-a lăsat deschise au fost ușor de rezolvat: În ciuda existenței unui fapt premeditat se anulează reproșul de vinovăție în cazuri de neimputare, având în vedere că bolnavului mintal nu i se poate cere formarea voinței care să se conformeze Dreptului. În același fel, în ciuda concurenței imputării și dolului trebuie să nu se ia în considerare reproșul în cazul stării de nevoie (de exemplu cazul „Mignontte”, vezi supra § 21 I 2), deoarece Norma juridică nu promovează eroismul în caz de punere în pericol a vieții care nu se poate evita altfel^[59]. Nechibzuința reproșului vinovat nu se adresează împotriva negativului „absenței reprezentării rezultatului”, ci fața de desconsiderarea arătată de autor la executarea datoriei de apărare^[60].

3) Sistemul de evaluare a teoriei neoclasice a infracțiunii, caracterizat prin dizolvarea conceptului de acțiune, noua orientare a funcției formei tip și reorganizării încălcării legii și vinovăției, este încă susținut în Germania de câțiva autori^[61] însă domină în străinătate într-o parte a doctrinei penale^[62]. Punctele slabe ale acestui sistem, așa cum s-au putut vedea în anii douăzeci, erau din punct de vedere politic în neutralitate fața de valorile fundamentale ale Dreptului penal, prejudiciind atât poziția Științei în ceea ce privește discuția despre ideologia Statului totalitar cât și problemele sociale ale perioadei industriale; în același fel a favorizat dispariția Dogmaticii și Politicii penale^[63]. În mod contrar, obiecțiunile teoretice trec către un plan anex. Acestea se referă la diverse contradicții și lacune care ulterior au solicitat transformări și integrări. Și astfel, conceptul de acțiune care a fost degradat la o formulă fără conținut a necesitat un nou concept pentru a-și putea căpăta poziția drept concept de bază al sistemului. La rândul său, viziunea dolului ca formă de vinovăție nu a fost susținută de descoperirea elementelor subiective ale faptei nedrepte și ale victoriei conceptului legal al vinovăției. A necesitat o metodă convingătoare pentru analiza erorii cu privire la încălcarea legii după ce Frank a demonstrat conținutul culpabilizator al erorii relative cu privire la caracterul penal al faptei^[64]. În final, recunoscându-se profilul culpabilistic al faptei imprudente, a trebuit să se determine în mod autonom conținutul special al fapte ilegale. Modificările necesare în structura infracțiunii le-a realizat sistematica provenită din finalism (vezi. Infra §22 V).

IV. Doctrina Dreptului penal la școala din Kiel

Dahm, Der Methodenstreit in der heutigen Strafrechtswissenschaft, ZStW 57 (1938), 225; același, Der Tateryp im Strafrecht, Festschrift fur H. Siber, Volumul I, 1941, pag. 183; Dahm/ Schaffstein, Liberales oder autoritares Strafrecht? 1933; Eckert, Was war die Kieler Schule? În: Sacker (Ed.) Recht und Rechtslehre im Nationalsozialismum, 1992, pag. 37; Marxen, Die rechtsphilosophische Begrundung der Straftatlehre im Nationalsozialismus, ARSP, număr suplimentar nr. 18. 1983, pag. 55; Mezger, Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht, Zeitsch Akad. F. Deutsches Recht 1937, pag. 417; Schaffstein, Nationalsozialistisches Strafrecht, ZStW 53 (1934) pag. 603; același, Rechtswidrigkeit und Schuld im Aufbau des neuen Strafrechssystems, ZStW 57 (1938) pag. 295; Schwinge/ Zimmerl, Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht, 1937.

În mod fundamental din motive politice, Școala din Kiel^[65] a apărut în anii treizeci ca pionier al socialismului naționalist în doctrina penală și ca pol opus situației esențialmente liberale a epocii lui Weimar. Perspectiva unificatoare care a dorit să depășească „idea de divizare” a sistemului neokantian^[66], lupta împotriva majorării cauzelor de excludere ca „slăbiciune structurală a Dreptului penal”, teoria formei tip a autorului care a dat ocazia manipulării Părții speciale prin infiltrații politice și care a presupus o agravare din ce în ce mai mare a durității sancțiunilor, au dispărut fără urmă odată cu sistemul politic din care au apărut.

V. Conceptul de infracțiune a finalismului

Achenbach, Individuelle Zurechning, Verantwortlichkeit, Schuld, în: Schunemann (Ed.) Grundfragen des odernen Strafrechssystems, 1984, pag. 135; P-A Albrecht, Unsicherheitszonen des Schuldstrafrechts, GA 1983, Pag. 1983; Bassenge, Ethik der Strafe, 1934; Bock, Ideen und Chimaren im Stragfrecht, ZStW 103 (1991), pag. 636; Brukhardt, Das Zweckmoment im Schuldbegriff GA 1976, pag. 321; Cerezo Mir, Die Auseinandersetzung um die finale Handlungslehre in der spanischen Strafrechtswissenschaft, ZStW 84 (1972), pag. 1033; Córdoba Roda, Zum Verbrechensbegriff in der spanischen Strafrecht, Festschrift fur R. Maurach, 1972, pag. 629; Dannert Die finale Handlungslehre Welzels im Siegel der italienischen Strafrechtsdogmatik, 1963; Dreher Besprechung von Roxin „Kriminalpolitik und Strafrechtssystem” GA, 1971, pag. 217; Engisch, Untersuchungen uber Vorsatz und Fahrlassigkeit im Strafrecht, 1930; Exner Das Wesen der Fahrlassigkeit, 1910; Frommel, Welzels finale Handlungslehre usw. în: Reifner/ Sonnen (Eds.), Strafjustiz und Polizei im Dritten Reich 1984, pag. 86; Gallas Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, Festschrift fur P. Bockelmann, 1979, pag. 155; Germann, Vorsatzprobleme usw. SchwZStr 77 91961), pag. 345; Hirsch, Der Streit um Handlungs – und Unrechtslehre usw., ZStW 93 (1981), pag. 831 și ZStW 94 (1982), pag. 239; același Das Schuldprinzip und seine Funltion im Strafrecht, ZStW 106 (1994), pag. 746; același Die Entwicklung der Strafrechtdogmatik nach Velzel, Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Faultat zur 600-Jahr-Feier der Universitat zu Koln, 1989, pag. 399; același, Die Entwicklung der Strafrechtdogmatik in der Bundesrepublik Deutschland in grundsatzlicher Sicht, în: Hirsch/ Wigend (Eds.( Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, 1989, pag. 65; Jakobs, Studien zum fahrlassigen Erfolgsdelikt, 1972; același, Schuld und Pravention, 1976; același, Das Schuldprinzip, 1993; Jescheck Grundfragen der Dogmatik und Kriminalpolitik im Spiegel der ZStW, ZStW 93 (1981) pag. 3; același, Neue Strafrechtdogmatik und Kriminalpolitik in techtsvergleichender Sicht, ZStW 98 (1986) pag. 1; Armin Kauflann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959; același Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, Festschrift fur H. Velzel, 1974 pag. 393; Athur Kaufmann (Ed.) Die ontologische Begrundung des Rechts, 1965; același, Schuld und Pravention, Festschrift fur R. Wassermanzt, 1985, pag. 889; același, Unzeitgemabe Betrachtungen zum Schuldgrundsatz, Jura, 1986, pag. 225; Felix Kaufmann, Die philosophischen Grundprobleme der Lehre von der Strafrechtschuld 1929; Kim Zur Fragwurdigkeit und Notwendigkeit des strafrechtlichen des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1987; Kupper, Grenzen der normativen Strafrechtsdogmatik, 1990; Maiwald Gedanken zu einem sozialen Schuldbegriff, Festschrift fur K. Lackner 1987, pag. 149; Moos Die finale Handlungslehre, Strafrechtliche Probleme der Gegenwart, Volumul 2, 1974, pag. 5; Niese, Vorsatz, Finalitat und Fahrlassigkeit, 1951; Neumann, Neue Entwicklungen im Bereich der Argumentationsmuster, ZStW 99 (1987), pag. 567; Nowakowski, Die Entwicklung der Strafrechtsiehre in Deutschland nach 1945, JBI 1954, pag. 134 și 159; același, Zu Welzels Lehre von der Fahrlassigkeit, JZ, 1958; pag. 335 și 388; Otto, Uber den Zusammenhang von Schuld und menschlicher Wurde GA, 1981, pag. 481; Piotet, La doctrine dite finaliste de l’infracion, SchwZStr 71 (1956) pag. 385; Roxin, Ein „neues Bild” des Strafrechtssystems, ZStW 83 (1971), pag. 369; același, Uber den Rucktritt vom unbeendeten Versuch, Festschft fur E. Heinitz, 1972, pag. 251; același, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem 2 Ed. 1973; același „Schuld” und „Verantwortlichkeit” als strafrechtliche Systemkategorien, Festschrift fur H. Henkel, 1974, pag. 171 urm; același, Uber den Notwehrexzeb Festschrift fur F. Schaffstein, 1975, pag. 105; același, Zur jungsten Diskussion uber Schuld, Pravention und Verantwortlichkeit im Strafrecht, Festschrift fur P. Bockelmann, 1979, pag. 279; același, Was bleibt von der Schuld im Strafrecht ubrig? SchwZStr 104 (1987) pag. 356; Santamaria, Prospettive del concetto finalistico di azione, 1955; Schmidhauser, Was ist aus der finalesn Handlugeslehre eworden? JZ 1986, pag. 109; Schoneborn, Grezn einer generalpraventiven Rekonstruktion des Schuldprinzips ZStW 92 (1980) pag. 682; Schreiber, Rechtliche Verantwortlichkeit und Schuld în: K. Thoma (Ed.) Schuld: Zusammenhange und Hintergrunde, 1962, pag. 61; Schunemann, Neue Horizonte der Fahrlassigkeitsdogmatik, Festschrift F. Schaffstein, 1975; pag. 159; același, Die Funktion des Schuldprinzips im Praventionsstrafrecht în: același (Ed.) Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, pag. 153; același, Strafrechtssystem und Kriminalpolitik, Festschrift fur R. Schmitt, 1992, pag. 117; Stratenwerth Die Bedeutung der finalen Handlungslehre fur das schweizerische Strafrecht, SchwZStr 81 (1965), pag. 179; același, Die Zukunt des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977; același, Literaturbericht, ZStW 91 (1979) pag. 902; Streng, Schuld, Vergeltung, Generalpravention, ZStW 92 (1980), pag. 637; Suárez Montes, Weiterentwicklung der finalen Handlungslehre, Festschrift fur H. Welzel, 1974, pag. 379; Triffterer, Die Theorie der objektiven Zurechnung in der osterreichischen Rechtsprechung, Festschrift fur U. Klug, Volumul II, 1983, pag. 419; v. Weber Grundrib des tschechoslowakischen Strafrechts, 1929; același, Zum Aufbau des Strafrechtssystsems, 1935; Welzel, Strafrecht und Philosophie, Kolner Unibversitatszeitung 12 (1930) nr. 9 pag. 5; același, Kausalitat und Handlung, ZStW 51 (1931) pag. 703; același, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58 (1939), pag. 491; același Uber die ethischen Grundlagen der sozialen Ordnung, SJZ 1947; pag. 409; același, Der Irrtum uber die Rechtswidrigkeit des Handelns, SJZ 1948, pag. 368; același, Vom irrenden Gewissen, 1949; același, Um die finale handlungslehre, 1949; același, Aktuelle Strafrechtsprobleme im Rahmen der finalen Handlungslehre 1953; același, Naturrecht und Rechtspositivismus, Festschrift fur H. Niedermeyer, 1953, pag. 279; același, Wie wurde sich die finalistische Lehre auf den Allgemeinen Teil eines neuen StGB auswirken? Materialien, Volumul I, 1954, pag. 45; același, Gesetz und Gewissen DJT-Festschrift, Volumul I, 1960, pag. 383; același, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4 Ed. 1961; același, Fahrlassigkeit und Verkehrsdelikte 1961; același, Vom Bleibenden und vom Verganglichen der Strafrechtswissenschaft, Erinnerungsgabe fur M. Grunhunt, 1965, pag. 173; același, Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre, JuS 1966, pag. 421; același, Zur Dogmatik im Strafrecht, Festschrift fur R. Maurach 1972, pag. 3; E. Wolf Krisis und Neubau der Strafrechtsreform, 1933; Wurtenberger, Der schuldige Mensch vor dem Forum der Rechtsgemeinschaft Festschrift fur H. H. Jescheck, Volumul I, 1985, pag, 37; Zielinski Handlungs-und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973.

 1. Conceptul de infracțiune conform finalismului, care de la începuturile anilor treizeci a fost ridicat de Hans Welzel în diverse etape, se îndepărta în analiza metodologică de gândirea abstractă și de relativismul de valoare caracteristic epocii anterioare. Welzel a dorit să convertească din nou esența reală a acțiunii umane în conceptul central al teoriei infracțiunii (abordare ontologică)^[67]. Acest autor a furnizat date pentru a continua cu o extinsă corecție a ambiguităților și contradicțiilor provenite din sistemul dominant și de asemenea de a umple progresiv lacunele existente în acesta^[68]. Astfel, în practică s-au extras consecințele pe care deja le-a subliniat conceptul de infracțiune existent și care la acel moment nu erau complet recunoscute de vechea Dogmatică. În esență se pot obține aceleași rezultate dacă nu se ia drept bază teoria acțiunii finale și se adoptă teoria nedreptății (ilegalității) cu o orientare „personalizată” așa cum se întâmplă mai peste tot la acest moment. În consecință, nu există nici un motiv pentru „lupta dintre școli” între finalistele și partidarele vechiului sistem^[69]. Se poate recunoaște complet semnificația memorabilă a teoriei infracțiunii lui Welzel fără a trebui să se structureze un nou sistem cu privire la baza exclusivă a conceptului final de acțiune. Avansurile dogmatice decisive se pot fundamenta în mod convingător dinspre o viziune tradițională în măsura în care credința sistematică astfel formată este dezvoltată în mod consecvent până la final. Diferența stă în fundamentarea ontologică sau, după caz, normativă, a structurii conceptului de infracțiune.

Gândirea finalistă a fost determinată de schimbarea separării radicale dintre realitate și Drept, proprie neokantismului, cu realitatea ființei sociale^[70]. În consecință s-a străduit să elaboreze „structuri logico-matematice” preexistente întregii configurații juridice și să adapteze Dreptul penal conform „naturii lucrurilor”^[71]. În acest fel, teoria structurii finale a acțiunii umane se bazează imediat pe cunoștințe de nouă psihologie privitoare la transferul către lumea exterioară a actelor psihice^[72]. Și la cunoașterea de valoare a noii teorii invoca lucrurile preexistente existenței umane: „datoria necondiționată, subiectul responsabil, ordinea comportamentului etico-social și conformitatea cu normele etico-sociale”^[73]. Impulsul spre o adevărată fundamentare etico-socială a Dreptului penal a fost legată și de depășirea neutralismului de valoare, ceea ce s-a exprimat prin concepția personală a încălcării legii^[74], în postulatul răspunderii persoanei de deciziile voluntare corecte din punct de vedere obiectiv^[75] și în redescoperirea ideii compensației ca sens etic al pedepsei^[76].

2. De la început noua teorie a făcut din conceptul de acțiune al gândirii finaliste baza structurii infracțiunii^[77]. Conform acestuia, modul de a acționa al omului aparține unei categorii complet diferite a ființei de cea în care se integrează orice întâmplare de cauzalitate naturală. Această acțiune este „exercițiul finalistic al activității”. Cu ajutor din partea cunoștințelor cu privire la cauzalitate persoana poate domina ceea ce se întâmplă în anumite limite și, astfel, poate să-și modifice comportamentul pentru scopul final. Direcția finală a acțiunii se execută anticipând în gând obiectivul, alegerea mijloacelor de acțiune necesare și realizarea acțiunii în lumea reală.

Precursorii teoriei finale au fost v. Weber^[78], E. Wolf^[79] și Graf zu Dohna^[80], chiar dacă era vorba doar de afirmații din care nu au fost extrase toate consecințele dogmatice pentru transformarea sistemului de Drept penal.

3. În noul sistem al infracțiunii scopul acțiunii tipice a fost asimilarea la dol^[81]. Din structura finală a acțiunii se deduce consecința că dolul, împreună cu alte elemente subiective ale nedreptății, trebuie să aparțină tipului, deoarece funcția acestuia din urmă caracterizează acțiunea privitor la toate elementele sale esențiale pentru stabilirea pedepsei.

