ABSTRACT

In the article, the author addresses the following issues:

1. The text of the criminalization rule does not impose the condition that the financial operations must be licit or illicit, so that the crime subsists even in the situation where the commercial activity is carried out by evading the payment of taxes and fiscal obligations (off the books).

2. Not every economic activity will also constitute a financial transaction.

3. If we were to accept the thesis that, in order to constitute the offense criminalized by the special law, the defendant had to occupy the position prohibited by law, and not merely exercise it, it would be absurd, given that the failure to comply with the incompatibility’s regime is usually concealed or hidden, and would render the incriminating rule practically inapplicable.

4. Where money, property or other undue advantage is actually obtained by the active subject for himself or for another person, I consider that it should be subject to special confiscation.

Key words: incompatibility, undertaking, enterprise, property, service, work, clandestinity, alternative procedure, special confiscation.

Scopul acestui articol nu este acela de a realiza o prezentare exhaustivă a noțiunii, obiectului, subiecților, laturii obiective, laturii subiective, formelor infracțiunii, confiscării speciale în materia infracțiunii ce face obiectul prezentului articol, deoarece o astfel de prezentare nu se poate realiza într-un simplu articol, față de diversitatea practicii judiciare și modificările legislative în materie.

Vom expune succint parte a elementelor care interesează prezentarea laturii obiective, cu accent pe cele care au generat practică judiciară neunitară și aspecte legate de posibilitatea de a se confisca sau nu, în natură sau echivalent, vreo sumă de bani în cazul săvârșirii infracțiunii prevăzute de     art. 12 alin. (1) lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție[1].

Potrivit art. 12 alin. (1) litera a) din Legea nr. 78/2000, în forma la data articolului „Sunt pedepsite cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârșite în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:

a) efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană ori încheierea de tranzacții financiare, utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale (…)”.

Elementul material se realizează aferent tezei I prin acțiune, în speță, prin efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț – în mod organizat și sistematic –incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană.

Regimul incompatibilităților se regăsește în prezent în mai multe acte normative, dintre care enumerăm: Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției[2], Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 57/2019 privind Codul administrativ[3], Legea nr. 360/2002 privind Statutul polițistului[4] etc.

Potrivit art. 12 alin. (2) din Legea nr. 78/2000: „În sensul prezentei legi, operațiunile financiare constau în operațiuni care antrenează circulația de capital, operațiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operațiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare și cele asimilate acestora, tranzacții comerciale interne și internaționale. Pentru a fi efectuate ca acte de comerț, operațiunile financiare trebuie să constituie o acțiune de intermediere în circulația bunurilor făcută în mod organizat și sistematic, în scopul obținerii de profit”.

În considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 243/2017[5], s-a statuat: „Prohibirea unor asemenea operațiuni financiare, ca acte de comerț, are ca finalitate atât asigurarea respectării principiilor economiei de piață și a libertății economice, cât și protejarea demnității persoanelor care ocupă anumite funcții/atribuții/însărcinări publice, scopul incriminării infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) teza întâi din Legea nr. 78/2000 constituindu-l ocrotirea relațiilor sociale referitoare la cinstea, onestitatea persoanelor care, datorită funcției, atribuției sau însărcinării primite trebuie să se abțină de la efectuarea de astfel de operațiuni”.

În Decizia penală nr. 187/2021 a Înaltei Curți de Casație și Justiție[6],   s-a reținut că „Urmarea prevăzută de lege reprezintă o stare de pericol, fapta pune în pericol valorile sociale protejate de norma penală referitoare laîncrederea publică în activitatea desfășurată de persoane ce exercită anumite funcții ori atribuții, care presupun lipsa oricăror acte de angrenare a funcției pentru obținerea unor foloase ce dobândesc, strict în acest context, caracter necuvenit. (…) fapta este infracțiune atunci când există scopul obținerii de foloase necuvenite, indiferent dacă foloasele au fost sau nu obținute. (…) interdicția legii este prevăzută în mod clar și previzibil și urmărește excluderea beneficiilor obținute din folosirea expresă ori implicită a autorității generate de calitățile de demnitate publică. Încălcarea interdicției generează un caracter ilicit pentru aceste beneficii”.

