Teoria infracţiunii în concepţia lui Ferrando Mantovani

DOCTRINĂ STRĂINĂ*

 

TEORIA INFRACȚIUNII ÎN CONCEPȚIA LUI FERRANDO MANTOVANI

 

Introducere. Realizatorii acestei rubrici, valorificând traducerea efectuată[1] și dându-i o notă proprie, și-au propus să aducă în actualitate părți din operele de mare valoare ale unui savant de renume în materia dreptului penal – FERRANDO MANTOVANI –, scopul neputând fi decât unul exclusiv didactic, al învățării continue, al studierii atât a doctrinei române, cât și a celei străine. Deopotrivă, nu poate fi omisă nici cercetarea științifică, aceasta punând în lumină ideile promovate de maestru pentru a găsi cele mai bune mijloace de interpretare și aplicare a legii.

Prezintă interes din opera profesorului FERRANDO MANTOVANI acel capitol dedicat analizei analitice a infracțiunii, cu toată problematica sa: evoluția teoriei infracțiunii în raport cu schimbările produse în interiorul sistemelor penale; concepția analitică și concepția unitară a infracțiunii: moduri opuse de cercetare; tripartiția și bipartiția infracțiunii: teorii rezultate în urma utilizării metodei analitice de cercetare a infracțiunii; antijuridicitatea formală și antijuridicitatea substanțială sau materială: care dintre cele două poate fi acceptată ca trăsătură a infracțiunii; cine poate fi subiect activ al infracțiunii: potrivit legalității substanțiale autor este orice persoană care are o conduită antisocială și deci merită o sancțiune penală, iar potrivit legălității formale este doar acea persoană care comite o faptă tipică, adică expres prevăzută de lege ca infracțiune.

Într-o societate democratică, funcționează exclusiv legalitatea formală, cea substanțială fiind specifică regimurilor autoritare.

Constituția italiană a admis o concepție a antijuridicității, care nu este nici substanțială, deschisă arbitrariului judecătorului, nici doar formală, deschisă arbitrariului legiuitorului, ci una mixtă: atât formală, cât și substanțială.

Legiuitorul român nu a îmbrățișat opiniile exprimate în doctrina străină referitoare la noțiunea de infracțiune, la trăsăturile sale, la cauzele justificative etc., fie din necunoaștere, fie din pură omisiune.

 

Prezentare. În continuare, prezentăm în rezumat studiul ,,Analiza infracțiunii”[2].

 

  1. Sistemele penale obiective, subiective, mixte. Înainte de a se analiza infracțiunea cu elementele constitutive și formele sale de manifestare, trebuie să se țină seama de faptul că „teoria infracțiunii” prezintă diverse caracteristici, în funcție de tipurile de sisteme penale care au configurat-o.

Istoria dreptului penal este reliefată de contrapunerea dialectică dintre un drept penal obiectiv și un drept penal subiectiv, precum și de apariția ulterioară a unui drept penal mixt, obiectiv și subiectiv totodată.

  1. Un drept penal obiectiv pur funcționează, în mod esențial, ca un sistem de norme-tutelă, adoptate pentru protecția unor valori/bunuri determinate. Acesta, prin urmare, are în vedere lezarea bunurilor, cu toate implicațiile care constau în:

a) punerea în centrul atenției a „conduitei” și a rezultatului său, „evenimentul”, unite printr-o „legătură de cauzalitate”, aceasta din urmă existând de fiecare dată când cel care acționează a adus o contribuție sine qua non la apariția evenimentului însuși;

b) atribuirea infracțiunii celui care a comis-o doar pe baza legăturii de cauzalitate dintre conduită și eveniment, fără nicio referire la imputabilitate și vinovăție, nefăcându-se distincție între subiecții responsabili și cei neresponsabili, și nici între vinovăție, culpă și responsabilitate obiectivă;

c) determinarea gravității infracțiunii și a sancțiunii doar pe baza lezării efective a bunului protejat, indiferent de orice evaluare a gradului de vinovăție și a personalității subiectului;

d) nerecunoașterea instituțiilor tentativei, a infracțiunii continuate și a coparticipării psihice la infracțiune, dându-se importanță doar concursului obiectiv de persoane la executarea infracțiunii[3];

e) admiterea analogiei;

f) clasificarea infracțiunilor în funcție de importanța bunului lezat.

Meritul dreptului penal obiectiv constă în punerea în lumină a caracterului ofensator al infracțiunii.

  1. Trăsături opuse prezintă un drept penal subiectiv, acestea deosebindu-se între ele în funcție de tipul dreptului penal subiectiv: drept penal subiectiv cu funcție represivă sau drept penal subiectiv cu funcție preventivă.

Un drept penal represiv (sau de voință) funcționează în mod esențial ca un sistem de norme-comandă. Acesta, prin urmare, se concentrează pe voință, cu toate implicațiile care constau în:

a) punerea în centrul atenției a „vinovăției” și nu a ,,lezării” care nu este esențială pentru existența infracțiunii, ci apare ca un simplu simptom al voinței infracționale a subiectului, arătând bunul juridic nu ca un obiect al unei lezări efective, ci ca un obiect al protecției;

b) distingerea, prin urmare, între subiecții capabili și cei incapabili de a se supune normei, precum și între aceia care nu vor să se supună și aceia care nesocotesc prin neglijență normele, rezultând astfel categoriile juridice ale vinovaților și nevinovaților, ale intenției, culpei, erorii, aberratio (ictus, paranteza noastră – C. Sima, Gh. Ivan);

c) nevoia de a ține seama de reaua-voință, indiferent de producerea sau nu a evenimentului dorit, acceptându-se astfel instituțiile tentativei, a coparticipării morale la infracțiune – echivalente însă cu infracțiunea consumată și, respectiv, cu coparticiparea materială la infracțiune –, a infracțiunii continuate, precum și a circumstanțelor subiective;

d) recunoașterea unui caracter exclusiv „punitiv” al sancțiunii, unde, alături de pedeapsa destinată vinovaților, nu se poate concepe vreo măsură de siguranță față de cei nevinovați;

e) interzicerea analogiei.