De aici au rezultat trei modificări fundamentale în structura teoriei infracțiunii^[82].

a)În primul rând, la acest moment conștientizarea încălcării legii s-a desprins de dol (deoarece este o simplă îndeplinire a voinței) și s-a transformat astfel în factor central al vinovăției; iar reproșul privitor la exercitarea defectuoasă a voinței se adresează autorului mai ales când acesta a comis un fapt cunoscând că încalcă legea.

b) În plus, prin corespondență, cazurile de eroare a trebuit să se diferențieze prin altă modalitate fața de schema tradițională (eroarea de fapt și eroarea de Drept)^[83]. Conform noii teorii există pe de o parte, eroarea tip care exclude dolul și astfel și pedeapsa deoarece fără dol nu se realizează forma tip; și pe de altă parte, eroarea de interzicere care neagă conștientizarea de încălcarea legii. De aici s-a dedus ca problemă adițională chestiunea tratării erorii de interzicere, pentru care Welzel a introdus criteriile de înfrângere și invincibilitate^[84]. Doar în cazul erorii de interzicere invincibilă trebuia să se anuleze complet reproșul de culpă, deoarece altfel ar continua să existe chiar dacă într-un mod atenuat. Așa numita teorie strictă a vinovăției a trebuit să se conducă după eroare privitor la presupusele obiective ale unei cauze justificate (de exemplu, pentru pretinsa legitimă apărare)^[85].

c) În final, a avut drept consecință că participarea (inducerea și complicitatea) poate exista doar în cazul în care actul principal este fraudulos deoarece absența dolului determină deja excluderea tipului de act principal^[86].

Odată cu transferul dolului s-a ajuns la o subiectivizare a încălcării legii care a dus la o schimbare a conceptului material al infracțiunii. Din acest moment elementele subiective ale formei tip au fost grupate împreună cu dolul conform conceptului superior al „elementelor personale ale infracțiunii” și „devalorizarea acțiunii” confruntate cu „devalorizarea rezultatului” (vezi și supra § 7 I 1 a)^[87]. Dubla stabilire a încălcării legii conform aspectelor voinței acțiunii ilegale și a infracțiunii, a arătat că infracțiunea nu se scufunda în cauzalitatea rezultatului care prejudicia din punct de vedere social, ci trebuia văzută drept o „deficiență socială considerabilă” a persoanei, concept în care se găsesc voința de acțiune a delincventului și rezultatul infracțional.

4. De asemenea esența imprudenței, ale cărei elemente integrante au rămas ascunse prin denumirea globală de „formă de culpă”, a putut fi de aici înainte^[88] clarificată. Ca infracțiune a grijii excesive în trafic, imprudența este un element al formei tip, iar din punct de vedere al reproșului personal referitor la absența grijii este un element al vinovăției (vezi infra 54 I 3). În același timp, simultan, s-a realizat separarea cu caracter general al dolului și a imprudenței care nu apăreau ca forme ale vinovăției, ci ca elemente ale unei fapte infracționale tipice.

Dar această teorie nu este nouă. Analiza care situează infracțiunea datoriei obiective privitoare la atenție împreună cu rezultatul ca ducând la încălcarea legii prin acțiunea imprudentă se găsește în monografiile clasice cu privire la imprudență^[89]; totuși, plecând de la acest moment și-a mutat atenția spre dezvoltarea unei noi Dogmatici a imprudenței.

5. Conceptul de infracțiune a finalismului a fost definitivat de Armin Kaufmann^[90] prin fundamentarea unei noi teorii a infracțiunii prin omisiune care, de la acest moment, s-a analizat împreună cu infracțiunile de înșelăciune (dol) și imprudență ca a treia formă de manifestare a unui act care se pedepsește care deținea o structură autonomă a elementelor sale. Omisiunea (vezi infra58-60) este pentru cei care susțin teoria finalistă o formă specială a infracțiunii care nici măcar nu cuprinde conceptul final de acțiune și care doar prin conversia gândirii sistematice dezvoltate pentru comiterea infracțiunii se poate înțelege sub toate aspectele acesteia.

6. În Germania conceptul de acțiune finală s-a impus doar într-o parte a Științei Dreptului penal^[91].Totuși, consecințele teoriei finalismului pentru transformarea conceptului de infracțiune sunt frecvent recunoscute drept o izbândă de către cei care sunt în afara cercului partidarilor conceptului final al acțiunii și se fundamentează autonom plecând de la conceptul de infracțiune personală^[92]. În afara țării majoritatea a respins conceptul final de acțiune^[93], dar și aici există autori care consideră un avans transformarea teoriei infracțiunii emise de teoria finalismului^[94]. În plus, nu se poate subestima influența pe care finalismul a exercitat-o asupra jurisprudenței și legislației:

Etapele cele mai importante ale dezvoltării jurisprudenței au fost decizia Plenului Tribunalului Penal al BGH cu privire la teoria vinovăției și tratamentul erorii de interzicere (BGH 2, 194, [196 urm.]), sentința Sălii 5 privitor la poziția dolului în timpul de infracțiune (BGH 4, 76 [78]), cu privire la distingerea dintre eroare de formă tip și eroare de interzicere (BGH 4, 347 [352]) și cu privire la conținutul esențial al autorității (BGH 8, 393 [396]), sentința Sălii 2 cu privire la cerințele caracterului dolos al faptei principale [BGH 9, 370 [375]) și decizia Plenului Tribunalului Civil cu privire la determinarea ilegalității acțiunii cauzate de infracțiunea datoriei de respectare a legii în delictele legate de imprudență (BGHZ 24, 21). În reforma Dreptului penal, în noua Parte Generală s-a cuprins diferența dintre eroare de formă tip și eroarea de interzicere (§§ 16, 17), tratarea erorii de interzicere conform postulatelor teoriei vinovătiei (§ 17) și exigența dolului cu privire la faptul principal pentru ipoteza participării (§§26, 27).

VI. Cele mai recente dezvoltări ale teoriei (a se vedea bibliografia capitolului V)

Care sunt căile pe care le urmează teoria generală a infracțiunii în viitor^[95]? Trebuie să subliniez că va continua să se impună sistemul care a stat la baza conceptului finalist al infracțiunii deoarece va rezulta convingător indiferent de ce susține sau nu teoria finală a acțiunii. În această direcție vor merge aproape toate noile expuneri teoretice și toate comentariile. Noua configurare a conceptului de infracțiune prevalează progresiv în tările străine cu legături cu Dogmatica germană. În afară de schimbarea sistemului pe care a urmărit-o finalismul trebuie să se menționeze noile contribuții adresate unei lărgiri suplimentare a teoriei infracțiunii:

1. Finalismul, în sensul strict exprimat de Welzel este continuat fidel de Hirsch cu privire la structura teoriei infracțiunii^[96]. Pe de altă parte alți discipoli ai săi au continuat conceptele sale esențiale cu privire la teoria finalistă până spre luări de poziții extreme inacceptabile. Și astfel, pentru Armin Kaufmann^[97] și Zielinski^[98] în conceptul de delict personal va fi decisivă devalorizarea acțiunii în timp ce rezultatul, adevărata infracțiune juridică, este luat în considerare doar ca o condiție obiectivă pentru stabilirea pedepsei. Astfel, conținutul ilegal al faptei care se pedepsește se va reduce notabil. În același fel, în ceea ce privește infracțiunile imprudente Stratenwerth^[99] și Jakobs^[100] doresc să traseze o dependență a formei tip a acțiunii de capacitatea individuală a autorului privitor la îndeplinirea previziunii necesare și datoriei de a nu încălca legea. Totuși va dispărea astfel orice diferențiere dintre ilegalitate și vinovăție.

2. Schmidhauser a făcut o sinteză a unui sistem autonom prin care încerca depășirea „antagonismelor existente dintre teoria clasică și conceptul final al acțiunii”^[101]. Este vorba de o sistematică teleologică a elementelor infracțiunii unde relația dintre infracțiune și pedeapsă se află în prim plan (pag. 140). Scopul pedepsei este văzut doar cu privire la prevenția generală (pag. 52 urm.). Pentru interpretarea Dreptului penal Schmidhauser își ia libertatea prin realizarea unei distincții dintre natura literară și interpretarea formei tip (pag. 23 și urm.), ajungând să renunțe la sensul literar ca limită admisă (pag. 112). Caracteristică teoriei acestuia este dedublarea conceptului de dol al cărui element intelectual se situează în vinovăție împreună cu conștientizarea ilegalității, în timp ce voința în sens strict de „intenție” este introdusă în fapta ilegală (pag. 178 și urm.). Chestiunea liberului arbitru rămâne deschisă în ciuda faptului că are într-adevăr nevoie de un răspuns, deoarece pentru a stabili vinovăția nu se poate baza doar pe „dovedirea transgresiunii în evaluarea spirituală” (pag. 369).

3. Și propunerea lui Roxin^[102] pleacă de la prezentarea sistematică de bază cu privire la care elementele conceptului de infracțiune trebuie armonizate cu scopurile politico-criminale (pag. 10)^[103]. Și astfel , forma tip este contrapusă „laitmotivului” mandatului de determinare a Legii (pag. 15). În cauzele justificate este vorba de găsirea soluțiilor la conflicte conform „unui număr limitat de principii materiale” (pag. 26). Vinovăția este „impregnată din punct de vedere politic-infacțional cu teoria scopului pedepsei” (pag. 33)^[104]. În special, cauzele de excludere a vinovăției nu prezintă doar aspecte ale neexigenței, ci și că în aceste cazuri pedeapsa nu este justificată din motive de prevenție generală sau specială^[105]. Din acest motiv, Roxin dorește să completeze exigenția actuală privitoare la vinovăție cu categoria necesități de prevenție generală a pedepsei, integrându-le sub un nou concept al „responsabilității” (concept funcțional de vinovăție)^[106]. În același fel, vinovătia nu se mai vede ca un element fundamental al pedepsei trecând să fie doar limita superioară a determinării pedepsei, sub care trebuie să se acționeze cu punctele de vedere ale prevenției generale sau speciale (la fel, § 59 II AE)^[107]. Împotriva limitării determinării pedepsei din cauza micșorare preventivă, vorbește despre faptul că se pierde punctul de legătură cu calitatea morală a acțiunii umane și în același timp elementul care susține prevenția generală pozitivă^[108]; la fel și circumstanța că prevenția generală ca măsură necesară a pedepsei nu permite absolut nici o trăsătură rațională.

4. Totuși, această linie intermediară pe care o prezintă Roxin de a configura principiul de vinovăție drept limită superioară a stabilirii pedepsei împreună cu analiza nevoii acesteia bazată pe criterii de prevenție-generale, a fost depășită de noi interpretări ale conceptului de vinovăție. În acest sens Jakobs nu înțelege vinovătia ca o categorie autonomă cu privire la care se regăsește evaluarea individuală privitor la posibilitatea autorului de a acționa altfel, ci doar ca funcție a nevoii corespunzătoare de pedepsire solicitată de societate^[109]. Achenbach^[110] susține renunțarea la vinovăție pe motiv că nu este nevoie de stabilirea vinovăției pentru a opri nemăsuratele exigențe generale de prevenție, deoarece justiția sancțiunii ar fi asigurată suficient prin intermediul „limitei iminente a unei prevenții generale bine înțelese în sensul unei orientări normative” (prevenție generală integratoare^[111]). Înlocuirea vinovăției cu prevenția generală este total respinsă^[112] deoarece astfel s-ar renunța la orientarea Dreptului penal către răspunderea personală a autorului pentru faptele sale, prejudiciind astfel justiția individuală. Dispariția principiului de vinovăție duce la o strategie de intimidare fără nici un fel de distingere, așa cum evidențiază (strict liability) „răspunderea strictă” din dreptul penal anglo-american^[113] sau din Franța privitor la „délits purement matériels” (infracțiuni pur materiale) în infracțiuni imprudente^[114]. Vinovăția și prevenția generală se află la nivele diferite. În ceea ce privește prima este vorba de chestiunea de dacă și în ce măsură fapta se poate imputa personal autorului, în timp ce la a doua este vorba de dacă și în ce măsură este necesară o sancțiune împotriva autorului pentru fapta pe care a comis-o pentru a se conforma Dreptului, ceea ce se poate atinge doar printr-o pedeapsă „meritată”^[115].

5. Ceea ce lipsește total în Dogmatica actuală este elaborarea diferențiată a elementelor conceptului modern de infracțiune în acele puncte în care pentru moment încă se mai lucrează cu clauze generale discutabile, cunoscute, în infracțiunile cu un pericol concret, la delimitarea dintre dolul eventual și imprudența conștientă, în criteriile pentru determinarea vincibilității erorii de interzicere, în reguliule infracțiunii cu privire la datorie și imputarea personală în ceea ce privește imprudența, în datoriile de garant și clauza de echivalare a mediului infracțiunilor din omisiune, cât și la delimitarea dintre autoritate și participare. Multe chestiuni care vor fi detaliate aici vor face obiectul unei combateri ulterioare. Nu există nicio teorie a infracțiunii care să poată fi mai mult decât un proiect de tranziție sau efemer. În ciuda acestui lucru se poate spune că sistematica modernă provenită din teoria finalismului a atins un grad înalt al forței de convingere. Este mai mic pericolul de a se răsturna prin noi idei sistematice provenite din exterior decât propria distrugere din lipsa contactului cu practica.

23 Conceptul penal al acțiunii și chestiuni privitoare la aceasta

Androulakis, Menschliches Verhalten als zentraler Bezugspunkt rechtlicher und insbesondere strafrechtlicher Normierung, Festschrift fur J. Zepos, Volumul I 1973 (imprimare specială); Baumann Hat oder hatter der Handlungsbegriff eine Funktion? Gedachtnisschrift fur Armin Kaufmann, 1989, pag. 181; Behrendt, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979; același, Das Prinzip der Vermeidbarkeit im Strafrecht, Festschrift fur H. H. Jescheck, Volumul I, 1985, pag. 303; Bloy, Finaler und sozialer Handlungsbegriff ZStW 90 (1978), pag. 609; Brammsen, Inhalt und Elemente des Eventualvorsatzes usw. JZ 1989, pag. 71; Bubnoff, Die Entwicklung des strafrechtlichen Hand lungsbegriffs von Feuerbacj bis Liszt unter besonderer Berucksichtigung der Hegelschule, 1966; l Busch Moderne Wandlungen der Verbrechenslehre, 1949; Engisch, Der finale Handlungsbegriff, Festschrift fur E. Kohlrausch, 1944, pag. 141; același, Besprechung von. A Kaufmann, „Die Dokmatik der Unterlassungsdelikte”, JZ 1962, pag. 189; același Vom Weltbild des Juristen 2Ed. 1965; același, Tun und Unterlassen, Festschrift fur W. Gallas, 1973, pag. 163; același Logische Uberlegungen zur Verbrechensdefinitions, Festschrift fur H. Welzel, 1974, pag. 343; Franzheim Sind falsche Reflexe der Kraftfahrer strafbar? NJW 1965, pag. 2000; Gehlen, Der Mensch, 13 Ed. 1986; Glockner, Cogitationis poenam nemo patitur, 1989; Gossel, Wertungsprobleme des Begriffs der finalen Handlung usw. 1966; Hall Fahrlassigkeit im Vorsatz, 1959; Henkel, Der Mensch im Recht, Studium Generale 1960, pag. 229; Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972; același Das Wollen beim Vorsatzdelikt usw JZ 1988, pag. 573, 635; Hirsch, Der Streit um Handlungs- und Unrechtslehre usw, ZStW 93 (1981), pag. 831, ZStW 94 91982), pag. 239; Hruschka Strukturen der Zurechnung, 1976; Jakobs, Vermeidbares Verhalten und Strafrechssystem, Festschrift fur H. Welzel, 1974, pag. 307; același, Der strafrechtliche Jhandlungsbegriff, 1992; Jescheck, Der strafrechtliche Handlungsbegriff in dogmengeschichtlicher Entwicklung, Festschrift fur Eb. Schmit, 1961, pag. 139; Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959; același, Zum Stand der Lehre vom personalen Unrecht Festschrift fur H. Welzel, 1974; pag. 393; același, Due Funktion des Handlungsbegriffs im Strafrecht, în: Strafrechtsdogmatik zwischn Sein und Wert, 1982, pag. 21; Arthur Kaufmann, Schuld und Strafe, 1966; același, Die ontologische Struktur der Handlung, Festschrift fur H. Mayer 1966; pag. 79; același Die finale Handlungslehre und die Fahrlassigkeit, JuS 1967, pag. 145; Kindhauser, Intentionale Handlung, 1980’; același, Kausalanalyse und Handlungszuschreibung, GA 1982, pag. 477; Klug, Der Handlungsbegriff des Finalismus als methodologisches Problem, Festschrift fur C.A. Emge, 1960, pag. 33; Krumpelmann, Motivation und Handlung im Affekt, Festschrift fur H. Welzel, 1974, pag. 327; Kupper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990; Maihofer, Der Handlungsbegriff im Vervrechenssystem, 1953; același, Der soziale Handlungsbegriff, Festschrift fur Eb. Schmidy, 1961, pag. 156; Maiwald, Abschied vom strafrechtlichen Handlungsbegriff? ZStW 86 (1974) pag. 626; același, Grundlagenprobleme der Unterlassungsdelikte, JuS 1981, pag. 473; Marinucci, Il reato come „azione”, 1971; H. Mayer, Vorbemerkungen zur Lehre vom Handlungsbegriff, Festschrift fur H. V. Weber, 1963, pag. 137; Michaelowa, Der Begriff der strafrechtswidrigen Handlung, 1968; Moos Die finale Handlungslehre, Strafrechtlche Probleme 2 (1974) pag. 5; Niese, Finalitat, Vorsatz und Fahrlasskeit, 1951; Noll, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, Kriminologische Schriftenreihe, Volum nr. 54, 1971; pag. 21; Nowakowski, Probleme des Strafrechtsdogmatik JBI 1972, pag. 19; Otter, Funktionen des Handlungsbegriffs im Verbrechensaufbau? 1973; Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fur das Strafrechtssystem, 1904; Roxin, Zur Kritik der finalen Handlungslehre, ZStW 74 (1962) pag. 515; același, Rechtsidee und Rechtsstoff usw., Gedachtnisschrift fur G. Radbruch, 1968, pag. 260; Schewe, Reflexbewegung, Handlung, Vorsatz, 1972; Schmidhauser, Willkurlichkeit und Finalitat als Unrechtsmerkmale im Strafrechtssystem, ZStW 66 (1954) pag. 27; același Was ist aus der finalen Handlungslehre geworden? JZ 1986, pag. 109; același, Begehung, Handlung und Unterlassung im Strafrecht, Gedachtnisschrift fur Armin Kaufmann, 1989, pag. 131; Eb. Schmidt, Der Arzt im Strafrecht, 1939; același, Soziale Handlungslehre, Festschrift fur K. Engisch, 1969, pag. 338; R. Schmitt, Ordnungswidrigkeitenrecht, 1970; Spiegel, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Kraftfahrers fur Fehlreaktionen, DAR 1968, pag. 283; Stratenwerth, Die Bedeutung der finalen Handlungslehre fur das schweizerische Strafrecht, SchwZStr 81 (1965) pag. 179; același, Unbewubte Finalitat? Festschrift fur H. Welzel, 1974, pag. 289; Struensee, Der subjektive Tatbestand des fahrlassigen Delikts, JZ 1987, pag. 53; v. Weber, Bemerkungen zur Lehre vom Handlungsbegriff, Festschrift fur K. Engisch, 1969, pag. 328; Weidemann, Die finale Handlungslehre und das fahrlassige Delikt, GA 1984, pag. 408; Welzel, Ein unausrottbares Mibverstandnis? Zur Interpretation der finalen Handlungslehre NJW 1968, pag. 425; același Zur Dogmatik im Strafrecht, Festschrift fur R. Maurach, 1972, pag. 3; Ernst Wolf, Die Lehre von der Handlung AcP 170 (1970) pag. 181; E.A.Wolf, Der Handlungsbegriff in der Lehre vom Verbrechen, 1964; același, Das Problem der Handlung im Strafrecht, Gedachtnisschrift fur G. Radbruch, 1968, pag. 291; Wolter, Strafwurdigkeit und Strafbedurftigkeit usw. 140 Jahre GA, 1993, pag. 269