Tot astfel, în Decizia nr. 3.619/2022 a aceleiași instanțe, s-a reținut că „regimul juridic al incompatibilităților funcționarilor publici urmărește să restrângă cumulul funcției publice cu activitățile din sectorul privat, pentru a permite doar practicarea îndeletnicirilor care nu pot interfera cu atribuțiile prevăzute în fișa postului, scopul fiind acela de a asigura, în conformitate cu dispozițiile legale, un serviciu public stabil, profesionist, transparent, eficient și imparțial, în interesul cetățenilor”[7].

Este, bineînțeles, la latitudinea legiuitorului stabilirea sferei incompatibilităților aferente fiecărei funcții, împrejurare căreia legiuitorul i-a dat eficiență prin instituirea de reglementări specifice fiecărei categorii de funcționari publici sau doar unei anumite profesii/funcții privite individual, de ex. incompatibilități ale funcției de polițist și incompatibilități ale unei categorii de funcții de demnitate publică (primar și viceprimar, primar general și viceprimar al municipiului București, președinte și vicepreședinte al consiliului județean).

În expunerea de motive a Legii nr. 161/2003 se arată următoarele:

„Construirea și consolidarea unui sistem democratic nu pot fi concepute în condițiile în care supremația dreptului și economia de piață sunt puse în pericol de fenomene ce nu pot fi controlate eficient de instituțiile statului. În acest sens, corupția este un obstacol în calea democrației, dezvoltării economice, sociale și politice a unui stat.

Privită ca fenomen social, corupția este expresia unor manifestări de descompunere morală, de degradare spirituală sau, ca fenomen juridic, este cel mai mare dușman al statului de drept, al democrației.

La nivelul societății românești se constată apariția unor noi forme de corupție, concretizate în deteriorarea treptată a patrimoniului public, transferuri ilegale de capitaluri și bunuri, sustragerea organizată, bancrută frauduloasă, abuzuri în gestionarea bunurilor, falsuri în documente, trafic de influență, scoaterea din țară a unor importante valori și bunuri aparținând patrimoniului cultural național, traficul de droguri, armament, substanțe radioactive și valută falsă.

Corupția tinde să devină un fenomen organizat, specializat și profesionalizat, apărând sub forma unei rețele formate din organizații și persoane fizice, care prin diferite mijloace ajung să corupă factorii de decizie până la cele mai înalte nivele ale politicului, legislativului, justiției și administrației.

În consecință, se impune adoptarea unor soluții eficiente de combatere și prevenire a fenomenului corupției, care să conducă la înlăturarea cauzelor și condițiilor care generează aceste acte.

Având în vedere implicațiile fenomenului corupției asupra societății, prevenirea și combaterea acestui fenomen necesită, pe plan legislativ, o abordare multidisciplinară și sistematică, pornind de la reglementarea aspectelor de drept penal, până la disciplinarea raporturilor de drept comercial și asigurarea transparenței în viața economică.”

În cazuistica organelor judiciare, se reține că inculpații au o implicare efectivă în mediul de afaceri și urmăresc obținerea de profit într-un mod ce este incompatibil cu funcția deținută, și anume prin efectuarea de acte de comerț incompatibile cu funcția/poziția oficială pe care o ocupă.

În general, inculpații acționează ca veritabili administratori ai unor societăți comerciale, fără să ocupe, bineînțeles, și scriptic o astfel de funcție. De esența exercitării funcției de administrator a unei societăți comerciale cu capital privat este efectuarea de acte de comerț în scopul obținerii de profit. De altfel, potrivit art. 1 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind societățile, republicată[8], „În vederea desfășurării de activități cu scop lucrativ, persoanele fizice și persoanele juridice se pot asocia și pot constitui societăți cu personalitate juridică, cu respectarea dispozițiilor prezentei legi”.

Actele executate de inculpați, prin interpunerea cu rol decizional în actul de comerț, materializată în: perfectarea prin interpuși a unor asocieri în participațiune cu diverse obiective, participarea la negocieri finalizate cu încheierea unor contracte de vânzare-cumpărare bunuri mobile/imobile,  prestări servicii, preponderent de consultanță pe diverse domenii etc., reflectă caracterul profesionist în care aceștia acționează. Acea îndeplinire a calității de profesionist comerciant implică depășirea unei simple valorificări eficiente a drepturilor patrimoniale ale inculpatului prin încheierea unor acte civile, acțiunea inculpatului fiind plasată în sfera actelor de comerț.