Meritul dreptului penal al voinței constă în punerea în lumină a vinovăției.

Un drept penal preventiv (sau de periculozitate) funcționează în mod esențial ca un sistem de norme-garanție. Acesta se concentrează pe periculozitatea subiectului, cu toate implicațiile care constau în:

a) aplicarea sancțiunii în funcție nu de vinovăție, care nu are niciun sens, ci în funcție de pericolul pe care subiectul îl prezintă pentru ordinea socială;

b) atribuirea, prin urmare, a sancțiunilor (măsurilor de siguranță), în scopul de a face inofensiv subiectul sau de a-l readapta, dacă este posibil, la viața socială;

c) adecvarea, ulterioară, a măsurilor sus-menționate la personalitatea delincventului, orientând legislația către o „tipologie de delincvenți”, mai degrabă, decât către faptele vătămătoare clasificate pe baza importanței bunului lezat;

d) admiterea analogiei, doar în scopul exonerării de răspundere bazată pe absența periculozității.

Meritul dreptului penal de periculozitate constă în punerea în lumină a capacității de a comite o infracțiune și concentrarea atenției asupra autorului infracțiunii.

  1. În timp ce sistemele obiective și subiective pure reprezintă mai ales tipuri ideale, tendențiale, în realitatea istorică se întâlnesc sisteme penale mixte, în care componentele obiective și cele subiective – în proporție variabilă în funcție de legislații – se combină și se completează, dând normei penale o triplă direcție: de tutelă, de comandă și de garanție. Aceste sisteme mixte conțin o serie de instituții care țin seama în mod egal atât de faptul extern (conduită, eveniment, pericol, daună), cât și de cel intern (imputabilitate, vinovăție, capacitatea de a comite o infracțiune). Și, astfel, ele conciliază unilateralitatea celorlalte sisteme care, neglijând specificul uman al inteligenței și voinței, nu fac distincție între acțiunea dăunătoare umană și acțiunea forțelor brute, nu pun în evidență rolul de prevenție și nici cel punitiv al statului.

După cum se cunoaște, vechiul drept penal germanic era orientat, în sens obiectiv, în mod substanțial, acesta îmbrățișând responsabilitatea obiectivă, în timp ce dreptul penal canonic era orientat, în sens subiectiv-retributiv, mai ales în acele tendințe ale sale de a pedepsi nuda cogitatio. În vremurile mai recente, o accentuare a dreptului subiectiv cu funcție represivă a avut loc în Germania nazistă, în următoarele forme: dreptul penal al voinței (Willensstrafrecht), dreptul penal al sentimentului (Gefulsstrafrecht), dreptul penal al faptei vătămătoare (Erfolgsstrafrecht), dreptul penal al autorului (Tatertyp); și, ulterior, s-a impus concepția finală a conduitei și dreptul penal al comportamentului interior (Gesinnungsstrafrecht), precum și anumite tendințe destinate să reevalueze „valoarea negativă a acțiunii” (Handlungsunwert) față de „valoarea negativă a evenimentului” (Erfolgsunwert). O tendință subiectiv-preventivă a avut-o dreptul penal simptomatic al pozitivismului criminologic.

Dreptul penal italian a îmbrățișat un sistem mixt în anul 1930, când componenta obiectivă s-a combinat în multe norme cu cea subiectivă, primind astfel o orientare represivă și, uneori, preventivă; în celelalte norme, armonizarea nu este realizată întotdeauna, prevalând componenta obiectivă până la anularea opusului său (spre exemplu: beția, cazurile de responsabilitate obiectivă) sau lipsind coordonarea dintre represiune și prevenție (spre exemplu, cumulul material al pedepselor și măsurilor de siguranță).

 

  1. Concepția analitică și concepția unitară a infracțiunii. Și pentru infracțiuni, ca și pentru celelalte evenimente, există două metode fundamentale de cercetare: metoda de examinare rațional-analitică (infracțiunea este „înțeleasă”) și metoda de examinare emotiv-unitară (infracțiunea este „simțită).

Studiul analitic al infracțiunii reprezintă o premisă naturală a formulării unei noțiuni formale a infracțiunii și o garanție a respectării adagiului nullum crimen sine lege, precum și a principiilor certitudinii și siguranței juridice. Numai prin identificarea elementelor constitutive ale infracțiunii se poate stabili cu siguranță ceea ce este efectiv interzis de lege, precum și dacă fapta se încadrează în modelul legal, fiind deci pedepsibilă. Analiza conștientă a infracțiunii, îndeplinind o funcție de garanție, a început, de fapt, în secolul trecut, fiind opera gândirii juridice liberale.

Exceptând, bineînțeles, acea doctrină care, în numele unui conceptualism rafinat și a unui formalism exagerat, a degenerat metoda analitică, desfăcând infracțiunea într-o serie de elemente, puse pe același plan și văzute totuși ca entități independente între ele.