I. Nevoia, funcția și cerințele conceptului de acțiune

1. Doctrina penală încearcă de foarte mult timp să răspundă la întrebarea ce se înțelege prin acțiune (ca punct de plecare a tuturor discuțiilor ulterioare cu privire la elementele infracțiunii). În realitate mulți autori consideră acest efort inutil deoarece dacă s-ar putea găsi o definiție a acestui tip ar fi atât de generică încât ar fi lipsită de orice valoare sistematică^[116]. Totuși, conceptul de acțiune ca punct de referință pentru predicatele tipicității (formei tip), încălcării legii și vinovăției, apare ca ceva la care nu se poate renunța nici când „soarta Dogmaticii penale” se stabilește doar la aceste nivele ulterioare analizei unui comportament^[117]. În plus, legislatorul utilizarea în dispozițiile cu privire la Dreptul penal internațional (§§ 3-7) un concept de „fapt” independent de forma timp, în așa fel încât la acest nivel ulterior tipicității să se dovedească existența unui „fapt” care să permită considerarea puterii punitive germane (vezi supra 18 I 1). Dar plecând de la acest argument sistematic există și un interes teoretic în ceea ce privește caracterizarea pozitivă a unui comportament uman cu transcendență juridico-penală, având în vedere că de aici se derivă limita exterioară a imputării unui fapt drept o „acțiune a unei ființe umane”^[118]. În final, conceptul de acțiune deține și o semnificație practică deoarece cu o formulare adecvată asigură că tot ceea ce este lipsit de importanță pentru procesul penal este exclus de la început^[119].

2. Pentru conceptul de acțiune trebuie să fie suficiente diverse cerințe pentru a-și putea îndeplini corespunzător funcția în structura teoriei infracțiunii^[120]. Mai întâi trebuie să se aplice tuturor formelor de acțiune umană care pot avea relevanță pentru Dreptul penal – atât cu privire la comportamentul de înșelăciune cât și la cel imprudent, cât și celui activ și de omisiune – (funcție de clasificare). În ultimul rând, trebuie să se excludă acele comportamente care din nici un punct de vedere nu apar drept punibile (funcție de delimitare), fără a fi nevoie să se anticipeze elementele specifice infracțiunii.

Exemplu: Mișcarea involuntară a unui somnambul ca urmare a căreia se distruge un vas al altei persoane de o mare valoare, nu poate sub nici un caz duce la pedepsirea faptei; nici nu poate fi o acțiune în sensul său juridico-penal. Pe de altă parte, ar trebui să mergem prea departe negând condiția de acțiune a oricărui tip de infracțiune juridică care are loc într-un mod inconștient, deoarece astfel problematica comportamentului imprudent (care este o chestiune a tipicității și vinovăției) se situează la un nivel prea „jos” și astfel s-ar supraîncărca conceptul de acțiune.

II. Structura și critica conceptului de cauzalitate a acțiunii

1. Conform conceptului furnizat de Știința penală germană și străină, acțiunea este un comportament uman dominat de voință (voluntar) care produce o anumită consecință lumii exterioare, și astfel acea consecință poate exista chiar prin simpla mișcare a corpului (infracțiuni de activitate) sau în una care este însoțită de un rezultat în lumea exterioară (infracțiuni de rezultat) (conceptul de cauzalitate al acțiunii). (vezi supra 22 III 2a)^[121]. Acest concept al acțiunii se numește „cauzal” deoarece voința este concepută doar în funcție de rezultat, dar nu ca forță directoare a cursului faptei.

Exemplu: La o împușcătură mortală se verifică din punctul de vedere al acțiunii faptul că comportamentul „a fost susținut de voință” și că rezultatul a fost decesul. În caz contrar, circumstanța privitoare la faptul că dacă voința ducea la acest rezultat s-ar fi investigat vinovăția.

2. Analiza critică a conceptului de cauzalitate al acțiunii arată că considerarea tuturor modalităților de comportare voluntară drept simple procese cauzale nu cuprinde esența intenției care sudează acțiunile și care este ceea ce distinge pericolul principal de infracțiune. Cu siguranță nu întotdeauna voința „ca acțiune” diferențiază acțiunea umană de simple fapte naturale, dar ceea ce este specific uman în acțiune nu constă în cauzalitatea voinței deoarece și forțele naturii au efecte cauzale, ci în „scopul” conformării cursului de cauză obiectivă, lucru de care doar o persoană este capabilă^[122]. În plus, conceptul cauzal al acțiunii în sine nu permite să se ia în considerare omisiunea^[123]. Calitatea omisiunii nu constă în lipsa impulsului așteptat al voinței și din acest motiv nu este un punct de plecare într-un proces cauzal determinat. În final, acest concept duce la un regres „ad infinitum” deoarece, cel puțin teoretic, sunt acțiuni faptele îndepărtate care într-un fel sunt legate rațional de fapt (de exemplu, nașterea asasinului ca necesitate pentru asasinat)^[124]. S-a încercat să se salveze în parte de aceste dificultăți prin intermediul introducerii conceptului de „comportament uman”^[125] chiar dacă în realitate nu s-a reușit mare lucru cu acest concept.

III. Structura și critica conceptului final de acțiune

1. Conform acestei teorii acțiunea umană nu este o simplă modificare cauzală condusă de voință, ci activitatea efectuată pentru un scop (vezi supra 22 V 2). Scopul se află în capacitatea persoanei de a preveni în anumite limite consecințele intervenției sale de cauzalitate, cât și în dirijarea cursului faptei spre obiectiul propus conform unui plan și cu ajutorul resurselor proprii. Din acest motiv, evenimentul cauzal guvernat de voință este „coloana vertebrală a acțiunii finale”, „factorul de conducere care duce la fapta cauzală externă”. Direcția finală a acțiunii se execută în trei etape: începe cu stabilirea mentală a obiectivului, urmată de alegerea mijloacelor de acțiune necesare pentru a atinge rezultatul și se finalizează cu realizarea voluntară a acțiunii în lumea reală^[126].

Exemplu: La o împușcătură mortală autorul își alege prima dată victima, alege arma, fixează victima și în final, din dorința de a ucide, trage.

2. De asemenea s-au formulat obiecțiuni cu privire la conceptul final de acțiune, chiar dacă total independent că din aceasta se pot extrage ample consecințe care paralizează sistemul în elaborarea conceptuală a infracțiunii s-au dedus din acea concepție^[127].

a) Conceptul final de acțiune oferă o descriere potrivită a acțiunilor conștiente anticipate metal. Totuși, cunoaștem evenimente care la prima vedere nu corespund cu imaginea acțiunii finale. În ciuda acestui fapt trebuie să le clasificăm și într-un concept de finalitate deoarece obiectivul final, chiar dacă nu există conștient, poate avea un rol în orice moment. Acest lucru se aplică, pe de o parte, acțiunilor automatizate (vezi, a merge, a scrie, a conduce un vehicul)^[128], deoarece aici evenimentul care apare din exterior drept un eveniment mecanic (chiar dacă inițial învățat) se bazează pe o direcție inconștientă care, în orice moment și prin acte voluntare, se poate transforma din nou în conștientă. Pe de altă parte, este valabilă și pentru acțiuni ludice creative^[129], deoarece aici asocierile de sentimente își asumă funcția de anticipare mentală a reprezentării obiectivului care, la fel, poate fi împinsă către conștiința deplină. În final se conduce prin acțiuni pasionale unde chiar dacă în realitate apar imediat forțele de impulsionare provenite din stratul profund al personalității, totuși execuția acțiunii este condusă în final (vezi cazul BGH 11, 20)^[130]. Având în vedere cele expuse mai sus criticile nu sunt fundamentate.

b) Dar conceptul final de acțiune nu poate îndeplini misiunea unui concept superior care să înglobeze toate formele de comportament pe deplin relevante^[131]. Desfășurarea unui proces cauzal prin impulsuri ale voinței caracteristice cursului acțiunii finale este absența omisiunii, independent de cât de intensă ar fi colaborarea emoțională a „autorului” la evenimentul care are loc în fața sa^[132]. Dar mai mult, nici acțiunea imprudentă nu poate fi clasificată fără fricțiuni cu privire la conceptul final al acțiunii^[133]. Cu siguranță imprudența constă în parte, așa cum și-au dat seama susținătorii teoriei finaliste, într-o executare neglijentă a unei acțiuni finale, dar neglijența executării nu este neapărat momentul finalității^[134]. Nerespectarea datoriei cetățeanului, exclusiv referitor la acuzarea penală, se află într-o anumită măsură în același loc cu finalitatea acțiunii; totuși, decizia cu privire la neglijență se realizează doar în legătură cu un rezultat evitabil cu privire la care fapta imprudentă se află în afara relatiei finale. De asemenea nu schimbă cu nimic faptul că conținutul voinței ar putea fi determinat pentru măsura nerespectării datoriei, ceva care se demonstrează în special cu privire la infracțiunile stabilite prin prisma rezultatului (vez, de exemplu, §§ 18 și 226^[135]). În acestea, și în mod frecvent apare în acțiunile imprudente lipsa datoriei respectării legii nu stă deloc în ceea ce este „adresată neglijent”, ci în acelea care nu se întâmplă deloc. În aceste cazuri, se poate afirma cu dificultate că „forma și modul” de executare a acțiunii nu a fost foarte folositoare.

Exemple: Infirmiera care din neglijență face o injecție greșită pacientului „își expune” comportamentul neglijent. Pe de altă parte, în cazul în care pacientul, din cauza situației sale, nu poate primi nici o injecție, nu se poate stabili că infirmiera, în ciuda faptului că-i stabilește efectuarea injecției, a comis o infracțiune încălcându-și datoria de îngrijire prin modul și forma în care a acționat; de fapt deficiența stă în cum a acționat aceasta.

 IV. Conceptul negativ de acțiune

Prin descrierea negativă se încearcă singularizarea conceptului de acțiune al actului penal relevant prin „a nu evita evitabilul”^[136], împărțind astfel un concept superior care cuprinde faptul pozitiv și omisiunea putând fi aceasta înțelească drept neevitarea inactivității față de o acțiune așteptată. Astfel, evitarea a ceea ce nu se evită se fundamentează pe capacitatea de a „contradirija”^[137]. Totuși, un act fiind inevitabil nu duce la răspundere penală, nu furnizează vreun avataj pentru caracterul evident. Din contră, evitarea unui rezultat penal relevant nu este o chestiune de acțiune, ci de imputare a faptului ulterior acțiunii autorului^[138].

V.Conceptul personal de acțiune

Conform acestui concept acțiunea este exteriorizarea personalității care „se poate atribui unei persoane drept centru de acțiune morală și spirituală”^[139]. Pe de o parte, conceptul personal de acțiune se leagă exclusiv de personalitate ca individualitate și astfel se leagă mult prea profund de fapte care nu ar putea avea relevanță socială. Însă, pe de altă parte, este prea îngust pentru Dreptul penal deoarece omisiunea, ca acțiune strict imperativă, abia poate fi înțeleasă ca „expresie” a personalității în cazurile în care nu se cunoaște pericolul, în ciuda căruia poate fi un comportament care se poate pedepsi (ca fapt de omisiune imprudentă).

VI.Conceptul social de acțiune

1. Categoria de bază esențială a comportamentului uman activ este scopul, iar capacitatea este cea care dirijează cursurile cauzale pe care le caracterizează poziția de ființă umană prin natura sa. La acestea se adaugă o a doua categorie, omisiunea, care nu are relevanță doar pentru Dreptul civil (gândiți-vă la transcendența „liniștii în procesul juridic”), ci și pentru dreptul penal. Există o omisiune atunci când, conform normelor Dreptului sau Moralei, cât și conform regulilor obiceiului sau experienței, era de așteptat un fapt activ care nu are loc în ciuda faptului că ar fi fost posibil prin punerea în mișcare a scopului. Cu privire la posibilitatea ca faptele să poată fi dirijate, omisiunea este o categorie esențială la fel ca cea care se adaugă unui proces normativ pentru așteptările cu privire la un anumit comportament. Dacă pentru ceilalți conceptul de acțiune poate cuprinde atât actiunea cât și omisiunea, acest lucru se poate discuta. În parte se susține idea că, din cauza diferenței structurale dintre faptul pozitiv și omisiune, nu este posibil să se elaboreze o unitate superioară pentru ambele manifestări ale comportamentului^[140]; în caz contrar, se admite parțial că omisiunea evidențiază un „mod” al eficienței comportamentului uman care se asimilează acționării pozitive^[141]. Ambele afirmații trebuie respinse. Formele în care trebuie să aibă loc înfruntarea ființei umane cu mediul său (scopul actului pozitiv și posibilitatea de omisiune) nu se pot uni la nivel ontologic, având în vedere că omisiunea nu este finală fiind absentă din aceasta așteptarea punerii în funcțiune a scopului. Totuși, faptul pozitiv și omisiunea se pot integra într-un concept de actiune unitară atunci când se atinge un punct de vedere superior cu caracter de valoare care slăbește în mediul normativ elementele care, prin esența lor materiala, rezultă incompatibile^[142]. Această sinteză trebuie căutată în legătură cu comportamentul uman în mediul său. Acesta este sensul conceptului de acțiune socială. Conform acestuia acțiunea este un comportament uman cu transcendență socială (vezi supra 22 III 2 a)^[143]. Aici „comportament” înseamnă întreaga răspundere a persoanei fața de cerințele unei situații recunoscute sau cel puțin care se poate recunoaște, prin realizarea unei posibilități de reacție care apare în această situație^[144]. Comportamentul poate consta în exercitarea activității finale (finalitate). Însă se poate limita la cauza consecințelor neintenționate în măsura în care fapta se poate realiza cu intervenția finalității (imprudență). În ultimul caz, se poate exprima prin inactivitate față de o anumită (chiar dacă nu este necesar să fie fundamentată din punct de vedere juridic) așteptare de acțiune, astfel că și aici se presupune apariția cu caracter general a posibilității de acțiune (omisiune)^[145]. Cerința comportamentului „uman” indică că pentru a acționa în sensul juridic penal trebuie să se aibă în vedere modalitățile de comportare ale persoanelor individuale, și nu acțiunile grupurilor de persoane. Un comportament are „transcendență socială” doar când se referă la relația individului cu mediul și-l afectează prin urmările sale^[146]. Pentru acest lucru este necesar ca, comportamentul să se manifeste în exterior drept pentru care în ceea ce privește omisiune este suficientă odată cu absența efectelor pe care le-ar fi avut acțiunea supusă așteptării și directivei (de exemplu, absența unui posibil ajutor dat în cazul unui accident)^[147].