Modul sistematic și organizat în care inculpații derulează operațiunile financiare poate rezulta dintr-o multitudine de probe și împrejurări obiective, dintre care enumerăm:

– existența unor paliere în structura societară: 1. factor de decizie (autorul), 2. persoane care transpun decizia autorului la nivel scriptic (administratorul, contabila, directorul comercial etc.), 3. persoanele care livrează bunurile, prestează serviciile, execută lucrările;

– efectuarea operațiunilor financiare în mod continuu, regulat și constant, într-o perioadă relativ redusă de timp, fără pauze semnificative;

– efectuarea operațiunilor financiare în realizarea activității unor întreprinderi (de obicei societăți cu răspundere limitată), care presupun în integralitatea lor emiterea unor facturi, precedate de cele mai multe ori sau în toate cazurile de încheierea unor contracte, toate acestea între persoane juridice de drept privat;

– încasarea sumelor de bani prin bancă în conturile societăților comerciale controlate în fapt de inculpat sau în casieria acestora;

– prospectarea regulată a pieței și diversificarea relației cu furnizorii;

– promovarea activității comerciale pentru atragerea de clientelă etc.

Prin actele executate de subiectul activ se creează premisele vătămării substanțiale a valorilor sociale protejate prin norma de incriminare – protejarea demnității persoanelor care ocupă anumite funcții/atribuții/însărcinări publice – nu doar prin riscul crescut de deturnare a puterilor deținute în baza funcției publice către un scop ilicit, dar și prin trecerea în plan secund a importanței executării cu bună-credință și în condiții optime a unei funcții publice cu rol esențial în asigurarea, după caz, a: ordinii și liniștii publice, bunăstării comunității locale, competitivității companiei de stat în spațiul economic etc., când timpul și energia ce ar fi trebuit alocate exercitării funcției ar fi fost folosite în vederea realizării unor scopuri personale generatoare de profit. Or, tocmai această conduită, executată în timp, în mod sistematic și în scopul obținerii unui profit, exprimă caracterul de acte de comerț al operațiunilor financiare încheiate (contractele, facturile, încasările, plățile etc.) și incompatibilitatea acestora cu funcția de publică.

Natura eminamente comercială a operațiunilor financiare efectuate de autor poate fi evidențiată complementar și de încadrarea acestora în clasificarea activităților economice potrivit Hotărârii Guvernului nr. 656/1997[9]. În cazuistica organelor judiciare, principalele coduri CAEN asociate activităților economice realizate în scopul obținerii unui folos necuvenit sunt următoarele:

– 4110 – Dezvoltare (promovare) imobiliară – include dezvoltarea proiectelor de construcții, pentru clădiri rezidențiale și nerezidențiale, prin reunirea mijloacelor financiare, tehnice și fizice pentru realizarea proiectelor de construcții în vederea vânzării ulterioare;

– 6810 – Cumpărarea și vânzarea de bunuri imobiliare proprii – include cumpărarea și vânzarea de bunuri imobiliare proprii sau în leasing: clădiri cu apartamente și locuinte individuale; clădiri nerezidențiale, inclusiv pavilioane expoziționale, depozite, mall-uri și centre comerciale; terenuri;activități de divizare a terenurilor în loturi, fără amenajări ale terenului);

– 7022 – Activități de consultanță pentru afaceri și management – include acordarea de consultații, îndrumare și asistență operațională pentru firme și alte organizații pe probleme de management, cum ar fi: planificarea strategică și organizatorică, procese de retehnologizare, managementul schimbărilor, reducerea costurilor și alte probleme financiare; obiective și strategii de marketing; planificarea, și politici privind resursele umane; strategii de compensare și pensionare; planificarea producției și planificarea controlului;

– 4719 – Comerț cu amănuntul în magazine nespecializate, cu vânzare predominantă de produse nealimentare – include comerțul cu amănuntul al unei largi palete de bunuri, în care produsele alimentare, băuturile sau produsele din tutun nu sunt preponderente, activități ale magazinelor universale care comercializează, în general, produse ca: îmbrăcăminte, mobilă, produse electrocasnice, articole de fierărie, cosmetice, bijuterii, jucării, articole sportive etc.