În acest mod, viziunea unitară a infracțiunii, ca un tot organic, a dispărut treptat, făcând loc unei concepții analitice, atomistice, unei viziuni parțiale și fragmentare, potrivit căreia infracțiunea s-ar rezuma la o „sumă” de elemente disparate și eterogene. Există și neînțelegeri între autori atât cu privire la sistematizarea infracțiunii, cât și cu privire la modul de clasificare a faptelor penale. Bătând prea mult în mortarul dogmatic al dreptului penal, nu se obține Știință, ci terci: turnul Babel al instituțiilor și al limbilor.

Ca o reacție la excesele formalismului analitic predominant s-a dezvoltat, sub impulsul unei gândiri substanțiale, concepția unitară a infracțiunii, potrivit căreia infracțiunea fiind un „tot inseparabil”, se pot prezenta mai bine diferitele „trăsături (aspetti)” ale sale, fără să fie descompusă în „elemente singulare”. Îmbrățișând ideile iraționalismului filozofic și manifestând ulterior neîncrederea în principiul cunoașterii prin concepte, această concepție și-a găsit expresia ei extremă în acel „intuiționism” care a caracterizat gândirea juridică național-socialistă și pentru care analiza prin concepte ar secționa esența infracțiunii în fragmente fără viață și ar împiedica astfel perceperea fenomenului infracțional în concreta sa „individualitate”. Așadar, doar printr-un proces intuitiv ar fi posibil să se atingă esența infracțiunii, să se simtă infracțiunea în fiecare element al său (Dahn, Schaffstein).

Concepția unitară a infracțiunii a constituit o depășire a celui mai amplu proces de subiectivizare a dreptului penal german, care a avut ca punct de plecare critica concepției clasice a infracțiunii, ca moment intermediar – refuzul progresiv al analizei raționale a ilicitului penal și acceptarea unei concepții unitare a infracțiunii și ca punct final – adoptarea concepției centrate pe autorul infracțiunii. S-a pornit, de fapt, de la concepția clasică fondată pe tripartiția trăsăturilor infracțiunii în Tatbestandsmassigkeit [conformitatea faptei săvârșite (concrete) cu fapta abstractă], Rechtswidrigkeit (antijuridicitatea) și Schuld (vinovăția) și care constituia expresia statului liberal de drept. A urmat devalorizarea și eroziunea progresivă a celor trei trăsături formale și liberale sus-menționate, acțiunile fiind inițiate de concepția neoclasică a infracțiunii, care pleda pentru o viziune „teleologică”, deschisă deci „valorilor și condiționărilor iraționale”. S-a continuat cu dezavuarea treptată a bastionului clasic-liberal, respectiv bunul juridic, căruia îi corespundea o viziune unitară a infracțiunii, aceasta din urmă fiind considerată o violare a datoriei de fidelitate față de noile reguli ale comunității național-socialiste; și apoi, cu subsumarea antijuridicității în cea a vinovăției și relevarea în acest fel a „sentimentelor pure”. Și s-a ajuns, așa cum au arătat Jescheck și Bricola, să se înlocuiască, parțial sau chiar integral, un drept penal centrat pe infracțiune cu un drept penal centrat pe autor (Tatertyp). Tatertyp, în esență, a luat naștere dintr-un refuz progresiv al analizei raționale a ilicitului și se substituie noțiunii de infracțiune.

În Italia, lucrurile s-au desfășurat în sens contrar; chiar și aceia (Carnelutti, Maggiore, Antolisei, Moro) care susțineau necesitatea unei viziuni unitare a infracțiunii, s-au limitat la a înlocui termenul „trăsături” cu acela de „elemente” și au procedat apoi la o examinare logico-analitică a diferitelor trăsături ale infracțiunii. Deci, în definitiv, au urmat procedura adoptată de cei care susțineau că la „sinteza” unitară se poate ajunge doar după „analiză”.

Deoarece orice considerație unitară a infracțiunii duce, în mod substanțial, în câmpul intuițiilor și al temerilor iraționale, metoda de urmat în studiul infracțiunii rămâne întotdeauna metoda analitică. Aceasta se impune, în primul rând, din rațiuni științifico-sistematice, deoarece există o lege a gândirii umane potrivit căreia fără analiză nu se poate face sinteză, iar numai pe intuiție, pe subiectivismul său, pe imposibilitatea sa de a fi comunicată și motivată nu se poate baza o știință adevărată. În al doilea rând, utilizarea metodei sus-menționate are la bază și puternice motive didactice, dacă se ia în considerare faptul că infracțiunea unitară, bazată pe intuiție, neputând fi comunicată, nu este susceptibilă de a fi predată și învățată. Mai mult, există și motive practice, chiar de garanție, analiza fiind premisa necesară pentru a stabili dacă fapta concretă constituie infracțiune (care se întâmplă atunci când sunt întrunite toate elementele sale constitutive) sau nu (lipsind, spre exemplu, un element pozitiv sau existând o exonerare de răspundere).

Pentru a fi evitate abuzurile în analiză, este necesar ca aceasta să nu fie un scop în sine, ci doar un instrument pentru a înțelege infracțiunea în unitatea sa juridico-culturală, care trebuie să se limiteze la acele distincții necesare unei sinteze conștiente finale (entia non sunt multiplicanda sine necessitate); deopotrivă, analiza trebuie să aibă ca obiect, mai presus de toate, acele elemente structurale ale infracțiunii ce se deduc din Constituție și din noțiunea formal-substanțială a infracțiunii prevăzută acolo.