Conceptul social al acțiunii cuprinde toate modalitățile de comportament care se iau în considerare la acuzarea penală. În plus, cuprinde o definiție care nu descrise doar abstract acțiunea, ci și în esența sa materială într-un mod concret; în acest fel, se pot stabili mai bine, fără a fi nevoie să se anticipeze, elementele generale ale infracțiunii (forma tip, încalcarea legii și vinovăția). În final, exclude acel tip de comportament care nu poate avea vreo semnificație dintr-o perspectivă penală.

2. Din conceptul social al acțiunii se deduce din punct de vedere negativ cercul de modalități de comportament carede la început nu sunt luate în considerare de acuzarea penală. Această funcție negativă este recunoscută de cei care se opun unui concept general de acțiune^[148].

a) Cum acțiunea dă posibilitatea unei reacții pentru individ, cerința minimă a conceptului de acțiune trebuie văzută cel puțin într-o potențială cooperare cu forțeze psihice și mentale^[149]. Conform acestui lucru, nu constituie acțiune reflexele corporale pur somatice în care mișcarea sau absența acesteia apare imediat prin stimulul corespunzător asupra sistemului nervos, la fel cum se întâmplă cu mișcările corporale în cazuri de inconștiență sau, în final, cu efectele care se derivă din forța irezistibilă (cale absolută).

Exemple: Cineva se sperie de descăcarea unui curent electric și astfel lezează altă persoană^[150]. Conducătorul unui vehicul care produce un accident ca o consecință a stării de inconștientă cauzată de un atac de epilepsie care nu s-a manifestat anterior (OLG Schleswig VRS 64, pag. 429). Cineva care aflat la marginea unei piscine este împins, iar în momentul căderii lovește un înotător.

b) Calitatea de acțiune este respinsă și în cazul în care cineva rămâne inert în fața unei acțiuni pe care este așteptat să o efectueze din cauză că-i lipsește capacitatea de acțiune, atâta timp cât oricare altul în situația sa ar fi procedat la fel.

Exemple: Dacă singurul paznic de noapte este redus și închis într-o celulă de niște deținuți astfel că acesta nu poate evita evadarea lor, atunci nu se aplică § 120 II putându-se anula asfel capacitatea de acțiune. În același fel, nu există infracțiune de înstrăinate din cauza persistării ilegalității conform § 123 I (la a doua alternativă) atunci când călătorul care este invitat să părăsească tramvariul nu o face din mers pe durata traseului (RG 75, 355 [358]).

Omisiunea se poate înțelege doar ca realizarea posibilității de reacție care i se prezintă persoanei conform naturii sale dacă se poate afirma cu caracter general capacitatea pentru a începe acțiunea așteptată prin punerea în acțiune a scopului. Din acest motiv, capacitatea generală de acțiune aparține deja conceptului de omisiune în sensul unui „comportament” cu transcendență socială. Totuși, analiza capacității de acțiune nu se poate situa cu privire la calitățile personale ale individului în caz concret, deoarece prin intermediul conceptului de acțiune trebuie delimitat acel mediu al comportamentului uman care se trasează în general cu privire la acuzarea penală, de aici la definirea omisiunii stă drept bază capacitatea generală de acțiune. Conform acesteia, se poate vorbi de o omisiune în sensul conceptului de acțiuni, când se poate afirma că altă persoană, dacă ar fi în locul „autorului” despre care presupunem că se află în deplinătatea capacităților mintale cerute de acea situație, ar fi putut să acționeze în consecință^[151].

Exemple: Locuitorii din Berlin nu au evitat salvarea unui schior acvatic care se îneca la un campionat ce avea loc în „Lacul Constanza” în ciuda faptului că au fost martorii accidentului nefericit la televizor. Totuși, dacă o face înotătorul care aflându-se pe malul lacului omite să-l salveze chiar dacă ajutorul ar fi fost peste puteri. În schimb trebuie să nu se ia în considerare omisiunea de către prietenii celui care se îneacă dacă în momentul în care au văzut ce se întâmplă își pierd conștiința.

c) Nu sunt acțiuni în sensul Dreptului penal nici activitățile multiple care se desfășoară de către grupurile de persoanel (vezi infra 3 VII).

d) În final, cerința unei manifestări externe a comportamentului exclude din conceptul de acțiune toate acele întâmplări care au loc exclusiv în interiorul persoanei (de exemplu idei și sentimente). Acest lucru este valabil inclusiv pentru cazul în cazul aceste procese se pot detecta prin intermediul metodelor psihologice („cogitationis poenam nemo patitur”, Dig. 48, 19, 18)^[152].

3. Funcția conceptului de acțiune termină prin caracterizarea și delimitarea substanțială a mediului care se analizează în general de acuzarea penală^[153]. Aici se află și valoarea sa sistematică. În caz contrar, din conceptul de acțiune socială nu se pot deduce consecințele pentru structura conceptelor de încălcare a legii și vinovătie. Cadrul ambelor elemente materiale ale structurii infracțiunii este în realitate trasat de conceptul de acțiune în sensul său cel mai amplu, dar dezvoltarea sa esențială se atinge conform criteriilor juridico-penale specifice.

VII. Sancțiuni date persoanelor juridice și asocierilor de persoane

Achenbach, Diskrepanzen im Recht der ahndenden Sankltionen gegen Unternehmen, Festschrift fur W. Stree und J. Wessels, 1993, pag. 545; Ackermann, Die Strafbarkeit juristischer Personen usw. 1984; Brender, Die Neuregelung der Verbandstaterschaft im Ordnungswidrigkeitenrecht, 1989; Brickey, Corporate and White Collar Crimes, 1990; Busch, Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, 1933; Cohen, Corporate Crime and Punishment, American Criminal Law Review 26 (1989), pag. 605; Dannecker, Die Verhangung von Geldbuben gegen Unternehmen, MschrKrim 1991, pag. 268; același Strafrecht der EG, în: Eser. Huber (Edrs.), Strafrechtsentwicklung in Europa, Volumul 4/3, 1995, pag. 1965; Dannecker/ Fischer-Fritsch, Das EG-Ksrtellrecht in der Bubgeldpraxis, 1989; Ehrhardt Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, 1994; Engisch, Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen? Verhandlungen des 40, DJT volumul II, 1953; p. E. 7; Foerschler, Corporate Criminal Intent, California Law Review 78 (1990) pag. 1287; Gohler Das neue Gesetz uber Ordnungswidrigkeiten, JZ 1968, pag. 583 și 613; același Die strafrechtlile Verantwortlichkei juristischer Personen, ZStW beigeft Budapest, 1978, pag. 100; Hartung, Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen? Verhandungen des 40. DJT Volumul II, 1953; p. E. 43; Heinitz, Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusegen? Verhandlungen des 40. DJT Volumul I, 1953; pag. 67; același, Der Ausbau des Strafenssystems, ZStW 65 (1953) pag. 26; Hirsch, Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbanden, 1993; Huss, Die Strafbarkeit der juristischen Personen, ZStW 90 (1978), pag. 237; Jeschecj, Due strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenverbande ZStW 65 (1953), pag. 210; același, Die Behandlung der Personenverbande im Strafrecht, SchwZStr 70 (1955), pag. 243; același, Das niederlandische StGB im internationalen Zusammenhand în: van Dijk y otros (Edrs.) Criminal Law in Action, 1986, pag. 5; Lampe, Systemunrecht und Unrechtssysteme, ZStW 106 (1994), pag. 683; Lange Zur Strafbarkeit von Personenverbanden JZ 1952, pag. 261; Lang-Hinrischsen, „Verbandsunrecht”. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, Festschrift fue H. Mayer, 1966, pag. 49; Muller-Gugenberger (Ed.) Wirtschaftsstrafrecht 2 Ed. 1992; Otto, Die Strafbarkeit von Unternehmen und Verbanden, 1993; Pohl-Sichtermann, Geldbuge gegen Verbande, 1974; Riebenfeld, Die strafrechtliche Werantwortlichkeit von Verbanden, Jahrbuch der Basler Juristenfakultat 1934, pag. 232; Rogall, Dogmatische und kriminalpolitische Probleme der Aufsichtspflichtverletzung, ZStW 98 (1986), pag. 573; Rotberg, Fue Strafe gegen Verbande, DIT-Festschrift, Volumul II, 1960, pag. 193; Schaffmeister, Das niederlandische Wirtschaftsstrafgesetz ZStW 85 (1973), pag. 782; R. Schmitt, Strafrechtliche Mabnahmen gegen Verbande, 1958; Schunemann, Unternehmenskriminalitat und Strafrecht 1979; același, Die Bedeutung der „Besonderen personlichen Merlmale” fur die strafrechtliche Teilnehmer- und Vertreterhaftung, Jura, 1980, pag. 354 și 568; același Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen der Unternehmenskriminalitat wistra, 1982, pag. 41; Schunemann/Suárez González (Edrs.) Madrid-Symposium fur K. Tiedemann, 1994; Schwander, Der Einflub der Fiktions-und Realitatstheorie auf die Lehre von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der juristischen Personen, Festgabe fur M. Gutzwiller, 1959, pag. 603; Seiler, Strafrechtliche Mabnahmen als Unrechtsfolgen gegen Personenverbande, 1967; Sieber, Europaische Einigung und Europaisches Strafrecht, ZStW 103 (1991), pag. 957; Stratenwerth, Strafrechtliche Unternegmenshaftung? Festschrift fur R. Schmitt, 1992, pag. 295; Tiedemann, Die ‚Bebubung” von Unternehmen nach dem 2. WiKG, NJW 1988, pag. 1169; același Strafbarkeit und Bubgeldhaftung von juristischen Personen und ihren Organen, în: Eser/ Thormundsson (Ed.), Old Ways and New Needs in Criminal Legislation 1989, pag. 157; același, Europaisches Gemeinschaftsrecht und Strafrecht, NJW 1993, p. 23; același, Der Allgemeine Teil des europaischen supranationalen Strafrechts, Festschrift fur H.H. Jescheck, Volumul II, 1985, pag. 1411; același, Reform des Sanktionswesens auf dem Gebiet des Agramarkts der EWG, Festschrift fur G. Pfeiffer, 1988, pag. 114; Torringa, Strafbaarheid van rechtspersonen, 1984; Volk, Zur Bestrafund von Unternehmen, JZ 1993, pag. 429; v. Weber, Uber die Strafbarkeit juristischer Personen, GA 1954, pag. 237

1. Dreptul general în vigoare nu cunoaște vreo metodă de pedepsire a persoanelor juridice și a asocierilor de persoane.

Totuși, Istoria Dreptului furnizează în această chestiune o imagine foarte schimbată^[154]. În timp ce în Dreptul Roman, chiar și cu limite, s-a bazat pe principiul „societas delinquere non potest” pedepsirea grupurilor de persoane era bine cunoscută de Dreptul german, de cel italiano-medieval și de cel comun. Doar în cursul secolului XVIII către XIX s-a produs schimbarea conform căreia doar indivizii se supuneau Dreptului penal^[155]. Pentru acest lucru au fost decisive argumentele dogmatice și politico-penale de o mult mai mare importantă decât discuția cu privire la „natura” persoanei juridice (teoria ficțiunii sau teoria realității)^[156].

Persoanele juridice și asocierile de persoane au doar capacitatea de a acționa prin intermediul organismelor acestora și astfel nu pot fi pedepsite ele personal. În plus, dezaprobarea etico-socială care rezidă în pedeapsă nu are nici un sens pentru acestea deoarece un reproș de vinovăție se poate face doar față de persoane fizice responsabile și nu față de membrii care nu intervin sau față de o masă patrimonială. Pedepsirea colectivelor de persoane este incompatibilă cu structura teoretică a Dreptului penal german, mai ales cu conceptele de acțiune și vinovăție. Pentru imputarea pedepsei comportamentelor corporatiste trebuie să se introducă „alte reguli și categorii”^[157]. Însă acest pas nu este necesar. Obiectivul politic penal legitim privitor la faptul că entitățile colective cu patrimonii juridice autonome își pierd beneficiile obținute din infracțiuni comise de organismele lor, trebuie și se poate realiza într-un mod diferit de pedeapsă (comis, pierderea câștigurilor și retragerea supraprețului). În caz contrar, problema globală este tratată în Dreptul din alte țări într-un mod mai pragmatic decât în Germania, unde primul pedeapsa pentru entitățile colective este prevăzută cu frecvență fiind una corespunzătoare^[158].

2. Când și Dreptul penal respinge pedeapsa penală pentru persoanele juridice o face deoarece acum ceva timp existau sancțiuni administrative împotriva entităților colective^[159]. O semnificație practică mai ales are posibilitatea, conform § 30 OwiG, de a impune o sancțiune pecuniară acestor entități (de până la un milion de DM!) atunci când cineva, în calitate de reprezentant legal al unei persoane juridice sau membru al acesteia (de exemplu, director a unei GmbH), director al unei asociații fără personalitate juridică sau membru al conducerii, ca asociat care reprezintă legal o societate comercială (vezi OHG), în calitate de mandatar general sau unic, sau împuternicit care ocupă o funcție de conducere a unei entități, a comis un delict sau o infracțiune administrativă prejudiciind drepturile societății sau ducând sau trebuind să ducă la îmbogățirea acesteia. Conform § 130 OwiG intră în discutie infracțiunea datoriei de supraveghere ca fundament al sancțiunii pecuniare a entității colective (BGH NStZ 1986, pag. 79). Aceasta este admisă chiar dacă nu a existat cauza faptei sau s-a clasat un proces penal sau de sancțiune administrativă sau când este necesară pedeapsa. (procedură autonomă de impunere a unei sancțiuni administrative pecuniare)^[160]; regimul semnalat cu se aplică atunci când delictul sau infracțiunea administrativă nu se poate urmări din motive juridice (§ 30 IV OwiG). Misiunea acestei amenzi administrative, prin intermediul sancțiunii care afectează chiar entitatea colectivă, trebuie să fie cea de a face față într-un mod eficient faptelor care se pedepsesc și infracțiunilor administrative care au fost comise „în interesul” companiei, cât și înregistrarea beneficiilor din comiterea acesteia (vezi §§ 30 III, 17 IV OwiG).

3. Totuși, sancțiunea pecuniară administrativă împotriva entităților colective ca sancțiune autonomă derivată din imputarea către un organism a unui delict sau infracțiune administrativă, și supusă unei „vinovății din organizare” nu este justificată ca pedeapsa în sine, deoarece și aceasta presupune o culpă personală și exprimă un proces de devalorizare^[161]. Și astfel, amenda administrativă rezultă a fi benefică doar pentru persoanele fizice deoarece impunerea sa nu se poate adăuga unor pedepse individuale sau înlocui, dacă nu se dorește expunerea reproșului din cauza unei „fraude de etichetă”. Absorbția beneficiului este asigurată de o clauză de reprezentare din § 73 III și prin dispoziția specială pentru organisme în § 75 StGB și cele §§ 29 și 29 la OwiG cu privire la confiscare și pierderea câștigurilor (vezi infra 76 I 2b, II 3c). Dacă amenzile penale sau administrative impuse organismelor corporațiilor și fixate conform datelor patrimoniale nu dețin forța de intimidare suficientă trebuie impuse pedepse cu închisoarea pentru a combate în mod adecvat crimele organizate^[162]. Întrebarea cu privire la criteriile conform cărora trebuie să se determine suma amenzii administrative împotriva entității va găsi cu greu un răspuns satisfăcător^[163]. Foarte înloielnică este fixarea autonomă a amenzii administrative conform § 30 IV OwiG (vezi cu privire la cazul rezolvat de OLG Hamm JR 1971, pag. 383 cu comentariul lui Gohler), cât și acumularea sancțiunii pentru entitatea colectivă și pedeapsa individuală a organismului atunci când colaborează din punct de vedere financiar cu acesta. Din contră rezultă a fi fără obiecții răspunderea organismului și a reprezentantului (vezi infra § 23 VIII) și tipul care prevene o amendă administrativă pentru infracțiunea încălcării datoriei de supraveghere privitoare la servicii și societăți (§ 130 OwiG)^[164].

4. Tot în Dreptul economic european există o putere economică de sancționare a Uniunii Europene care se adresează societăților fără a conta forma juridică, astfel că nu numai că sunt trase la răspundere referitor la acțiunile organismelor sale, ci și a tuturor persoanelor din subordine^[165]. Această competența de a sancționa stă, pe de o parte în Tratatul fundamental al Comunităii Europene pentru Cărbune și Oțel din anul 1951^[166] iar pe de altă parte în art. 87 al Tratatului fundamental al Comunității Economice Europene a anului 1957, pentru protejarea concurenței^[167]. În plus, din art. 40 III, 172 a Tratatului, se deduce ampla competență a Uniunii Europene privitor la impunerea de sancțiuni pecuniare societăților din sectorul agricol și al pescuitului (vezi supra 18 VII 3d)^[168].