Art. 3 alin. (2) din Codul civil[10] prevede că sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere și „(3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una ori mai multe persoane, a unei activități organizate ce constă în producerea, administrarea sau înstrăinarea de bunuri ori în prestarea de servicii, indiferent dacă are ori nu un scop lucrativ”.

Întreprinderea este, în primul rând, un mod de organizare a unei activități, reper obiectiv independent de calitatea subiectului, subiectele de drept putând fi societăți pe acțiuni, cele cu răspundere limitată, asociațiile familiale, întreprinzătorii individuali, regiile autonome etc.

Această calitate nu ar trebui să fie relevantă atunci când se califică o activitate ca fiind subsumată noțiunii de „întreprindere”. Astfel, criteriile prevăzute la art. 3 alin. (3) din Codul civil țin de actele îndeplinite sistematic, noțiune care oferă un reper obiectiv, independent de calitatea subiectului de drept.

Codul civil condiționează statutul de profesionist, de o manieră directă și exclusivă, de însăși „exploatarea unei întreprinderi”, în sensul art. 3 alin. (3) din Codul civil, iar textul legal invocat este practic lipsit de orice condiționări privind îndeplinirea vreunei formalități legale ori liceitatea activității desfășurate. În cele mai multe cazuri subiectul activ al infracțiunii acționează clandestin, iar nu la vedere, adică fără a fi evidențiat ca atare în registrele publice.

Opțiunea pentru „clandestinitate”, adică pentru exercitarea unei funcții care îi este prohibită de lege, indiferent de forma sa de concretizare în practică, are ca suport voința titularului întreprinderii care urmărește, după caz, sustragerea de la aplicarea reglementărilor, de regulă, fiscale și/sau penale până la eludarea unor incompatibilități, conflicte de interese sau interdicții impuse de anumite legi speciale.

Dacă am accepta teza că, pentru a constitui infracțiunea incriminată de legea specială, inculpatul trebuia să și ocupe scriptic funcția interzisă de lege, iar nu doar să o exercite, cum spune norma legală care reglementează incompatibilitatea, ar însemna ca toate operațiunile financiare efectuate de către un funcționar public ca acte de comerț, constând în acțiuni de intermediere în circulația bunurilor în mod organizat și sistematic, în scopul obținerii de profit, să rămână în afara ilicitului penal doar pentru că acesta nu este înregistrat la Registrul Comerțului ca administrator/director general al societății respective, ceea ce ar fi absurd în condițiile în care nerespectarea regimului incompatibilităților este, de regulă, disimulată sau ascunsă și ar face practic inaplicabilă norma de incriminare.

Astfel cum se detaliază în considerentele Sentinței penale nr. 74/2018 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție[11], „Caracterul necuvenit al folosului poate decurge fie din folosirea unor practici interzise în care ar urma să fie obținut, fie în raport de persoana care nu putea să îl obțină în mod licit, fie poate fi consecința naturii bunurilor care nu puteau fi obținute licit de cei în cauză. În cauza de față, caracterul necuvenit al folosului material decurge, din faptul că inculpatul a efectuat operațiuni financiare ca acte de comerț, aflat în stare de incompatibilitate legală atrasă de funcția pe care o deținea în acea perioadă de timp. Prin faptele sale, inculpatul a acționat cu intenție întrucât nu numai că nu s-a menținut dincolo de orice suspiciune de natură a deturna prestigiul funcției, ci dimpotrivă, în deplină cunoștință de cauză a exercitat operațiuni financiare în scopul de a obține profit din anumite activități comerciale pentru societățile pe care le administra în fapt sau foloase pentru sine, știind că o persoană învestită cu atributul funcției sale este incompatibilă a exercita acest tip de acte”.Aceasta este și ipoteza cea mai des întâlnită în practică, în care caracterul necuvenit al folosului este apreciat în raport cu persoana care nu putea să-l obțină în mod licit întrucât îi era interzis să exercite funcția de administrator/director general care i-ar fi permis negocierea și încheierea de contracte, respectiv dispunerea emiterii de facturi etc.

Având în vedere că textul normei de incriminare nu impune condiția ca operațiunile financiare să aibă caracter licit sau ilicit, infracțiunea subzistă și în situația în care activitatea comercială se derulează “la negru”, de exemplu prin încasarea de sume de bani necontabilizate și fără ca operațiunea să fie precedată de emiterea de facturi pentru bunurile livrate, serviciile prestate, lucrările executate, bineînțeles, atât timp cât aceste operațiuni financiare sunt efectuate în mod organizat și sistematic, în scopul obținerii de profit.