Pe de altă parte, împotriva abuzurilor în sinteză, care au dus la generalizări conceptuale fără vlagă, sub forma unor noțiuni superioare și atotcuprinzătoare unitare, începând cu perioada de după cel de-al doilea război mondial, s-a simțit din ce în ce mai mult nevoia ca teoriile să fie mai puțin generale și mai mult aprofundate. Și, existând un acord din partea doctrinarilor asupra existenței unui minim de elemente generale și comune oricărei infracțiuni, s-a procedat la aprofundări specifice ale tipologiei infracționale (infracțiunile comisive și cele omisive, infracțiunile săvârșite cu vinovăție, precum și din culpă), până s-a ajuns la considerarea separată a infracțiunilor comisive cu intenție, a infracțiunilor comisive din culpă, a infracțiunilor omisive cu intenție, a infracțiunilor omisive din culpă.

 

  1. Tripartiția și bipartiția infracțiunii. Modul de abordare analitică a infracțiunii a dat naștere, în mod fundamental, la două concepții: prima, „tripartită”, consideră infracțiunea ca fiind o „faptă umană, antijuridică și săvârșită cu vinovăție”; pentru cea de-a doua, „bipartită”, infracțiunea este „fapta umană săvârșită cu vinovăție”[4].

Potrivit teoriei tripartiției, apărută în Germania și acceptată pe scară largă în Italia[5], care a favorizat excesele analitice menționate mai sus, infracțiunea se compune din trei elemente care reprezintă cele trei mari capitole ale teoriei generale a infracțiunii: a) fapta tipică (Tatbestand), avându-se în vedere sensul restrâns al acesteia de faptă materială, care cuprinde numai elementele obiective ale acesteia (conduita, rezultatul, legătura de cauzalitate), și nu accepțiunea lato sensu a faptei, cuprinzând atât elementele obiective, cât și pe cele subiective; b) antijuridicitatea obiectivă (Rechtswidrigkeit), prin care nu se desemnează antijuridicitatea penală globală (care implică fapta în întregul său, cu toate elementele sale obiective și subiective, neputând fi astfel element al infracțiunii), ci doar contrarietatea faptei materiale cu ordinea juridică, adică acea antijuridicitate obiectivă independentă față de elementul psihologic; c) vinovăția (Schuld), adică voința reprobabilă cu cele două forme ale sale: intenția și culpa.

Pe plan sistematic, concepția tripartită a militat mai ales pentru introducerea, pe lângă fapta materială și vinovăție, a unui al treilea element, antijuridicitatea obiectivă, care să stea la baza unei sistematizări dogmatice, dar adecvată cerinței negative a lipsei cauzelor de justificare. Chiar din analiza acestor cauze a luat viață și s-a materializat cerința antijuridicității, pe care doctrina mai veche nu a aprofundat-o. Acestei teorii, a tripartiției, i-a fost contestată mai ales autonomia antijuridicității obiective, aceasta rezolvându-se prin evidențierea unui simplu fapt negativ, și anume cel al absenței cauzelor de justificare; deopotrivă, i s-a reproșat și împărțirea evaluării unitare, exprimată de norma penală, în două judecăți parțiale, în două trunchiuri ale antijuridicității: pe de o parte, unul obiectiv, iar, pe de altă parte, altul corespunzător reprobabilității subiective. Teoria tripartiției a intrat în criză odată cu descoperirea elementelor normative ale faptei (care contraziceau pretinsa natură, fără scop evaluativ, a faptei tipice), a elementelor subiective ale ilicitului (care puneau la îndoială natura obiectivă a faptei), precum și a elementelor obiective ale vinovăției (care, prevăzute ca elemente constitutive ale infracțiunii, însă simptomatice unei anumite vinovății, păreau să nu se reducă numai la circumstanțele psihice).

Conform teoriei bipartiției, care își găsește precedentul în descompunerea efectuată de Carrara, infracțiunea având atât o „latură fizică”, cât și o „latură morală”, și la care s-a raliat o parte din doctrina italiană, după o lungă rătăcire prin labirintul analizei și ca reacție la excesele fracționare ale teoriei tripartiției, infracțiunea se compune din două elemente, care reprezintă polii noii teorii a infracțiunii: a) elementul obiectiv, adică fapta materială cu toate elementele sale constitutive; b) elementul subiectiv, adică voința reprobabilă cu cele două forme ale sale: intenția și culpa.

Antijuridicitatea este înțeleasă nu doar în sens obiectiv, ci global, deoarece infracțiunea fiind o faptă, din punct de vedere penal, antijuridică, antijuridicitatea este o haină care îmbracă întreaga faptă cu toate elementele sale, obiective și subiective. Antijuridicitatea, prin urmare, nu poate fi un element al infracțiunii ce poate fi pus pe același plan cu fapta și cu vinovăția, însă este esența sa: infracțiunea în sine, conform unei fericite expresii uzuale. Raportul dintre elementele obiective și subiective și antijuridicitate este unul dintre obiectul evaluat și evaluare. În timp ce elementele sus-menționate reprezintă aspectul natural al infracțiunii, antijuridicitatea este aspectul evaluator. În esența sa, antijuridicitatea nu reprezintă altceva decât o apreciere relațională, de contradicție: între fapta luată în considerare integral și norma penală. Spre deosebire de teoria tripartiției, care a adoptat o „concepție restrictivă” a faptei tipice, limitată doar la elementele obiective, teoria bipartiției a îmbrățișat o „concepție extensivă” a faptei, ca un întreg al elementelor obiective și subiective, esențiale pentru existența infracțiunii.