VIII. Acționarea în numele altuia (răspunderea organismelor și a reprezentanților)

Blauth, „Handeln fue einen anderen” nach geltenden und kommendem Strafrecht, 1968; Bruns, Konnen Organe juristischer Personen, die im Interesse ihrer Korperschaften Rechtsguter Dritter verletzten, bestraft werden? Strafr Abh. Heft 295, 1931; același Uber Organ-und Vertreterhaftung im Strafrecht, JZ 1954, pag. 12; același, Faktische Betrachtungsweise und Organhaftung, JZ 1958, pag. 461; același, Grundprobleme der strafrechtlichen Ordan-und Vertreterhaftung GA 1982, pag. 1; același Die sog. „tatsachliche” Betrachtungsweise im Strafrecht, JR 1984, pag 133; Gallas, Der dogmatische Teil des Alternativentwurfts ZStW 80 (1968), pag. 1; Gracia Martín, El actual en lugar de otro en derecho penal, 1985; Marxen, Die strafrechtliche Organ-und Vertreterhaftung usw., JZ 1988, pag. 286; Muller-Gugenberger (Ed.) Wirtschaftsstrafrecht 2 Ed. 1992; Rimmelspacher, Strafrechtliche Organ-Vertreter-und Verwalterhaftung usw. JZ 1967, pag. 472 și 700; R. Schmitt, Die strafrechtliche Organ-und Vertreterhaftung, JZ 1967, pag. 698; 1968, pag. 123; Schunemann, Unternehmenskriminalitat und Strafrecht, 1979; același, pag. 41, Strafrechtsdogmatiche und krilimalpolitische Grundfragen der Unternehmenskriminalitat, wistra 1982, pag. 41; Tiedemann, Literaturbericht Nebenstrafrecht, ZStW 83 (1971), pag. 792; Wiesener, Die strafrechtliche Werantwortlichkeit von Vertretern und Organen, 1971.

1. Nu sunt puține dispozițiile penale care, din cauza redactării lor, se prezintă doar în relație cu autorii și arată anumite elemente personale. Acelea se găsesc mai ales în Dreptul penal special deoarece în anumite sectoare legislatorul trebuie de multe ori să impună norme de sancțiune cu caracter penal care, prin natura lor, pot afecta doar pe cei care aparțin unui anumit cerc de persoane (de exemplu, anagajați, fabricanți, antreprenori). Însă tot Dreptul penal cunoaște cazuri de această natură (vezi §§ 266, 283 urm., 284, 286, 288, 290, 323)^[169]. În aceste cazuri există pericolul de a se încerca să se evite consecințele derivate din amenințarea penală dacă persoana calificată de forma tip drept autor nu acționează personal, ci prin intermediul altuia.

Exemplu: Persoana care în calitate de director al unei societăți cu răspundere limitată asupra căreia există o procedură de executare s-ar opune acesteia prin ridicarea patrimonială a bunurilor societății, nu se poate pedepsi conform § 288 deoarece nu a fost el, ci societatea cea care avea condiția de debitor (RG 16. 21 [24]; 60, 234). În caz contrar, în Dreptul penal special al jurisprudenței s-a acționat în parte pentru a interpreta în mod amplu unele forme tip penale care conțineau elemente personale speciale. Și astfel, directorul unei mine a fost pedepsit drept „industriaș” pentru infracțiunea din dispozițiile privitoare la protecția minorilor conform § 151 I 2 GewO (derogată ulterior) (RG 33, 261 [265]) iar directorul unei societăți cu răspundere limitată a fost considerat „comisionar” în sensul § 95 I nr. 2 BorsG (BGH 11, 102 [105]). O reglementare pozitivă a răspunderii organismelor și reprezentanțulor se putea găsi în §244 KO la redactarea anterioară și § 151 I 1 GewO, de asemenea la redactarea anterioară (BGH 8, 139; 9, 67)^[170].

2. § 14 (ca și § 9 OwiG) împiedică fraudele de acest tip reglementând condițiile prin care se impută unui autor caracteristicile personale ale altuia^[171]. Conceptul distinge dintre două grupuri de autori: reprezentantul și executanții. Primul alineat al acestei dispoziții penale extinde aplicarea tuturor normelor penale în care pedeapsa apare fundamentală prin prezența elementelor personale speciale, pentru organismele de reprezentare legală ale unei persoane juridice (de exemplu consiliul de administrație al unei asocieri înregistrate), membrilor acestor organisme (ex., membrului consiliului de administrație al unei societăți pe acțiuni), asociaților care reprezintă legal o societate comercială (de exemplu, asociatul care este personal responsabil de o societate în comandită) și reprezentanții legali ai alteia (vezi părinții sau sindicalistul dintr-un faliment), atâta timp cât acționează conform calității pe care o are, iar elementele personale speciale nu apar în acestea, ci în societatea sau persoana pe care o reprezintă (vezi cazul ridicării bunurilor comis de directorul unei societăți cu răspundere limitată). Prin „elemente personale speciale” se pot înțelege doar acele elemente care se referă la autor care delimitează cercul de subiecți activi în funcție de funcția socială și de răspunderea care reiese din aceasta (de exemplu, condiția de debitor, antreprenor, persoane legate de o datorie de fidelitate, organizatoare a jocurilor de noroc). În mod opus, § 14 nu se referă la „elemente cu un înalt conținut persona” în sensul § 28 (vezi infra § 61 VII 4 a), deoarece chiar acestea nu-l pot prejudicia pe reprezentant dacă nu-l implică pe el^[172]. Autorul trebuie să fi acționat în calitatea sa de organism sau reprezentant.

3. În același fel, § 14 II extinde aplicarea formelor tip penale administratorilor locațiilor, companiilor și administrațiilor publice (§ 14 II 3) cărora li s-a încredințat total sau parțial administrarea acestora (mandatari generali sau directori de filiale) sau celor care pe propria răspundere trebuie să îndeplinească sarcini oficiale care ar corespunde directorului (vezi, directorul unui parc municipal de vehicule). Motivul acestei dilatări a tipurilor printr-o clauză generală, care nu se poate combate din punct de vedere al mandatului (vezi supra 15 III 3), stă în faptul că împărțirea modernă a muncii în economie și Administrație îl obligă în mod frecvent pe titularul locației sau pe directorul organismului administrativ să delege răspunderile pentru îndeplinirea sarcinilor care pot fi sancționate penal, și din acest motiv în aceste cazuri și reprezentantul trebuie să fie făcut responsabil. În mod opus, nu ar fi recomandată extinderea § 14 la toate cazurile de acțiune în numele altuia deoarece aceasta ar conduce la o expansiune nelimitată a formelor tip cu consecințe imprevizibile^[173]. În mod normal, § 14 III este conform relațiilor de reprezentare sau de mandat cu caracter actual.

Pentru directorii „de fapt” ai unei societăți cu răspundere limitată se aplică imediat obligațiile stabilite de §§ 64 si 84 a GmbHGes; aici nu se poate recurge la § 14 (BCH 31, 118 [122 urm.]) Desigur că în toate cazurile în care cel care acționează este destinatarul normei nu se poate aplica § 14 cu clauzele adiționale^[174].

4. Răspunderea penală sau administrativă (§ 130 OwiG) a celui reprezentat, a titularului societății sau directorului organismului de administrație continuă să existe^[175]. Acest lucru are o semnificație practică mai ales pentru cazul în care unul dintre aceștia, față de acțiunea infracțională cu privire la sarcina pe care o are, de către reprezentant sau mandatar, de a cărui existență știa sau trebuia să fi știut, a comis o omisiune care se pedepsește deoarece este garantul exercitării regulate a activității sale.

ª Hans-Heinrich Jescheck, Thomas Weigend, Tratat de drept penal (traducere din limba spaniolă), Ed. Comares, Granada, 2002

[1] Vezi Radbruch, Der Geist des englischen Rects pag. 69 urm.; vezi Welzel, JuS, 1966, pag. 421.

[2] Vezi grupurile cazurilor stării de nevoie expuse în Hruschka, Strafrecht pag. 68 urm. și 277 urms; plus Küper JuS, 1987, pag. 81 urm.

[3] Această recunoaștere constituie baza comună a Științei dreptului penal european continental și a zonei sale de influență; vezi, Engisch, Studium Generale 1957, pag. 173 urm.; Schmidhauser, Radbruch-Bedachtnisschrift pag. 268 urm.; Welzei, Lehrbuch pag. 1; același, Maurach-Festschrift pag. 5; Triffterer, Allg. Teil pag. 54; Stratenwerth, Schweiz, Strafrecht Allg. Teil I pag. 111 urm.; Schild Merkmale pag. 104 urm.; Fiandaca/ Musco, Diritto penale pag. 138 urm.; Merle/ Vitu, Traité nr. 358, 404, 546; Mir Puig, Drept penal pag. 121 urm.; Hennau/ Verhaegen, Droit pénal général nr. 155, 201, 283; Hazewinkel- Auringa/ Remmelink, Inleiding pag. 124 urm.; Fragoso, Licoes pag. 143 urm. Cu privire la expunerea despre „tripartism” în Italia Vassalli, Delitala- Gedachtnisschrift Volum III pag. 1647 urm. De asemenea în Dreptul penal nord-american – Principii Generale, pag. 27 urm. și 360 urm.; același, Lange-Festschrift pag. 23 urm. cât și „Prevederi generale” în dreptul penal des Staates New York vom 1.9.1967 și în Modelul de Cod Penal 4.5.1962 (tradus de Honig). În strânsă legătură cu doctrina germană găsim Fletcher, Rethinking Criminal Law pag. 393 urm. Ss. („the study of issues that cut across all offenses”); în ceea ce privește analiza teoriei infracțiunii continentale europene, același, Criminal Theory pag. 1597 urm., în special, pag. 1613 urm. Cu privire la acestea vezi Hruschka, GA 1981, pag, 244 urm. În același sens cu privire la Dreptul penal englezesc Glanville Williams, Criminal Law p. V („all[crimes] are governed by certain general principlaes … described on the Continent as the general part of the law”).

[4] Vezi exemplul “încheieturii articulate” și avertizării referitor la crearea unei „filozofii ale capitolelor” în H. Mayer, Lehrbuch pag. 102. Totuși, renunțarea la formularea conceptelor generale va duce la abdicarea Științei penale; vezi Schwinge/ Zimmerl, Wesensschau, pag. 28 ss.

[5] Vezi, Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem pag. 10. Mergând peste existențele sistemului infracțiunii Hruschka, JZ 1984 pag. 1 ss.

[6] Vezi, Hassemer, Rechtstheorie, pag. 32

[7] Vezi, Schmidhauser, Allg. Teil pag. 141. Cu privire la consecințele care se derivă din alegerea elementelor de bază din structura infracțunii vezi Zimmerl, Aufbau des Strafrechtssystems pag. 4 ss.

[8] Cu privire la sistematica teleologică a teoriei infracțiunii Radbruch, Frank-Festschrift Volum I pag. 158 urm. Cu privire la unitatea sistematică dintre Politica penală și teoria infracțiunii, în special, Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem pag. 11 Cu privire la acestea vezi și Honig, Larenz-Festschrift, pag. 245 urm.

[9] Respingerea anterioară și strictă a doctrinei franceze în favoarea teoriei nemțești a infracțiunii începe să fie de interes din nou; vezi Merle/Vitu, Traité I nr. 357 notă de subsol nr. 1. Vechea împărțire bipartită a conceptului de infracțiune este un „element material” și „element moral”, care se află în doctrina italiană pe care se sprijină Carrara (vezi Rix ZStW 93 [1981] pag. 1006 urm; în caz contrar, în favoarea sistemului tripartit Marinucci, Diritto penale in trasformazione pag. 177 urm.) se prezintă Descartes și în consecință a fost menținută până în prezent. Din diferența dintre cauzele de justificare și dezvinovățire ale art. 122-1 la 122-7 din Codul penal din 1994, reiese o împărțire modernă a elementelor fundamentale ale conceptului de infracțiune cum este cea recunoscută în Germania (cu privire la aceasta Pradel, Le nouveau Code pénal pag. 65). Cu privire la teoria infracțiunii din Franța vezi și Hunerfeld, ZStW 93 (1981) pag. 993 urm. Vezi și Jescheck, ZStW 98 (1986) pag. 5 urm.

[10] Naucke, Grundlinen pag. 39 urm, prezintă un concept de infracțiune care permite probarea acțiunii punibile. Vezi și Loos, Grenzen pag. 261 urm.

[11] Cu privire la procedura comună ca stil de gândire anterioară sistematizării, Viehweg, Topik und Jurisprudenz pag. 31 urm. Referitor la nevoia formării sistemului Roxin, Allg. Teil I S 7 nr. 2

[12] Dorința lui Hruschka, JZ 1984, pag, 3, ca sistematica penală să cuprindă rigurozitatea logică a geometriei euclidiene, se va putea atinge eventual cu privire la aspectul formal al conceptelor de bază. La fel textul, Schunemann, Einfuhrung, pag. 3 urm.

[13] O organizare bipartită a infracțiunii creată diferit de doctrina franceză și parțial de cea italiană a fost propusă de Rodig, Lange-Festschrift pag. 56 urm.

[14] Este vorba de relații “esențiale” în sensul unei definiții reale, vezi Engisch, Welzel Festschrift pag. 354. Deseori, în străinătate există concepte bipartite ale infracțiunii care disting doar un element obiectiv și un altul subiectiv, vezi Rodriguez Devesa/ Serrano Gómez, Dreptul penal pag. 330 urm.; vezi de asemenea notele de subsol nr. 3 și 9.

[15] Mai multe detalii cu privire la această temă Engisch, Einheit der Rechtsordnung pag. 26 urm. Promovând o relație exactă între legătura materială și evaluarea normativă a conceptelor de bază ale sistemului penal, Kupper, Grenzen pag. 196 urm.

[16] Despre acesta Gallas, ZStW 67 (1955) pag. 2 urm; Haft, Allg. Teil pag. 19 urm.; Marxen, ARSP, art. suplimentar nr. 18, 1983, pag. 61 urm.; Welzel, JuS 1966 pag. 421 urm. Privitor la semnificația figurii lui Gallas pentru sinteza dintre finalism și o Doctrină determinată de norme vezi Jescheck, Wilhelm Gallas pag. 13 urm.

[17] Privitor la acești autori vezi Schaffstein, Die europaische Strafrechtswissenschaft pag. 38 urm., 59 urm.

[18] Privitor la analiza penală a lui Pufendorf vezi, Erik Wolf, Grobe Rechtsdenker pag. 345 urm. și Eb. Schmidt, Einfuhrung pag. 169 urm; cu privire la Hommel vezi Cattaneo, Illuminismo pag. 77 urm.

[19] Privitor la acesta Welzel, JuS 1966 pag. 421; Radbruch, Rosenfeld-Festschrift pag. 13 urm; Schmidhauser, Allg. Teil pag. 161 urm; Haft, Allg. Teil pag. 17 urm; Schunemann, Einfuhrung pag. 18 urm; Rodríguez Devesa/ Serrano Gómez Drept penal pag. 331 urm.

[20] Stubel, Uber den Tatbestand der Verbrechen, §§ 1 și 2

[21] Luden, Abhandlungen Volum II, pag. 110 privitor la acesta Hall, Corpus delicti pag. 150 urm.

[22] Caracteristică pentru acest lucru este expunerea lui A. Merkel, Lehrbuch pag. 65 urm.

[23] v. Ihering, Das Schuldmoment im romischen Privatrecht pag. 4 urm; privitor la acesta vezi Baratta, Iherings Bedeutung pag. 18 urm.

[24] v. Liszt, Lehrbuch 2^a Ed. pag. 94.

[25] Beling, Grundzuge, 2^a Ed. pag. 29.

[26] Vezi Binding, Normen Volumul I pag. 244: “Ceea ce se numește nedreptate obiectivă este doar întâmplarea”.

[27] Vezi Binding, Normen Volumul I pag. 407, 82, 96, 152 urm; cu privire la Armin Kaufmann, Normentheorie pag. 3 urm., 36 urm.

[28] A. Merkel, Abhandlungen Volum I pag. 44

[29] A. Merkel, Lehrbuch pag. 66 urm., privitiro la Achenbach, Schuldlehre, pag. 44 urm. cât și Dornseifer, Rechtheorie pag. 92 urm.

[30] Berner, Lehrbuch, pag. 108

[31] Beling, Die Lehre vom Verbrechen pag. 23 urm; privitor la acesta Schweikert, Wandlungen der Tatbestandslehre pag. 14 urm. Cu privire la teoria „corpus delicti” ca etapă anterioară teoriei caracteristicii, Hall, Corpus delicti, pag. 10 urm.

[32] Beling, Die Lehre vom Verbrechen pag. 7

[33] Fondatorul a fost v. Buri, Uber Causalitat pag. 2 urm.

[34] v. Liszt, Lehrbuch, 4^a Ed, pag. 141

[35] Beling, Die Lehre vom Verbrechen, pag. 178 urm.