În considerentele Deciziei penale nr. 187/2021 a Înaltei Curți de Casație și Justiție se regăsește o analiză amănunțită a condițiilor laturii obiective a infracțiunii prevăzute de art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000:

Elementul material constă în efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană (teza I a normei de incriminare) ori în încheierea de tranzacții financiare, utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale (teza a II-a). Operațiunile financiare au fost definite  prin alin. (2) din art. 12 din Legea nr. 78/2000, introdus prin Legea nr. 160/2019[12], ca fiind:

– operațiuni care antrenează circulația de capital,

– operațiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit,

– operațiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare și cele asimilate acestora,

– tranzacții comerciale interne și internaționale.

De altfel, o enumerare similară se regăsește și în cuprinsul art. 1 lit. e) din Legea nr. 78/2000, cu referire la calificarea subiectului activ al infracțiunii.

Plecând de la sensul comun al termenilor, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că o operațiune reprezintă o parte componentă a unei activități în ansamblul căreia se integrează, iar financiar reprezintă ceva care se referă la bani sau credite. În consecință, o operațiune financiară constituie o parte componentă a unei activități care antrenează circulația banilor, indiferent de forma în care se regăsesc aceștia (lichidități, capital, credite etc.). Nu orice activitate economică va constitui în același timp și o operațiune financiară, ci numai acelea care au componenta menționată anterior.

Astfel, de exemplu, încheierea unui contract de vânzare-cumpărare sau a unui contract de prestări servicii de consiliere în afaceri – contracte ce au presupus încasarea unor sume de bani de către firmele controlate de funcționarul public incompatibil – va conține cel puțin o operațiune financiară, în timp ce nu orice act de administrare a unei societăți comerciale îndeplinește aceste condiții. Relevant din acest punct de vedere este conținutul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 78/2000 care enumeră într-o manieră aproape exhaustivă operațiunile financiare, fiecare dintre acestea antrenând, într-o formă sau alta, circulația banilor.

În acest sens, se au în vedere deciziile instanței de contencios constituțional nr. 243/2017 și nr. 700/2017[13], Curtea Constituțională arătând, în esență, că efectuarea de operațiuni financiare înseamnă realizarea unor tranzacții referitoare la bani și credite și vizează desfășurarea oricărei activități care presupune o plată, o circulație a banilor sau a creditelor, însă numai cele care se circumscriu activităților și domeniilor limitativ enumerate în art. 1 lit. e) din Legea nr. 78/2000 pot intra în categoria operațiunilor financiare avute în vedere de legiuitor la incriminarea faptelor prevăzute de art. 12 lit. a) din aceeași lege.

Totodată, din conținutul art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000 rezultă că elementul material al infracțiunii presupune îndeplinirea a două condiții esențiale:

– incompatibilitatea dintre funcția/atribuția/însărcinarea publică și efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, să rezulte explicit din legea care guvernează activitatea ori statutul funcției respective (Decizia Curții Constituționale nr. 243/2017, paragraful 38). Întrucât rațiunea instituirii unei incompatibilități este aceea de a asigura cinstea, onestitatea sau imparțialitatea persoanei care exercită funcția publică sau atribuția ori însărcinarea, dispoziția legală vizează desfășurarea activității prohibite circumscrise unei funcții incompatibile, indiferent dacă aceasta din urmă este exercitată în drept sau în fapt;

– operațiunile financiare să fie efectuate ca acte de comerț.

Referitor la sintagma acte de comerț,s-a reținut că, după anul 2011, orice analiză a actelor sau faptelor de comerț nu se mai poate raporta la dispozițiile art. 3 din Codul comercial anterior, ci doar la prevederile Codului civil aflat în vigoare. Astfel, potrivit art. 3 din Codul civil (Legea nr. 287/2009), dispozițiile codului se aplică și raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și orice alte subiecte de drept. Profesioniștii sunt definiți ca fiind aceia care exploatează o întreprindere, respectiv exercită sistematic o activitate organizată ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă au sau nu un scop lucrativ.