Diferența dintre tripartitism și bipartitism stă în modul de a considera antijuridicitatea și de a situa cauzele de excludere ale infracțiunii ca elemente negative ale infracțiunii sau ale antijuridicității.

Având în vedere că identificarea elementelor infracțiunii prezintă o doză de convenționalitate care nu poate fi evitată, că aceste elemente sunt, în mod abstract, fundamente teoretice legitime, că orice fundament teoretic nu este niciodată atotcuprinzător și nici nu poate limita realitățile pluriforme ale faptelor și că nu se pot face delimitări riguroase între aspectele obiective și subiective ale faptei, soluția care se impune este aceea a acceptării teoriei bipartiției, bineînțeles, în scopuri științifice și didactice. Aceasta atât pentru neacceptarea antijuridicității obiective ca al treilea element constitutiv al infracțiunii, fiind demonstrat că în „fapta tipică” intră și elementul negativ dat de absența cauzelor justificative, precum și caracterul ofensiv al acesteia, cât și pentru motive de simplicitate și facilitate a fundamentelor teoretice, deoarece în jurul celor doi poli, respectiv al elementului obiectiv și al celui subiectiv, se pot grupa și se pot rezolva, în mod suficient, problemele pe care le ridică infracțiunea. La acestea se adaugă și unele motive aparținând practicii judiciare, care s-a situat în mod tradițional pe linia bipartită și nu a arătat niciodată o reală nevoie de a se desprinde de linearitatea cristalină clasică a bipartiției. Fără a se spune că bipartiția se încadrează perfect în dialectica perenă a dreptului penal obiectiv și a celui subiectiv, care marchează istoria dreptului penal.

  1. Antijuridicitatea formală indică contrastul dintre faptă și lege. Proprie reglementărilor penale concentrate pe principiului legalității formale și pe o concepție formală a infracțiunii, antijuridicitatea formală îndeplinește acea funcție de garanție proprie statului de drept, deși uneori se poate transforma într-un instrument al unui drept penal autoritar. Odată stabilit că nu există alte surse în afara legii, antijuridicitatea nu poate fi decât una singură: aceea legală.

Chiar și așa, tot se face distincție între antijuridicitatea formală și antijuridicitatea materială, înțelegându-se prin aceasta din urmă ofensarea obiectului juridic: acțiunea este antijuridică în sens formal, deoarece încalcă norma legală, și antijuridică în sens material, deoarece vatămă interesul protejat de normă (Von Liszt, Rocco, Heinitz). Dar tocmai pentru că se face mereu și în mod exclusiv referire la evaluările legii, antijuridicitatea este, în realitate, întotdeauna legalist-formală. De aceea, unii autori preferă să se susțină mai mult un aspect substanțial, pe lângă cel formal, deci un „conținut” al antijuridicității care nu este însă nici distinct, nici contrapus celui de-al doilea (Von Liszt, Rocco, Heinitz).

  1. Antijuridicitatea substanțială sau materială indică, din contră, contradicția faptei cu dreptul material sau, mai bine spus, dintre faptă și interesele sociale protejate de drept, legislativ sau extralegislativ. Această antijuridicitate coincide cu „periculozitatea socială” a conduitei: este substanțial antijuridică conduita socialmente periculoasă. Proprie sistemelor penale concentrate pe principiul legalității substanțiale și pe concepția materială a infracțiunii, antijuridicitatea sus-menționată exprimă cerința unei apărări sociale mai eficiente și a unei justiții mai corecte, însă, în cazul unei instrumentalizări politice extreme, constituie un periculos mijloc de discriminare și persecuție. Odată stabilită existența surselor, chiar și extralegale, antijuridicitatea exprimă contradictorialitatea faptei cu sistemul juridic în ansamblul său, având atât surse formale, cât și substanțiale, legate între ele și integrate conform anumitor criterii de coordonare. Privită în acest mod, antijuridicitatea poate consta și doar în contradictorialitatea faptei cu dreptul extralegislativ.

În formularea sa radicală, antijuridicitatea substanțială a fost plasată într-o poziție prioritară față de antijuridicitatea formală, având tendința de a se suprapune sau contrapune legii: atât in bonam partem, cât și in malam partem.

Aceasta s-a întâmplat (sau se întâmplă) în dreptul penal al țărilor socialiste, care se concentrează pe pericolul social al conduitei. Însă antijuridicitatea substanțială și-a găsit maxima sa ,,dimensiune logică” în dreptul penal național-socialist, care a deschis ușile intuiționismului ca mijloc de a promova un drept născut din surse substanțiale, respectiv din cele date de sentimentul de justiție al colectivității, de sentimentul sănătos al poporului. Din antijuridicitatea materială a luat naștere acea figură a ,,dreptului penal centrat pe autor” care, fiind un ghid în aplicarea pedepsei, a îndeplinit o dublă funcție atât represivă, cât și dezincriminatoare (spre exemplu: se considera că nu răspunde „tipului” de delincvent, subînțeles de legiuitor și de conștiința populară din normele incriminatoare ale omuciderii și avortului, medicul care apela la eutanasie din compasiune sau la avortul terapeutic sau eugenic). La antijuridicitatea materială a recurs și doctrina germană pentru a putea încadra în sistemul penal cauzele de justificare necodificate, viața cotidiană avertizând, în fața lacunelor legii germane în materie, în legătură cu dezincriminarea comportamentelor socialmente nepericuloase sau utile (spre exemplu: activitatea medico-chirurgicală, activitatea sportivă violentă, informațiile comerciale, circumcizia izraeliților, uciderea în război). Neexistând în această ipoteză o contradicție între conduită și sistemul juridic în unitatea sa, între normele legislative și cele extralegislative, conduita nu poate fi antijuridică și pasibilă de pedeapsă, chiar dacă nu este aplicabilă nicio cauză de dezincriminare codificată.