[36] Privitor la semnificația tipului ca “indiciu al ilegalității” vezi Clab, Grenzen des Tatbestandes

[37] Vezi, v. Liszt, Lehrbuch, 1^a Ed. Pag. 105 urm; Radbruch, ZStW 24 (1904) pag. 344 urm; vezi și M.E. Mayer, Die sculdhafte Handlung pag. 139

[38] Astfel, Beling Die Lehre vom Verbrechen pag. 180 urm.

[39] În acest sens, v. Liszt Lehrbuch, 1^a Ed. Pag. 109.

[40] Cu privire la teoriile lui Loffler, Radbruch, Kohlrausch și alții vezi Achenbach, Schuldlehre pag. 62 urm.

[41] Mai detaliat cu privire la acest lucru Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie pag. 22 urm. În Italia a fost semnificativ pentru pozitivismul științific contribuția lui Arturo Rocco, Opere Giuridiche pag. 263, în special pag. 295 urm., care a impregnat Dogmatica acelei țări până în anii treizeci și unde se pot recunoaște influențe germane.

[42] Conceptul clasic de infracțiune a fost dominant în Austria prin intermediul lui Kadeeka y Rittler; vezi privitor la acesta Jescheck, ZStW 73 (1961) pag. 186 urm. și privitor la istoria Dogmaticii Moos, Der Verbrechensbegriff in Osterreich im 18. Und 19 Jahrhundert, 1968. În Elveția a fost definit de Hafter, Allg. Teil pag. 69 urm. și pag. 96. Între timp a avut loc o reorientare a doctrinei austriece; vezi Nowakowski, JBI 1972, pag. 22; același WK, notă preliminară nr. 13 la § 2; notă preliminară nr. 1 urm. La §§ 3-5; Triffterer, Allg. Teil pag. 90 urm; Moos, Strafrechtl. Probleme pag. 28 urm; Platzgummer, JBI 1971, pag. 238; Kienapfel, JZ 1972 pag. 569 urm; Burgstaller, OriZ 1975 pag. 15; H. Steininger, OJZ 1981, pag. 367. Privitor la ilegalitatea personală prin intermediul Nowakowski vezi Jescheck ZStW 103 (1991) pag. 1003 urm. La acest moment există în Suedia un concept personal de infracțiune Stratenwerth, Germann, Noll, Trechsel, Hauser și Rehberg, în timp ce Scultz, Einfuhrung I pag. 145 a prezentat o concepție obiectivă aceleia. În Spania, schimbarea a apărut odată cu discursul academic din Madrid al lui Jiménez de Asúa „Teoría jurídica del delito” (Teoria juridică a infracțiunii), 1931; același lucru a avut loc în Italia aproape în același timp cu lucrarea Delitala „Il fatto nella teoria generale del reato”, 1930.

[43] În special, Grunhut, Begriffsbildung pag. 15 urm.; același Frank-Festgabe Volum I pag. 19 urm; E. Wolf Schuldlehre pag. 80; Schwinge, Teologische Begriffsbildung pag. 33 urm; Schaffstein, Zur Problematik pag. 14 urm; Mittasch, Die Auswirkungen des wettbeziehenden Denkens pag. 236 urm.

[44] Cu o mai mare susținere a acestor relații E. Wolf, Schuldlehre pag. 73 urm.; Larenz, Methodenlehre pag. 92 urm; Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie pag. 41 urm; Baratta, Positivismo pag. 97 urm;

[45] Astfel, Mittasch, Wettbeziehendes Denken pag. 25 a atribuit cea mai mare valoare „ideii de Stat” în timp ce Radbruch, Rechtsphilosophie pag. 9 urm, încă apăra pe atunci o teorie a evaluării caracterului relativ. Cu privire la această chestiune vezi Tjong, Relativismus pag. 55. Caracteristica este concluzia extrasă de Thierfelder, Normativ und Wert pag. 121, pentru care valoarea fundamentală și materială a Dreptului ar fi fost poporul conceptul „drept o comunitate cu o anumită bază biologică”. Din contra (ilizibil), a susținut cu privire la Drept că acesta nu se poate imagina fără o autolimitare a statului”.

[46] Cu privire la participarea lui Radbruch vezi Schmidhauser, Radbruch-Gedachtnisschrift pag. 271 urm.

[47] v. Hippel, Volumul II, pag. 130

[48] M.E. Mayer, Lehrbuch, pag. 109

[49] Rittler, Volumul I, pag. 5

[50] Mezger, Moderne Wege, pag. 12

[51] Astfel, Radbruch, Frank-Festgabe Volumul I, pag. 162, Imposibilitatea unui supraconcept care să cuprindă acțiunea și omisiunea a fost afirmată timpuriu de Radbruch, Der Handlungsbegriff pag. 143.

[52] Astfel, Liszt/ Schmidt, pag. 153 în nota de subsol.

[53] M.E. Mayer, Lehrbuch, pag. 182 urm; Mezger, Traeger-Festschrift, pag. 216 urm; Grunhunt, Begriffsbildung, pag. 5 urm; Hegler Frank-Festgabe Volumul I, pag. 274 urm.

[54] H. A. Fischer, Die Rechtswidrigkeit pag. 138; Hegler, ZStW 36 91915) pag. 31 urm; același Frank-Festgabe Volumul I pag. 251 urm.; Sauer ZStW 36 (1915) pag. 467; același Grundlagen pag. 344; Mezger, GS 89 (1924) pag. 207; același Traeger-Festschrift pag. 195 urm Pe scurt despre acesta Sieverts, Beitage, 1934

[55] Gra zu Dogna, Rechtswidrigkeit pag. 27; Hegler, ZStW 36 (1915) pag. 27 urm.; M.E Mayer Rechtsnormen pag. 88; Mezger, Traeger-Festschrift pag. 198 urm; v. Liszt/ Schmidt pag. 176; Zimmerl, Zur Lehre vom Tatbestand pag. 70 urm. Privitor la rădăcinile punctului de vedere etico-social al lui Ihering, Der Zweck im Recht (vezi de exemplu Volumul I, 3^a Ed., pag. 490 urm.) și G. Jellinek, Die sozialethische Bedeutung (pag. 106 urm.); vezi Baratta Iherings Bedeutung, pag. 19 urm.

[56] Kern, ZStW 64 (1952) pag. 276 urm., al cărui lucrare cu privire la „Gradele de încălcare a legii” („Grade der Rechtswidrigkeit”) a cauzat multe investigații ulterioare.

[57] Sauer, Grundlagen, pag. 307, pag. 339 urm; Mezger Lehrbuch, pag. 182 urm; Zimmerl, Zur Lehre vom Tatbestand, pag. 64.

[58] Frank, Aufbau des Schuldbegriffs pag. 11. Dezvoltării teoriei normative a vinovăției și-a dedicat special lucrarea Goldschmidt, Osterr, Z. F. Strafr 4 (1913) pag. 129 urm, 224 urm; același, Frank-Festgabe Volumul I pag. 431 urm vezi și Schumacher, Strafrechtsschuld pag. 1 urm. Privitor la individualizarea extremă a judecării vinovăției în Freudenthal y Goldschmidt vezi Achenbach, Schuldlehre pag. 143 urm.

[59] Goldschmidt (vezi supra notă de subsol nr. 43), pag. 162 urm; Henkel Der Notstand, pag. 16 urm; Marcetus, Zumutbarkeit pag. 68

[60] Seuffert, Die Reform des StGB, pag. 45

[61] De exemplu, Kohlrausch/ Lnge, Syst. Note preliminare II-IV; Baumann/Weber, Allg. Teil, pag. 175, 387 urm; Spendel, Bockelmann-Festschrift, pag. 252. O poziție specială își menține H. Mayer, Lehrbuch, pag. 103 și Grundrib pag. 60 cu teoria uniunii dialectice a prejudiciului și vinovăției care împreună cu Hegel și Binding l-au influențat pe Schmidhauser. Lucrările care înainte apărau un concept neoclasic al infracțiunii s-au transformat între timp în structura finalistă; vezi Blei Allg. Teil pag. 61; Dreherl Trondle, notă preliminară nr. 9 înainte de § 13; Preisendanz, nota preliminară B V 3; Schonke/ Schroder/ Lenckner, notă preliminară nr. 52 urm. înainte de § 13.

[62] Referitor la Austria vezi anterior, Nowakowski, Grundrib pag. 39 urm. (însă altfel din JBI 1972, pag. 22 unde introduce schimbul către o teorie a prejudiciului personalizat; în actualitate vezi, același, WK notă preliminară nr. 9 înainte de§ 3); în Elveția Schwander, Das schweiz, StGB pag. 66 urm. și Scultz, Einfuhrung I pag. 139 urm; în Italia, Bettol/ Pettoello Mantoviani, Diritto penale pag. 323 urm., 501 urm.; în Spania Rodríguez Devesa/ Serrano Gómez, Derecho penal (dreptul penal), pag. 456 urm; în Țările de Jos Pompe, Handboek, pag. 39 urm.; în Belgia, Dupont/ Verstraeten, Handboek, pag. 183 urm. În mod contrar, doctrina franceză apăra ca mai înainte diferenta dintre „élément matériel” (imputare obiectivă) și „élément moral” (imputare subiectivă) care i se atribuie lui Rossi y Ortolan; vezi Merle/ Vitu, Traité I Núms. 450 urm., 546 urm; Stefani/ Levasseur/ Bouloc, Droit pénal génétal nr. 170 urm, 211 urm. Privitor la acestea Jescheck, ZStW 98 (1986), pag. 7 urm. La fel ca în doctrina franceză, în Belgia Tulkens/ van de Kerchove, Introduction, pag. 218 urm, 236 urm.

[63] Cu privire la chestiunea relativismului în Radbruch vezi E. Wolf ARSP 1959; pag. 397 urm. și Baratta, idem pag. 507 urm cât și Tjong, Relativismus pag. 53 urm. Cu privire la politicile curente ale Științei penale care au stat drept bază pentru anul 1933 Marxen, Kampf pag. 76 urm.; în sectorul Criminologiei Streng MschrKrim 1993, 141 pag. Urm.

[64] Frank, Aufbau des Schuldbegriffs, pag. 21 vezi și Achenbach, Schuldlehre, pag. 171 urm.

[65] Dahm/ Schaffstein, Liberales oder autoritares Strafrecht, pag. 29 urm.; Schaffstein, ZStW 53 (1934) pag. 603 urm.; același ZStW 57 (1938), pag. 295 urm.; Dahm, ZStW 57 (1938), pag. 225 urm.; același, Siber-Festschrift, pag. 183 urm. Privitor la acestea Marxen, ARSP, număr suplimentar nr. 18, 1983 pag. 55 urm. cât și Eckert, Was war die Kieler Schule? Pag. 37 urm.

[66] Împotriva perspective unificatoare Schwinge. Zimmerl, Wesensschau und konkretes Ordnugsdenken im Strafrecht, 1937; Mzger, Zeitschr, Akad. f. Deutsches Recht 1937, pag. 417 urm.

[67] Vezi Arthur Kaufmann, Die ontologische Begrundung des Rechts, 1965; Moos Strafrechtliche Probleme pag 11 urm.; Hirsch, ZStW 93 (1981), pag. 836 urm.

[68] Vezi, Welzel, JuS, 1966, pag. 423.

[69] Nowakowski, JZ 1958, pag. 336; același JBI 1954, pag. 159 și urm.

[70] Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie, pag. 49; același, Kolner Universitatszeitung 1930, pag. 5 urm.; legătura finalismului cu imaginea lumii politice a epocii în care a apărut, care a fost prezentată de Frommel, în: Strafjustiz und Polizei im Dritten Reich, pag. 90 urm, nu a influențat propriu-zis doctrina.

[71] Welzel, Niedermeyer-Festschrift, pag. 290.

[72] Welzel, Das neue Bild, p. IX

[73] Welzel, Naturrech und material Gerechtigkeit, pag. 240 vezi și Welzel ZStW 51 (1931), pag. 715.

[74] Welzel, Lehrbuch, pag. 58 și urm; Hirsch, ZStW 93 (1981), pag. 833 și urm.

[75] Welzel, SJZ 1947, pag. 409 urm; vezi și același DJT Festschrift Volumul I, pag. 387

[76] Vezi, Bassenge, Ethik der Strafe, pag. 22 urm; Welzel, Lehrbuch, pag. 231.

[77] E. Wolf, Krisis und Neubau, pag. 39

[78] v. Weber, Tschechoslowakisches Strafrecht, pag. 16; același, Aufbau, pag. 8 urm.

[79] E. Wolf, Krisis und Neubau, pag. 39

[80] Graf zu Dohna, Verbrechenslehre, pag. 28

[81] Hirsch ZStW 93 (1981), pag. 837. Iar aici Schmidhauser, Allg. Teil, pag. 173 împărțită eroarea fundamental a teoriei pe care el însuși dorește să o depășească prin dedublarea dolului (pag. 203 urm)

[82] Vezi și mai hotărât Welzel, Materialen Volumul I, pag. 45 urm.

[83] Welzel, Aktuelle Strafrechtsprobleme, pag. 10 urm.

[84] Welzel, SJZ 1948, pag. 368; același, Vom irrenden Gewissen, pag. 6. urm

[85] Welzel, Das neue Bild, pag. 70 urm.

[86] Welzel, ZStW 58 (1939), pag. 537 urm.

[87] Welzel, ZStW 58 (1939), pag. 523 urm.

[88] Welzel, Fahrlassigkeit und Verkehrsdelikte, pag. 11 urm; vezi și Niese Finalitat, pag. 52 urm.

[89] Exner, Fahrlassigkeit, pag. 193; Engisch, Untersuchungen, pag. 278, 343 urm.

[90] Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, pag. 92 urm. 239 urm.

[91] Cu privire la partidarii acesteia vezi mai detaliat Hirsch, Die Entwicklung der Strafrechtdogmatik, pag. 66 notă de subsol nr. 4; în plus Kupper, Grenzen, pag. 44 urm.

[92] Vezi, urmând în acest sens Gallas, Beitrage, pag. 32 urm; Același Bockelman- Festschrift, pag. 155 urm.; în plus Blei, Allg. Teil. pag. 112 urm. și 206; Bockelmann/ Volk, Allg. Teil, pag. 48 urm.; Dreher/ Trondle, notă preliminară nr. 4 și 9 înainte de § 13; Haft, Allg. Teil, pag. 66 urm.; Jakobs Allg. Teil 6/32; Jescheck ZStW 93 (1981), pag. 17 urm.; același, ZStW 98 (1986), pag. 9 urm; Lackner, notă preliminară nr. 7 și 15 înainte de §§ 13, 15 nr. 36 și 49; Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, pag. 89 urm; Schonke/ Schroder/ Lenckner, notă preliminară nr. 54 urm; înainte §§ 13 urm; SK (Rudolphi) notă preliminară nr. 18 și 36 înainte de § 1, notă preliminară nr. 5 înainte de § 32; Wessels, Allg. Teil nr. 92 urm.; nr. 139 urm.

[93] În Austria vezi critica lui Nowakowski JZ 1958, pag. 335 urm și 388 urm. Privitor la ecoul negative al acesei teorii în Italia, vezi Dannert, Die finale Handlungslehre, pag. 2 urm; în Portugalia Hunerfeld, Strafrechtsdogmatik in Deutschland und Portugal pag. 207 urm. În Elveția Piotet, SchwZStr 71 (1956) pag. 409 urm. Susține parțial teoria acțiunii finale; Stratenwerth, SchwZStr 81 (1965), pag. 179 urm și în Schweiz Strafrecht Allg. Teil I, pag. 107 urm. O apără; Schultz, Einfuhrung I, pag. 119 urm și Graven, L’infraction, pag. 57 urm. O resping. În Țările de Jos Hazewinkel- Suringa/ Remmelink Inleiding, pag. 161 urm. Se pronunță împotriva acesteia. În Spania, din contră, o mențin Córdona Roda, Maurach-Festschrift, pag. 629 urm; Cerezo Mir, ZStW 84 (1972), pag. 1033 urm și Suárez Montes, Welzel-Festschrift, pag. 379 urm; în Italia Santamaria, Prospettive, 1955. Este depășită critica detaliată a lui Jiménez de Asúa, Volumul III, pag. 359 urm.

[94] Astfel în Austria WK (Nowakowski) nota preliminară nr. 9 înainte de §§ 3-5; Triffterer, Allg. Teil, pag. 90 urm; referințe adiționale ale acestuia, Klug-Festschrift Volumul II, pag. 434 notă de subsol nr. 66; în Elveția Germann Verbrechen, pag. 29; același, SchwZStr 77 (1961), pag. 345; Noll/Trechsel, Allg. Teil I, pag. 83 urm; Rehberg, Strafrecht, pag. 54 urm; în Spania Mir Puig, Derecho penal, pag. 126, 255; Bacigalupo, Manual, pag. 73 cu referințe adiționale; în Brazilia Fragoso, Licoes, pag. 155

[95] Vezi Welzel, Grunhut-Erinnerungsgabe, pag. 173 urm.