Prin art. 8 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil[14], noțiunea de profesionist a fost clarificată, arătându-se că aceasta include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, iar prin alin. (2) s-a prevăzut că „În toate actele normative în vigoare, expresiile acte de comerț și, respectiv, fapte de comerț se înlocuiesc cu expresia activități de producție, comerț sau prestări de servicii”. În consecință, și în cuprinsul art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000 elementul material al infracțiunii trebuie înțeles ca fiind efectuarea de operațiuni financiare, ca activități de producție, de comerț sau prestări de servicii. Astfel, nu se poate considera că prestarea unui serviciu (de exemplu, servicii de consiliere și intermediere din partea prestatorului) este exclusă din sfera operațiunilor financiare. De altfel, în acest exemplu punctual, însăși tipul serviciului de prestat „intermediere” folosește aceeași terminologie prevăzută de art. 12 alin. (2) din Legea nr. 78/2000.

Prin Decizia nr. 700/2017, Curtea Constituțională a reținut că înlocuirea expresiilor clasice de „acte de comerț” și, respectiv, de „fapte de comerț” are meritul de a stabili conținutul juridic actual al noilor noțiuni care vizează sensul economic al noțiunii de comerț, adică acela de interpunere în schimbul și circulația mărfurilor. Aceasta înseamnă că, în accepțiunea actuală a legiuitorului, actele de comerț, respectiv activitatea comercială, sunt alcătuite din operațiunile ce privesc activitățile de producție, comerț sau prestări de servicii (paragraful 28).

Infracțiunea reglementată de art. 12 din Legea nr. 78/2000 este asimilată infracțiunilor de corupție, deoarece acțiunea inculpatului are ca finalitate cel puțin urmărită, iar în unele cazuri realizată, obținerea, direct sau indirect, a anumitor foloase necuvenite, în condițiile în care obiectul juridic al acestora este constituit din relațiile sociale referitoare la cinstea și onestitatea persoanelor în exercitarea atribuțiilor lor de serviciu, a căror bună desfășurare este incompatibilă cu îndeplinirea acestora în scopul obținerii unor foloase necuvenite. Prin urmare, legiuitorul a considerat că această infracțiune trebuie asimilată celor de corupție pentru că, prin modul în care a fost configurată, ea este săvârșită în vederea obținerii unor foloase, indiferent de natura lor, patrimoniale sau nepatrimoniale, în condițiile în care au legătură directă cu funcția ocupată/activitatea desfășurată.

Infracțiunea este structurată prin raportarea tezei introductive a art. 12, care conține o cerință esențială – scopul – specifică infracțiunilor de corupție, la modalitățile alternative de săvârșire a acesteia. În cazul primei modalități alternative de săvârșire a infracțiunii prevăzute de art. 12 din Legea nr. 78/2000, simpla efectuare de operațiuni financiare ca acte de comerț nu determină existența elementului material al infracțiunii, efectuarea de operațiuni financiare având, așadar, relevanță penală și putând constitui elementul material al infracțiunii numai:

a) dacă este săvârșită ca act de comerț (a fost săvârșită de inculpat în activitatea de exploatare a unor întreprinderi),

b) dacă operațiunile financiare sunt incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană (operațiunile financiare au fost săvârșite prin exercitarea în fapt a funcției de administrator a unei persoane juridice de drept privat, funcție incompatibilă cu cea publică ocupată),

c) și dacă sunt săvârșite în scopul determinat de legiuitor (a urmărit obținerea unui folos necuvenit, noțiunea de operațiuni financiare presupunând și încasarea unor sume de bani, obținerea unor foloase). Or, tocmai scopul urmărit de persoana în cauză, indiferent că a fost sau nu atins, caracterizează infracțiunea respectivă ca una asimilată celei de corupție. Prin urmare, legiuitorul nu sancționează penal subiectul în cauză pentru simpla efectuare de operațiuni financiare, ci efectuarea de operațiuni financiare ca acte de comerț în considerarea scopului urmărit.

Această situație este identică și în privința celorlalte trei modalități alternative de săvârșire reglementate de art. 12 din Legea nr. 78/2000:

– încheierea de tranzacții financiare, utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale;

– folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității;

– permiterea accesului unor persoane neautorizate la informații ce nu sunt destinate publicității.