Pe baza conceptului de antijuridicitate materială au apărut, în principal, următoarele teorii:

a) teoria cântăririi intereselor, potrivit căreia între două interese în conflict, interesul de valoare mai mică trebuie să cedeze în fața celui major, motiv pentru care fapta comisă pentru protejarea acestuia din urmă nu constituie infracțiune. Această regulă este utilizată nu doar ca un criteriu subsidiar de interpretare în cazurile codificate de excludere a infracțiunii [spre exemplu, proporționalitatea cerută pentru subzistența legitimei apărări – art. 52 alin. (1) C.pen. italian)], ci și ca criteriu pentru a admite cazurile extralegale de excludere a infracțiunii. Ierarhia intereselor se determină pe baza elementelor oferite de lege (de pildă, calitatea și cantitatea pedepsei prevăzute pentru apărarea lor) și, atunci când acest lucru nu este posibil, se apelează la așa-zisele norme de civilizație[6];

b) teoria mijlocului just pentru un scop just, care susține că o acțiune este conformă dreptului și, deci, nepasibilă de pedeapsă, atunci când reprezintă un mijloc adecvat pentru realizarea unui scop recunoscut drept just. Justețea scopului se poate deduce atât din sistemul legislativ, cât și din valorile sociale[7];

c) teoria acțiunii socialmente adecvate¸ potrivit căreia sunt socialmente adecvate acțiunile care, chiar dacă aparent sunt pasibile de pedeapsă, sunt conforme necesităților și scopurilor sociale ale unei comunități într-un anumit moment istoric și, prin urmare, nu constituie infracțiuni. Doctrina adecvării sociale, chiar dacă este oscilantă uneori, furnizează un instrument pentru interpretarea evolutivă a normelor legislative, în funcție de modificările valorilor societății (Welzel)[8].

Trebuie să menționăm că este aproape imposibilă – cu unele excepții, bineînțeles – o aplicare practică a teoriilor sus-menționate, dată fiind dificultatea, starea actuală a conștiinței umane de a identifica în mod obiectiv valorile pe baza cărora să se cântărească interesele, de a stabili mijlocul adecvat pentru un scop just, precum și de a determina adecvarea socială a acțiunii.

  1. Constituția italiană a admis o concepție a antijuridicității, care nu este nici substanțială, deschisă arbitrariului judecătorului, nici doar formală, deschisă arbitrariului legiuitorului, ci – să spunem așa – formal-substanțială. Prin consacrarea principiului nullum crimen sine lege, s-a reiterat faptul că antijuridicitatea reprezintă contradicția dintre faptă și lege. Prin consacrarea, însă, a principiului potrivit căruia sunt ocrotite prin legea penală doar valorile importante din punct de vedere constituțional sau compatibile cu legea fundamentală (dar predominante față de alte eventuale valori cu care ar intra în conflict, deși și acestea sunt protejate constituțional), s-a afirmat, de asemenea, că antijuridicitatea reprezintă contradicția faptei nu cu orice lege penală, ci doar cu acea lege conformă Constituției. Așadar, se poate spune că antijuridicitatea, din punct de vedere formal, este raportul de contradicție dintre fapta umană și legea penală, legitimă din punct de vedere constitutional; din punct de vedere substanțial, ea reprezintă contrastul dintre fapta umană și valorile constituționale (sau compatibile cu Constituția) protejate de legea penală.

În această nouă dimensiune substanțială a antijuridicității, judecătorul este învestit cu dubla putere-datorie de adecvare, pe cale interpretativă, a legislației penale la Constituție, reprofilându-i interesele protejate și filtrând, prin elementele „vii” ale cazului, valorile constituționale în cea mai actuală și concretă accepțiune a lor, sau, în caz contrar, de suspendare a aplicării ei, învestind Curtea Constituțională cu dezlegarea unor chestiuni de constituționalitate. Problema arzătoare nu este, însă, doar de adecvare sau de eliminare a vechilor norme prin eforturile hermeneutice ale judecătorului sau prin intervențiile interpretative ori de amputare ale Curții Constituționale, ci de a proceda la o actualizare a unui întreg sistem penal de către puterea legislativă, în caz contrar judecătorul fiind întotdeauna, în mod fatal, tentat să facă acest lucru pe căile nebuloase și periculoase ale antijuridicității materiale.

  1. Antijuridicitatea sau ilegalitatea specială există în cazurile în care legea cere, printre elementele faptei tipice, și elemente (normative) care implică, prin ele însele, o ilegalitate în baza normelor extrapenale, juridice sau extrajuridice.

Astfel, în cazurile de ilegalitate specială expresă, legea cere în mod expres ca fapta să fie comisă „în mod ilegitim”, „abuziv”, „nejustificat”, „arbitrar”, „abuzând de puteri” sau „de calități”, „fără justă cauză” etc. (spre exemplu: art. 348, art. 287, art. 606, art. 619, art. 620 C.pen. italian). În schimb, antijuridicitatea implicită există atunci când cerința ilegalității speciale se deduce în mod implicit din normă: astfel, spre exemplu, conceptele „uzurpare a puterii politice” sau ,,uzurpare a funcției publice” (art. 287, art. 347 C.pen. italian) implică contrarietatea cu normele administrative privind asumarea de puteri publice.