[96] Hirsch ZStW 93 (1981), pag. 831, ZStW 94 (1982), pag. 239; în plus, Kupper, Grenzen, pag. 144 urm. Cu privire la dezvoltarea teoriei finale a acțiunii la alți autori vezi Schmidhauser, JZ 1986, pag. 111 urm.

[97] Armin Kaufmann, Welzel-Festschrift, pag. 410 urm.

[98] Zielinski, Handlungs-und Erfolgsunwert, pag. 143, 172 urm, 208 urm. În mod critic, Gallas, Bockelmann- Festschrift, pag. 161 urm; Hirsch, Kolner Festschrift, pag. 409 urm.

[99] Stratenwerth, Allg. Teil I nr. 1097 urm.

[100] Jakobs, Studien, pag. 48 urm., 55 urm.; același Allg. Teil 9/8 urm. Pentru o revizuire critică Schunemann, Schaffstein-Festschrift, pag. 161 urm; Hirsch Kolner Festschrift, pag. 410.

[101] Schmidhauser, Allg. Teil. P. IV; același Studienbuch, pag. 58 urm. Vezi recensiunea critică la 1 ed. a Manualului pe care o realizează Roxin, ZStW 83 (1971), pag. 369 urm.

[102] Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2 Ed. 1973.

[103] La critica lui Dreher, GA 1971, pag. 217 constând în fixarea prea riguroasă a punctelor de referință politico-criminale, Roxin a opus argumentului faptul că era vorba doar de :scopuri principale” (pag. 50).

[104] Aceeasi idee de bază se găsește și la Felix Kaufmann, Grundprobleme, pag. 61 urm

[105] Roxin, Henkel-Festschrift, pag. 171 urm (starea de necesitate); același Schaffstein- Festschrift, pag. 116 urm. (excesul în legitimă apărare); același, Heinitz-Festschrift, pag. 273 urm. (anularea tentativei); același Bockelmann- Festschrift, pag. 289 urm. (eroare de interzicere).

[106] Roxin, Henkel- Festschrift, pag 181. Cu privire la mutarea acestei teorii în sistemul de drept penal, Roxin, Allg. Teil I § 7 nr. 50 urm. Conform acestuia, Schunemann, Funkition, pag. 169. Împotrivă Lackner, nota preliminară nr. 25 înainte de § 13; Schoneborn, ZStW 92 (1980), pag. 688; Schonke/ Schroder/ Lenckner, notă preliminară nr. 117 înainte de § 13l; AK (Schild) §§ 20, 21 nr. 71; Hirsch, ZStW 106 (1994), pag. 755 urm; LK (11) (Jescheck) notă preliminară nr. 23 urm înainte de § 13.

[107] Roxin, Arthur Kaufmann-Festschrift, pag. 521 urm; același Allg. Teil I § 3 nr. 46 urm.

[108] Împotriva retragerii principiului vinovăției în delimitarea cadrului de pedeapsă, Arthur Kaufmann, Jura 1986, pag. 230; Schonke/Schroder/Stree, § 46 nr. 9a; Hirsch ZStW 106 (1994), pag. 755 urm

[109] Jakobs, Schuld und Pravention, pag. 31 urm. („Vinovătia ca derivat al prevenției generale”); același, Allg. Teil 17/21 (trebuie să se „stipuleze” limitele atribuirii vinovăției); același Das Schuldprinzip, pag. 25 (vinovăția ca :deficit al motivării fidelității Dreptului”); similar Streng, ZStW 92 (1980), pag. 637 urm.

[110] Achenbach Individuelle Zurechnung, pag. 135 urm., 150; Streng, ZStW 92 (1980), pag. 664 urm; același ZStW 101 (1989), pag. 283 urm

[111] Fundamental cu privire la acest lucru Roxin, Bockelmann-Festschrift, pag. 304 urm

[112] La fel, Otto, GA 1981, pag. 481 urm; P-A. Albrecht, GA 1983, pag. 195 urm; Arthur Kaufmann, Wassermann- Festschrift, pag. 892 urm; același Jura 1986; pag. 229 urm; Eser/Burkhardt Strafrecht I NR. 14 a 6; Bock ZStW 103 (1991), pag. 647 urm, 654 urm; Lackner nota preliminară nr. 25 înainte de 13; Maurach/Zipf Allg. Teil I 30 nr. 49; Roxin, SchwZStr 104 (1987), pag. 365; Burkhardt, GA 1976, pag. 335 urm; Schoneborn, ZStW 92 (1980), pag. 682 urm; Schonke/ Schroder/ Lenckner, nota preliminară nr. 117 înainte de 13 urm; Stratenwerth, Schuldprinzip, pag. 28 urm; același, ZStW 91 (1979), pag. 919 urm; Wurtenberger, Jescheck-Festschrift Volumul I, pag. 37 urm; Schunemann, Funktion, pag. 174 urm; același R. Schmitt-Festschrift, pag. 135; Schreiber, Rechtliche Verantwortlichkeit, pag. 66; Maiwald, Lackner-Festschrift, pag. 161 urm; Kim, Schuldprinzip, pag. 88; Hirsch Kolner Festschrift, pag. 418 urm; același ZStW 106 (1994), pag. 752 urm; Kupper Grenzen, pag. 157 urm; Kuhl Allg. Teil 10 nr. 2 urm.

[113] La Fave/ Scott Substantive Criminal Law I, pag. 340 urm, 348 urm,

[114] Jescheck, ZStW 98 (1986), pag. 15, art. 121-3 Codul penal din 1994 limitează acum „infracțiunile materiale” la greșeli (cu privire la acestea, Pradel, Le nouveau Code pénal nr. 48 urm).

[115] În finalul apărării conceptului funcțional de vinovăție Neumann, ZStW 99 (1987), pag. 592 își face sie însuși obiecția decisivă cu privire la faptul că natura în obiectivul pedepsei este o funcție a corespondenței cu vinovăția, și nu invers.

[116] În această teză, deja apărată anterior (vezi supra 22 III 2 a), dobândește din nou forță situându-se într-un prim plan al improductivității conceptului de acțiune; vgl. Gallas, Beitrage, pag. 30 urm.; v. Bubnoff, Handlungsbegriff, pag. 149 urm; Bockelmann/ Volk, Allg. Teil, pag. 41 urm; Klug Emge-Festschrift, pag. 33 urm; Brammsen, JZ 1989, pag. 76; Schmidhauser, Allg. Teil, pag. 177 urm; Noll, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, pag. 11; Otto, Grundkurs, pag. 63; Lackner, nota preliminară nr. 7 înainte de art. 13; Fiandaca/ Musco Diritto penale, pag. 94 urm; Marinucci, Il reato, pag. 203 urm; Otter, Handlungsbegriff, pag. 199; Schonke/ Scroder/ Lenkner, notă preliminară nr. 37 înainte de § 13; Eser/ Burkhardt, Strafrecht I nr. 3 A nr. 75. Cu formula lui Jakobs Allg. Teil 6/32; „evitarea unei diferențe a rezultatului” se abandonează un concept de acțiune anterior formei tip. Conceptul de acțiune pe care Jakobs a continuat să-l dezvolte, Handfungsbegriff, pag. 44, merge dincolo de o transcriere generală a conceptului de infracțiune. În manualele din străinătate se discută rar de conceptul de acține; cunoscutul Tratat francez al lui Merle/ Vitu, Traité I înainte de nr. 454 cere doar „un comportement humain”. O excepția constituie largile expuneri ale conceptului acțiunii efectuate de Jiménez de Asúa, Volumul III, pag. 328 urm; Glanville Villiams, Criminal Law pag. 1 urm; LaFave/Scott, Substantive Criminal Law I, pag. 272 urm; Rodríguez Debesa/ Serrano Gómez, Derecho penal, pag. 361 urm; Bettiol/ Pettoello Mantoviani, Diritto penale, pag. 273 urm; Hazewinkel-Suringa/ Remmelink, Inleiding, pag. 146; Triffterer; Allg. Teil, pag. 106 urm.

[117] Astfel, Schonke. Schroder/ Lenckner, notă preliminară nr. 37 înainte de § 13.

[118] În acest sens, Roxin, Radbruch-Gedachtnisschrift, pag. 262; Noll, Handlungsbegriff, pag. 28 urm; SK (Rudolphi) nota preliminară nr. 18 înainte de § 1.

[119] Reiese semnificația conceptului de acțiune Androulakis, Zepoz- Festschrift, pag. 13; Bloy, ZStW 90 (1978), pag. 632; Dreher. Trondle, nota preliminară nr. 3 urm. Înainte de § 13; Hirsch ZStW 93 (1981), pag. 843 urm; Arthur Kaufmann, H. Mayer- Festschrift, pag. 81 ; Armin Kaufmann Handlungsbegriff, pag. 32; Maiwald, ZStW 86 (1974), pag. 642; Maurach/ Zipf, Allg. Teil I § 16 nr. 1; Stratenwerth Allg. Teil 1 nr. 142; Wessels, Allg, Teil nr. 86; Welzel Lehrbuch, pag. 31 urm; Baumann, Armin Kaufmann- Gedachtnisschrift, pag. 186 urm.; Wolter, 140 Jahre GA, pag. 283.

[120] Pentru mai multe detalii vezi Maihofer, Handlungsbegriff pag. 6 urm.

[121] Astfel, Beling, Lehre vom Berbrechen, pag. 9 și 17; v. Liszt lehrbuch 21/ 22 Ed., pag. 116; Baumann./ Weber Allg. Teil, pag. 193; LK (9) (Heimann-Trosien) Introduccion nr. 31; Spiegel DAR 1968, pag. 283; Naucke, Einfuhrung, pag. 264; Mezger, Lehrbuch, pag. 91 urm; Kohlrausch/ Lange, Syst. Notă preliminară II B; Bettiol/ Pettoello Mantovani, Diritto penale, pag. 280 urm; Rodriguez Devesa/ Serrano Gomez, Derecho penal, pag 369 urm; Pompe Handboek, pag. 88 (cu privire la autorii olandezi anteriori), În mod similar BGH 3, 287 (289).

[122] Astfel, pe drept motiv, Schmidhauser, ZStW 66 (1954), pag. 28 urm.

[123] În acest sens, E.A. Wolf, Handlungsbegriff, pag. 10 urm; Pompe, Handboek, pag. 88; Maurach/Zipf Allg. Teil I § 16 nr. 35.

[124] Astfel, H. Mayer, v. Weber Festschrift, pag. 146 urm.

[125] În această direcție, Graf zu Digna, Verbrechenslehre, pag. 14; Mezge, Moderne Wege, pag. 12; Nowakowski; JBI 1972, pag. 21

[126] Vezi mai detaliat, Welzel, Das neue Bild, pag. 1 urm; același Lehrbuch, pag. 33 urm; Hirsch; ZStW 93 91981), pag. 838 cu referințe suplimentare; Stratenwerth SchwZStr 81 (1965), pag. 183 urm; acelasi Allg. Teil I nr. 147 urm; Busch Moderne Wandlungen, pag. 7 urm; Kupper, Grenzen, pag. 44 urm. Cu privire la dezvoltarea ulterioară a teoriei finale a acțiunii Schmidhauser JZ 1986, pag. 109 urm; același atinge cu privire la rezultat „concepte simple” („acțiunea” este un lucru dorit, „omisiunea” este a nu acționa acolo unde trebuia să acționeze) care nu au vreo definiție; vezi Schmidhauser, Armin Kaufmann- Gedachtnisschrift, pag. 157

[127] Cu privire la aceste critici Roxin, Allg Teig I § 8 nr. 18 urm; același ZStW 74 (1962), pag. 5151 urm; Maurach/Zipf Allg. Teil I § 16 nr. 43 urm; Schonke. Schroder/ Lenckner, nota preliminară nr. 31 urm înainte de § 13

[128] Vezi Stratenwerth Welzel-Festschrift, pag. 289 urm; LK (11) (Jescheck) notă preliminară nr. 41 înainte de § 13; arătându-și îndoielile Schonke/ Schroder/ Lenckner nota preliminară nr. 31 înainte de § 13

[129] Vezi critica conceptului final de acțiune pe care o realizează Hall, fahrlassigkeit, pag. 15

[130]Vezi critica lui Henkerl, Studium Generale 1960, pag. 237 urm; Se ivește clar calitatea de acțiune a faptului pasional Krumpelmann, Welzel-Festschrift, pag. 334 urm; Schewe, Reflexebewegung, pag. 131

[131] Acest a fost admis de Welzel, Lehrbuch, pag. 31 urm și 129 urm cât și Stratenwerth, Allg. Teil I nr. 157 De asemenea, Armin Kaufmann, Welzel-Festschift, pag. 393 urm. În caz contrar accentul pe nevoia unui concept amplu de acțiune care iar trebuie să includă comportamentul spontan și reflexul v. Weber Engisch-Festschrift, pag. 337

[132] Cu privire la lipsa „finalității actuale” a omisiune Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, pag. 66 urm/ De asemenea Welzel, Lehrbuch, pag. 200. Legătura dintre acțiune și omisiune a conceptului de „capacitate de acțiune” elaborat de Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, pag. 83, nu este suficient deoarece această capacitate de acțiune este un caz de acțiune dar nu este acțiunea propriu zisă. Când Stratenwerth Allg. Teil I nr. 157 se situează referitor la scopul acțiunii așteptate, nu se așteaptă nimic cu privire la omisiune.

[133] Referitor la acesta, mai ales, Arthur Kaufmann, Schuld und Strafe, pag. 42; același JuS 1967, pag. 145 urm; H. Mayer, Grundnb, pag. 49; (ilizibil) Allg. Teil, pag. 46; Roxin, Allg Teil I § 8 nr. 19 urm. În caz contrar din nou, Niese, Finalitat, pag. 40 ss; Welzel NJW 1968, pag. 425 urm; Stratenwerth, Allg. Teil I nr. 160 urm; Weidemann, GA 1984, pag. 408 urm; Struensse, JZ 1987, pag. 57 urm

[134] Nici înlocuirea de către Welzel, Maurach-Festschrift, pag. 7, a conceptului de „finalitatea” de „conducere” (de ordine cibernetică) nu se schimbă cu privire la acesta deoarece în imprudență este vorba doar de o posibilă conducere.

[135]. A se avea în considerare noua redactare a § 226 StGB (N a T).

[136] Astfel Herzberg, Die Unterlassung, pag. 177; același, JZ 1988, pag. 576 urm; Behrendt, Die Unterlassung, pag. 130 urm

[137] Behrendt, Jescheck-Festschrift, Volumul I, pag. 304

[138] În profunzime, pronunțându-se împotriva unui concept negativ de acțiune, Roxin, Allg, Teil I § nr. 34 urm; în plus, Brammsen, JZ 1989, pag. 72 urm; Jakpbs, Allg. Teil 6/33; Schonke/ Schroder/ Lenckner, nota preliminară nr. 36 § 13; Engisch, Gallas- Festschrift, pag. 193 urm; Wessels, Allg. Teil nr. 87

[139] Astfel Roxin, Allg. Teil I § 8 nr. 42 urm; în același mod, SK (Rudolphi) notă preliminară nr. 18 înainte § 1; Arthur Kaufmann, H. Mayer-Festschrift, pag. 101

[140] Astfel, Radbruch, Handlungsbegriff, pag. 131 urm; Gallas, Beitrage, pag. 25 urm; Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, pag. 66 urm; Welzel, Lehrbuch, pag. 200; v. Bubnolff, Handlungsbegriff, pag. 149 urm; Roxin, ZStW 74 (1962), pag. 547 urm. Cu privire la posibilitatea logică a unui concept superior pentru acțiune și omisiune, vezi Engisch, Welzel-Festschrift, pag. 364 urm. Referințe adiționale în Engisch, Gallas-Festschrift, pag. 163 nota de subsol nr. 1

[141] Astfel, Baumann/ Weber Allg. Teil., pag. 191; Gossel, Wertungsprobleme, pag. 112; Maihofer, Handlungsbegriff, pag. 14; Mezger, Lehrbuch, pag. 132; E. A. Wolff, Handlungsbegriff, pag. 32

[142] Hazewinkel-Suringa/ Remmelink, Inleiding, pag. 164; fapta activă și omisiunea se întâlnesc în „in de sociale orde en in de normatieve orde”

[143] Conceptul social de acțiune se apără în moduri foarte diferite; vezi v. Liszt/ Schmidt, Volumul I 26 Ed., pag. 153; Eb. Schmidt, Der Arzt im Strafrecht, pag. 75, în special la nota de subsol nr. 29; același Rngisch-Festschrift, pag. 339 urm; Engisch, Kohlrausch-Festschrift, pag. 161; același Weltbild, pag. 38; Maihofer, Eb. Scmidt-Festschrift, pag. 170 urm; Preisendanz nota preliminară B III 1; Wessels, Allg Teil nr. 93; E. A. Wolf, Handlungsbefriff, pag. 29 urm; același, Radbruch-Gedachtnisschrift, pag. 299. Mai ales vezi Jescheck, Eb. Schmidt-Festschrift, pag. 150 urm. cât și în profunzime Bloy, ZStW 90 (1978), pag. 611 urm, mai ales pag. 647. Ne apropiem și de concepția sustinută aici de H. Mayer, Grundrib, pag. 75; Maurach/ Zipf, Allg. Teil I § 16 nr. 73; WK (Nowakowski) nota preliminară 13 înainte de § 2; Wurtenberger, Situation, pag. 54; Arthur Kaufmann, H. Mater-Festschrift, pag. 96 urm. Cu dubii Eser/ Burkhardt Strafrecht I nr. 3 A nr. 63 urm. Conceptul de acțiune socială corespunde cu ce Welzel, Lehrbuch, pag. 31 a caracterizat drept „mediu juridic-penal de acțiune normativă”. De aici se apără și de Stratenwerth Allg. Teil I nr. 151 deoarece acest concept nu contrazice teoria finală a acțiunii în mediul său legitim. Teoria acțiunii lui Eenst Wolf, AcP 170 (1970) pag. 205 urm. Se limitează la o descriere a formelor de comportament imaginabile, dar fără a spune pe ce se bazează. Cu privire la acesta din urmă drept bază a „aplicării reglementate” Hruschka Zurechnung, pag. 13; cu privire la baza „posibilitate de decizie” Kindhauser, Intentionale Handlung, pag. 202 urm

[144] La fel, E. A. Wolh, Handlungsbegriff pag. 17; Wessels, Allg. Teil nr. 93; Maiwald JuS 1981, pag. 476 (cu privire la omisiune). În același fel, Gehlen, Der Mensch, pag. 32: „Denominăm acțiunile actelor care își exprimă poziția spre exterior”.