 

  1. Subiectul activ al infracțiunii. În analiza logică a infracțiunii intră și subiectul activ sau autorul faptei penale (ori, conform terminologiei uzitate, „reo”, „agent”, „vinovat”), acesta fiind persoana care săvârșește o faptă ilicit-penală.

În timp ce într-un sistem fondat pe legalitatea substanțială autor poate fi orice persoană care are o conduită antisocială și deci merită o sancțiune penală, într-un sistem concentrat pe legalitatea formală autorul este doar acea persoană care comite o faptă tipică, adică expres prevăzută de lege ca infracțiune.

Numai persoana umană poate fi subiect activ al infracțiunii, deoarece normele juridice o au în vedere numai pe aceasta.

Cu toate că nu sunt frecvente în istoria dreptului, procesele împotriva animalelor sau împotriva bunurilor aparțin trecutului; ele reprezentau niște expresii coregrafice ale unor instincte primitive de răzbunare, expresii superstițioase, care își găseau motivația în concepțiile animiste ale vremii, acestea depășind rațiunea de a fi a dreptului.

Toate persoanele pot fi subiecți activi ai unei infracțiuni, orice subiect uman (chiar și un copil sau un nebun) putând să comită o faptă prevăzută de lege ca infracțiune. Trebuie să distingem între: a) așa-numita capacitate penală, înțeleasă ca o capacitate a unei persoane umane de a fi subiect de drept penal, de a se supune legii penale și care, prin urmare, este proprie tuturor persoanelor, indiferent de sex, vârstă sau de alți factori pozitivi (fizico-psihici) sau negativi (lipsa imunității); b) capacitatea subiectului activ de a-i fi aplicată pedeapsa (imputabilitatea), precum și capacitatea de a-i fi aplicate măsuri de siguranță (periculozitatea), asupra cărora doar anumiți factori (fiziologici, fizico-psihici) pot avea incidență.

Există doctrinari care pretind că, pentru existența capacității penale, trebuie să subziste imputabilitatea și absența cauzelor de imunitate; în caz contrar, se consideră incapabili penal subiecții neresponsabili (minorii, debilii mintali și asimilații) și subiecții care au imunitate (șeful statului, Papa, agenții diplomatici etc.). Procedându-se în acest mod, se amestecă situații absolut eterogene; pe de-o parte, incapacitatea psihică de a se conforma normei penale și, pe de altă parte, cazurile excepționale de excludere a sancțiunii penale pentru simple motive de oportunitate politică. Deopotrivă, se confundă capacitatea penală, proprie tuturor subiecților, cu capacitatea de a i se aplica o pedeapsă, proprie responsabililor.

În raport cu subiectul activ se face distincție între: a) infracțiunile comune, care pot fi săvârșite de oricine și reprezintă majoritatea (de exemplu: omorul, vătămarea); b) infracțiunile proprii, care pot fi săvârșite doar de subiecți având anumite calități naturale sau juridice, preexistente normei penale. Aceste calități sunt expres indicate în normă (de exemplu: calitatea de mamă la pruncucidere sau de funcționar public la infracțiunile împotriva administrației publice ori de întreprinzător la infracțiunile de bancrută) sau pot fi deduse din normă (de exemplu: calitatea de posesor la însușirea de foloase necuvenite).

Infracțiunea proprie își găsește geneza istorică într-o structură socială evoluată, în care sunt diferențiate funcțiile ce revin persoanelor luate individual, având deci obligații și responsabilități speciale.

Deși creează un dezavantaj pentru subiecții activi corelativi, infracțiunile proprii nu contrastează cu principiul constituțional al egalității, dacă protejează interesele în așa fel încât să justifice „în mod rezonabil” poziția mai defavorabilă.

Este necesar să se facă distincție între:

  1. a) infracțiunea proprie neexclusivă care, în lipsa calității celui care a săvârșit-o, nu constituie o faptă penală, ci un ilicit extrapenal. În această situație, calitatea nu determină caracterul ofensator al faptei, dar limitează gradul de pedepsire a anumitor subiecți; prin urmare, calitatea nu este un element constitutiv al „faptei obiective tipice” (de exemplu: fapta care aduce prejudicii creditorilor constituie infracțiunea de bancrută numai dacă este săvârșită de întreprinzător);
  2. b) infracțiunea proprie semiexclusivă care, în lipsa calității celui care a săvârșit-o, constituie o altă faptă penală, mai gravă sau mai puțin gravă (de exemplu: însușirea de foloase necuvenite față de deturnarea de fonduri). Acest lucru este posibil întrucât calitatea nu determină caracterul ofensator și ilegitimitatea generică a faptei, ci pe cele specifice. Prin urmare, calitatea este un element constitutiv al „faptei obiective tipice”. Și aceasta pentru că este vorba de interese (de exemplu, bunul mers al administrației publice) care pot fi vătămate și de extranei, configurându-se, însă, în acest caz, o infracțiune distinctă;
  3. c) infracțiunea proprie exclusivă care, în lipsa calității celui care a săvârșit-o, este inofensivă pentru orice interes, și, prin urmare, este o faptă licită. Deci calitatea determină caracterul ofensator și ilegitimitatea faptei și ridică la nivel de infracțiune o faptă de altfel inofensivă și licită (de exemplu: incestul, evaziunea, bigamia). De aceea, calitatea este un element constitutiv al „faptei obiective tipice”. În această situație, este vorba de bunuri juridice „închise” sau „rezervate”, adică expuse atacurilor unor anumite categorii de persoane (de exemplu, unitatea monogamică a familiei, care poate fi vătămată doar de către soți).

* Rubrică realizată de: prof. univ. dr. Constantin Sima, redactor-șef – revista ,,Pro Lege”, e-mail: constantin_sima@mpublic.ro; prof. univ. dr. Gheorghe Ivan, redactor-șef adjunct – revista ,,Pro Lege”, e-mail: ivan_gheorghe_p@yahoo.com, ivan_gheorghe@mpublic.ro.

[1] Traducere efectuată de: Andreea Zazu, e-mail: qualy.translation@gmail.com; prof. univ. dr. Gheorghe Ivan.

[2] Ferrando Mantovani, L`analisi del reato, în ,,Diritto penale. Parte generale”, quarta edizione, CEDAM, Padova, 2001, p. 103-126.

[3] Legea penală italiană denumește ,,pluralitatea de infractori” ,,concursul de persoane la săvârșirea infracțiunii” [a se vedea capitolul III al titlului IV a Cărții I din Codul penal italian (în continuare C.pen. italian), disponibil pe site-ul http://www.altalex.com/documents/codici-altalex/2014/10/30/codice-penale (accesat la 2 septembrie 2016)] (nota noastră – C. Sima, Gh. Ivan).

[4] Este important să se reitereze și concepția tetrapartită (fapta, tipicitatea, antijuridicitatea, vinovăția), precum și varianta concepției tripartite (fapta, gradul de pedepsire, vinovăția). Așa cum doctrina a relevat, prima este redundantă: „tipicitatea”, dacă este înțeleasă în sensul că infracțiunea trebuie construită din punct de vedere legislativ pe tipuri, atunci nu este un element, ci un mod de existență structurală a infracțiunii; dacă este înțeleasă în sensul conformității faptei concrete cu modelul legal, atunci este fructul unui schimb echivoc între planul de incriminare și cel de aplicare a normei penale. Împotriva celei de-a doua concepții, în varianta sus-menționată, s-a subliniat că „gradul de pedepsire”, atât cel prin care se înțelege caracteristica generală a infracțiunii, cât și cel privit ca o consecință sancționatoare atașată de legiuitor la fapta pe care a prevăzut-o cu toate elementele sale, nu poate fi niciodată un factor al infracțiunii.

[5] În Germania, tripartiția și, în special, doctrina faptei tipice este legată de numele lui Beling, exprimată în operele: Die Lehre vom Verbrechen, Tubingen, 1906 și Die Lehre vom Tatbestand, Tubingen, 1930.

În Italia, au militat pentru sistemului tripartit: Delitala, Maggiore, Petrocelli, F. Alimena, Bettiol, Vassalli, Romano, Fiandaca-Musco, Padovani, Riz, Fiore, Vassalli. Pentru o cvadripartiție, cu adăugarea gradului de pedepsire, au opinat: Marinucci-Dolcini. Urmează adepții bipartiției: Manzini, Florian, Paoli, Santoro, Ranieri, Antolisei, Pisapia, Nuvolone, Gallo M., Pagliaro, Marini, Fiorella, Caraccioli.

[6] Astfel, M.S. Mayer (Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, Heidelberg, 1923 și Rechtsnormen und Kulturnormen, Breslau, 1903) a susținut că prin normele culturale (Kulturnormen) sunt impuse interziceri și ordine cu ajutorul cărora o societate cere de la individ un comportament corespunzător interesului său, ce poate fi determinat pe baza concepțiilor morale, religioase, economice dominante, acestea constituind modul de a gândi și de a simți, adică civilizația unui anumit popor într-o epocă dată.

Pe baza teoriei cântăririi intereselor a fost soluționată problema conflictelor de puteri (Pflichtenkollisionen).

Despre discuțiile aprinse apărute în această privință în Germania, aici lipsind o normă amplă asupra stării de necesitate ca și în dreptul italian, a se vedea: Gallas, Pflichtenkollisionen als Schuldausschliessungsgrund, în Festschrift Mezger, 1954, p. 311; Baratta, Antinomie giuridiche e conflitti di coscienza, Milano, 1963, p. 7 și urm.

[7] Formulată de Zu Dohna (Die Rechtswidrigkeit, Halle, 1905), teoria a fost preluată în Italia de De Marsico (Lezioni di diritto penale, Napoli, 1937).

[8] Aceasta este în mod predominant și poziția doctrinei italiene (Bettiol a opinat că în ipoteza acțiunii socialmente adecvate nu se pune nici problema justificării faptei, deoarece lipsește tipicitatea; Fiore a susținut că ar fi vorba de furnizarea unui instrument logic judecătorului pentru a determina mai bine cadrul de incriminare conform ratio a normei, neexistând nicio contradicție cu principiul legalității; Gregori, după ce a afirmat necesitatea de a se recurge la metoda teleologico-istorică ca mijloc de adaptare a normei la valorile schimbate, totuși a recunoscut că este vorba întotdeauna doar de o interpretare restrictivă).

Teoria infracțiunii în concepția lui Ferrando Mantovani was last modified: octombrie 10th, 2016 by admin

Căutare