[145] Cu privire la justificarea existenței unui concept al omsiunii prejudiciul acestui tip vezi Engisch JZ 1962, pag. 190

[146] Vezi v. Weber, Engisch-Festschrift, pag. 331. Conform Jakobs, Handlungsbegriff, pag. 28

[147] Vezi Jakobs Welzel-Festschrift, pag. 318 urm.

[148] Vezi Schonke. Schroder/ Lenckner, notă preliminară nr. 37 urm. înainte de § 13. În caz contrar Michaelowa, Begriff, pag. 82, înțelege prin acțiune: „orice mod de existență umană” respingând astfel limitarea impusă de text; în schimb, Marinucci, Il reato, pag. 203, prezintă tot o delimitare negativă bazată complet pe tipurile de infracțiuni. La fel, Otter, Handlungsbegriff, pag. 179 urm și Armin Kaufmann, Welzel-Festschrift, pag. 394. Furnizează o viziune clară a conceptului de: neacțiune” Schewe, Reflexbewegung, pag. 75; cu privire la conceptul de mișcare reflectat în același, idem pag. 55 urm; Stratenwerth Welzel-Festschrift, pag. 297 urm

[149] În același sens vorbește Kindhauser, GA 1982, pag. 495 despre „posibilitatea de control” ca o caracteristică a acțiunii

[150] În caz contrar, nu constituie un reflex corporal reacția greșită a conducătorului unui vehicul care apare imediat ca o consecință a unei situații periculoase, deoarece această circumstanță este cea dominantă dacă există experiență suficientă; vezi cu privire la aceasta POLG Frankfurt VRS 28, 364 și Franzheim NJW 1965 pag. 2000. La fel trebuie să se afirme existența unei acțiuni atunci când conducătorul vehiculului efectuează o manevră necontrolată de deviere, lovindu-se o insectă de ochiul său și dacă provoacă astfel un accident; vezi OLG Hamm JZ 1974 pag. 716. Totuși, Spiegel DAR 1968, pag. 290 recunoaște posibilitatea unei „incapacități totale de acțiune”.

[151] Vezi Maihofer, Eb. Schmidt-Festschrift pag. 177. În caz contrar, majoritatea dăților trebuie să se aibă în vedere capacitatea individuală pentru conceptul de omisiune; vezi Schonke. Schroder/ Stree, notă preliminară nr. 142 urm înainte de § 13; Maurach/Gossel/Zipf Allg. Teil I 46 nr. 49; SK (Rudolphi) nota preliminară nr. 2 înainte de § 13l Stratenwerth Allg. Teil I nr. 1031; Nowakowski, JBI 1972, pag. 21 urm și WK (Nowakowski) notă preliminară nr. 15 înainte de § 2

[152] Maiwald, ZStW 86 (1974), pag. 642 sprijină mai ales în acest punct nevoia de a fi conceput un concept penal de acțiune. Cu privire la semnificația pasajului Digesto pentru teoria tentativei glosarelor vezi Glockner, Cogitationis poenam nemo patitur, 1989

[153] Este vorba de ceva mai mult decât o simplă „regulă a utilizării limbajului” așa cum gândește Klug, Emge-Festschrift, pag. 40. Și categoriile scopului, posibilitatea direcției, așteptarea și efectul asupra acestui mediu, dau o imagine mult mai bună a semnificației conceptului de acțiune

[154] Cu privire la aceasta, R. Schmitt, Mabnahmen gegen Verbande, pag. 16 urm; Heinitz, Verhandlungen Volumul I, pag. 67 urm

[155] În acest sens se pronunță doctrina dominantă, vezi Engisch, Verhandlungen Volumul II pag. E 7 urm.; Hartung idem pag. E 43 urm; Heinitz ZStW 65 (1953), pag. 51; Jescheck, SchwZStr 70 91955), pag. 243; Lange, JZ 1952, pag. 261; R. Schmitt, Mabnahmen gegen Verbande, pag. 178 urm; mai ales pag. 199; Maurach/ Zipf Allg. Teil I § 15 nr. 8; Roxin, Allg. Teil I § 8 NR. 55 URM; Muller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht § 19 nr. 41 urm; Schmidhauser, Allg. Teil, pag. 195 urm. De asemenea, de la RG 16 121 (123) există jurisprudență constantă; vezi și BGH 3, 130 (132)/ Referindu-se exclusiv la dreptul de ocupare BGH 5, 28 (32) cu comentariul critic al lui Bruns, JZ 1954, pag. 251 și Heinitz. JR 1954, pag. 67. Pentru pedepsele pentru grupuri M. E Mayer Lehrbuch, pag. 96 urm; v. Liszt/Schmidt pag. 156; Busch, Grundfragen, pag. 89 urm.; v. Weber, GA 1954, pag. 237; Baumann/ Weber, Allg. Teil, pag. 196; Jakobs, Allg, Teil 6/44 urm; Ehrhardt Unternehmensdelinquenz, pag. 25 urm; Ackermann, Strafbarkeit juristischer Personen [pag. 236 urm; Rotberg, DJT Festschrift Volumul II, pag. 194 urm; Hirsch, Personenverbande, pag. 21 urm; Stratenwerth R. Schmitt-Festschrift, pag. 307; AK (Marxen) § 14 nr. 11; Lampe ZStW 106 (1994), pag. 722 urm

[156] Cu privire la acesta Schwander, Gutzwiller-Festgabe, pag. 608 urm

[157] Vezi, Volk, JZ 1993, pag. 435; similar Hirsch, Personenverbande, pag. 23 urm; Stratenwerth, R. Schmitt-Festschrift, pag. 297 urm; Otto, Strafbarkeit von Unternehmen, pag. 22

[158] În străinătate există adevărate pedepse adresate grupurilor, mai ales în Anglia și SUA, în timp ce în alte țări se limitează la majoritatea infracțiunilor împotriva Administrației Publice; vezi LafAVE/Scott, Substantive Criminal Law I, pag. 360 urm; Cohen, American Criminal Law Review 1989, pag. 605; Brickley, Corporate and White Collar Crimes, 1990; Foerschler, Callfornia Law Review 1990, pag. 1287; Volk JZ 1993, pag. 431 notă de subsol nr. 14; Huss ZStW 90 (1978), pag. 237 urm. (cu privire la Luxemburg, Franța și Belgia); Jescheck ZStW 65 91953), pag. 201. În codul penal francez din 1994, în art. 121-2 s-a introdus pedepsirea persoanelor juridice; cu privire la acest lucru vezi Desportes/ Le Gunehec, Presentation nr. 28 urm. („innovation essentielle du nouveau code”); Pradel, Le nouveau Code pénal, pag. 101 urm. („nouveauté principale”). Cu privire la introducerea pedepsei pentru entități colective în Țările de Jos Hazewinkel-Suringa/ Remmelink, Inleiding, pag. 135 urm; Jescheck Das neiderlandische StGB, pag. 15 urm; Torringa, Strafbaarheid van rechtspersonen, 1984; Schaffmeister; ZStW 85 (1973), pag. 801 urm. Belgia cunoaște doar o răspundere penală a organismelor; vgl. Dupont. Verstaeten, Handboek nr. 295 și 408. În Elveția Riebenfeld, Basler Jahrbuch 1934, pag. 234 a recomandat pedeapsa împotriva comunităților (spre diferență de societăți); anteproiectul elvețian al lui Schultz din 1985 l-a respins. O comisie de experți a Consiliului Europei a recomandat introducerea sa (Council of Europe, European Committee on Crime Problems, PC-R-Cl [87] 5 din 18.12.1987). Cu privire la dreptul internațional vezi și Delmas-Marty (Franța), Doelder (Țarile de Jos), Freve (Danemarca), Rostad (Norvegia), Zugaldia Espinar (Spania), în: Schunemann/ Suárez González (Edrs.), Madrid-Symposium, 1994, pag. 305 urm

[159] Practica a impus deja sancțiuni administrative fața de persoane juridice și asociații de persoane conform § 17 VO cu privire la Abuzul de Putere economică din 1923 (RGBl. I, pag. 1067). În dreptul de reglementare a prețurilor și consumului al celui de-al Doilea război Mondial s-au prevăzut expres sancțiuni administrative împotriva colectivelor. Cu privire la istoria sa vezi Tiedernann Strafbarkeit und Bubgeldhaftung, pag. 158 urm; Gohler, notă preliminară nr. 3 înainte de § 29a OwiG; cu privire la OwiG în vigoare vezi același, JZ 1968, pag. 590 urm și Deutsche Landesreferate, pag. 106 urm. Cu privire la cea mai modernă evoluție conform 2. WiKG același, notă preliminară nr. 14 înainte de § 29 a OwiG

[160]Astfel, Tiedemann, NJW 1988, pag. 1171 urm; Muller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, § 19 nr. 46, care arată un acord precaut cu această dezvoltare în § 19 nr. 53 urm; AL (Marxen) § 14 nr. 13; Brender, Verbandstaterschaft, pag. 130

[161] La fel, R. Schmitt, Ordnungswidrigkeitenrecht, pag. 28; Maurach/ Zipf, Allg. Teil I § 15 nr, 5. Critic și Tiedmann, Wirtschaftsstrafrcht, pag. 146 urm și 204; de asemenea, în profunzime, Pohl-Sichtermann, Geldbube, pag. 45 urm, Gohler, notă preliminară nr. 12 înainte de § 29a OwiG dorește să aplice în mod corelativ § 31 BGB. Schunemann, Unternehmenskriminalitat, pag. 232 urm și wistra 1982, pag. 49 urm, apără admiterea amenzilor administrative pentru entitățile colective doar ca „măsuri juridico-penale pentru situații de nevoie” care se aplică doar când nu se poate dovedi cine a fost autorul faptei

[162] În același fel, Roxin Allg. Teil I § 8 nr. 56; Lang-Hinrichsen, H. Mayer-Festschrift, pag. 64 urm; Seiler, Personenverbande, pag, 211 urm, 241 urm; Schmidhauser, Allg. Teil, pag. 196 notă de subsol nr. 2

[163]. Cu privire la acesta vezi, Gohler, § 30 OwiG nr. 36; KK OWiG (Cramer) § 30 nr. 123 urm

[164].Cu privire la acesta Rogall, ZStW 98 (1986), pag. 573 urm (conform rezultatului, vezi pag. 620 urm.); Schunemann, wistra 1982, pag. 47 urm. (în dezacord). Cu privire la norma inadecvată a sancțiunilor împotriva companiilor, în StGB și OWiG Achenbach, Stree-Wessels-Festschrift pag. 545 urm

[165] Tiedemann, Njw 1993, pag. 30; Dannecker/ Fischer-Fritsch, EG-Kartellrecht, pag. 345 urm; Dannecker, Strafrecht der EG, pag. 2054 urm

[166] Cu mai multă determinare cu privire la această chestiune, Jescheck ZStW 65 (1953), pag. 502 urm

[167] Pentru Dannecker, MschrKrim 1991, pag. 289 amenzile pe care le impune Comisia Europeană societătilor pentru infracțiuni legate de concurență au „clar un caracter juridico-penal”, ceea ce rezultă din tot ceea ce s-a discutat despre faptul că acel organism nu deține competență juridico-penală

[168] Tiedemann, Pfeiffer-Festschrift, pag. 114 urm. Împotriva acesteia, cu motiv, Sieber ZStW 103 (1991), pag. 972. La o adaptare la Dreptul CE, Otto, Strafbarkeit von Unternehmen, pag. 29 urm, dorește să-și fondeze răspunderea administrativă pe societăți, conform regulamentului german din OWiG, cu privire la „culpa pentru organizare care se impută companiei sau entității colective”.

[169] În prezent, referințele textului original la §§ 286 și 323 StGB trebuie să se înțeleagă realizate, respectiv, la §§ 287 și 319 (N din T)

[170] Până la situația juridica actuală și cu privire la reforma acesteia vezi Bruns, Organe juristischer Personen, pag. 84 urm; același JZ 1954, pag. 12 urm; în Plus Niederschriften Volumul IV, pag. 312 urm. Cu privire la evoluția istorică AK (Marxen) § 14 nr. 6. Analizând această chestiune și cu privire la noul art. 15 bis al Codului penal spaniol, Garcia Martín, El actuar en lugar de otro, 1985 (logic, această ultimă referință trebuie să se înțeleagă a fi realizată confrom 31 de Codul penal spaniola 1995, (N din T)

[171] Conform Gallas, ZStW 80 (1968), pag. 20 urm. Totuși, subiectul discută tehnica și din punct de vedere politic și penal; vezi referințele incluse în Schonke/ Schroder/ Lenckner, § 14 nr. 3; AK (Marxen) § 14 nr. 8 urm. Cu privire la pericolul delegării sarcinilor de către direcția societății colective reprezentanților Marxen, JZ 1988, pag. 290 urm. Cu privire la soluționarea problemei în Partea Specială, vezi dicusția dintre Rimmelspacher, JZ 1967, pag. 472 urm, JZ 1967, 700 urm și R. Schmitt, JZ 1967, pag. 698 urm, JZ 1968, pag. 123 urm. Considerând răspunderea organismelor și reprezentanților ca o problemă a interpretării tipurilor Wiesener, Die strafrechtliche Werantwortlichkeit, pag. 185 urm; din acest motiv autorul consideră pe de o parte că § 14 este superfluu, dar, pe de altă parte, îl califică prea restrâns. Analizând în profunzime § 14 Schmid, în Miiller-Gugenberger (Ed.) § 25 nr. 20 urm

[172] În acest sens, Blauth, Handeln fur einen anderen, pag. 52 urm, 92 urm, 109 urm și Gallas ZStW 80 (1968) pag. 21 urm. Doctrina dominantă a aderat la această teză; vezi Dreher/ Trondle, § 14 nr. 2; Lackner § 14 nr. 9; R. Schmitt, JZ 1968, pag. 124 urm; SK (Samson) § 14 nr. 9 urm; Tiedemann, ZStW 83 (1971), pag. 807; AK (Marxen) § 14 nr. 24. Analizând în profunzime consecințele diferenței dintre elementele personale speciale beneficii conform § 28 II și care prejudiciază conform § 14, Schonke/ Schroder/ Lenckner, § 14 nr. 8 urm. („exemplul clasic al relativității conceptelor juridice’); LK (10) (Roxin) § 14 nr. 15 urm; LK (11) (Schunemann) § 14 nr. 9. Mult prea restrâns ve Schunemann, Jura 1980, pag. 577. Unternehmenskriminalitat, pag. 137 urm și wistra 1982, 46 urm. Cu privire la răspunderea reprezentantului unui „caz ordinar de presupunere a poziției de garant”. Se presupune că în Dreptul administrativ nu trebuie să apară această problemă. Vezi Gohler, § 9 OWiG, nr. 6; KK OWiG (Cramer) § 9 nr. 13

[173] În caz contrar, apără o extensie generală a cazurilor de reprezentare voluntară Bruns, JZ 1958, pag. 464; R. Schmitt, JZ 1968, pag. 124; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, pag. 203. La fel Wiesener, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit pag. 185 urm. Cuprinde limitarea § 14 II la cazurile de reprezentare voluntară în cadrul unei companii, etc. Și propune „presupunerea unei funcții cu sarcini” (pag. 189 urm)

[174] Bruns, GA 1982, pag. 22 urm; același JR 1984, pag. 133 urm

[175] LK (10) (Roxin) § 14 nr. 43 cu referințe adiționale LK (11) (Schunemann) § 14 nr. 65