Astfel, dacă aceste modalități alternative sunt săvârșite în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite, elementele de tipicitate ale normei de incriminare instituite prin art. 12 din Legea nr. 78/2000 sunt întrunite. În lipsa existenței acestui scop, pot deveni, în anumite condiții, incidente prevederi corespunzătoare din Codul penal, cum ar fi art. 303 – Divulgarea informațiilor secrete de stat, art. 304 – Divulgarea informațiilor secrete de serviciu sau nepublice, art. 295 – Delapidarea etc.

Relațiile sociale ocrotite, prin infracțiunea în cauză, nu vizează buna desfășurare a activității de serviciu, ci, prin adăugarea unui scop ca cerință esențială a laturii obiective a infracțiunii, se referă la relațiile sociale privind cinstea, onestitatea, probitatea funcționarului în exercitarea activității de serviciu, ceea ce duce la concluzia potrivit căreia această infracțiune, ca natură juridică, nu este o infracțiune de serviciu, ci una asimilată celor de corupție. Astfel, norma de incriminare vizează, prin natura sa, fenomenul corupției privit generic, iar elementul material al laturii obiective își găsește izvorul nu în atribuțiile de serviciu ale subiectului activ al infracțiunii, ci în restricțiile pe care le presupune ocuparea unei funcții publice în mod benevol, deci restricții pe care inculpatul și le-a asumat. Această infracțiune prev. de art. 12 alin. (1) lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 este calificată ca fiind una asimilată celor de corupție, întrucât compromiterea relațiilor sociale ocrotite este realizată în exclusivitate de subiectul activ al infracțiunii, prin acțiunea sa unilaterală, fără intervenția unei terțe persoane, în scopul calificat stabilit de lege. De altfel, acesta este și principalul motiv pentru care în cauzele penale nu se formulează acuzații de complicitate la săvârșirea infracțiunii prev. de art. 12 alin. (1) lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 față de persoanele care au pus în practică, efectiv, din punct de vedere scriptural, operațiunea financiară la cererea inculpatului. 

O normă de incriminare care privește combaterea corupției nu poate fi structurată în funcție de persoana în favoarea căreia se urmărește obținerea folosului și nici în funcție de natura folosului. Prin norma de incriminare   s-a stabilit că folosul este obținut pentru sine sau pentru altul tocmai pentru a sublinia, în mod expres, faptul că nu contează subiectul în favoarea căruia se obține folosul, fiind indiferent cine obține rezultatul urmărit printr-un act de corupție sau asimilat celui de corupție. Cu privire la natura folosului, din textul de incriminare se înțelege că subiectul activ al infracțiunii se recompensează sau recompensează pe altul prin conduita sa contrară interdicțiilor prevăzute de lege, urmărind astfel obținerea unui folos, indiferent de natura sa. Într-un sens similar celor de mai sus sunt și considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 584/2018[15].

Norma de incriminare are ca scop atât asigurarea respectării principiilor economiei de piață și a libertății economice, cât și protejarea demnității persoanelor care ocupă anumite funcții/atribuții/însărcinări publice.

În cauzele penale nu se pun probleme de claritate a acuzației sau de previzibilitate a normei de incriminare determinată de evoluția legislativă, în situația în care infracțiunea a fost săvârșită ulterior introducerii alin. (2) al art. 12 din Legea nr. 78/2000. În situația în care infracțiunea a fost săvârșită anterior, se impune o analiză a practicii Curții Constituționale, cu referire preponderent la cea din perioada 2017-2020, prin care s-au clarificat astfel de susțineri cu ocazia soluționării excepțiilor de neconstituționalitate ridicate în cauzele penale.

Nu se pot reține apărări legate de neîndeplinirea elementelor constitutive ale infracțiunii, prevăzute de art. 12 alin. (1) lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000, datorită faptului că nu s-a dovedit în cauză că un inculpat ar fi utilizat informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale în realizarea activității de administrare în fapt a întreprinderii. Astfel, art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000 pedepsește cu  închisoarea de la 1 la 5 ani, dacă sunt săvârșite în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, de bunuri ori alte foloase necuvenite, efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană ori încheierea de tranzacții financiare, utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale.

Norma de incriminare stabilește două modalități alternative de realizare a acestei infracțiuni, anume:

– efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană;

– încheierea de tranzacții financiare, utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale.

Cele două modalități alternative sunt delimitate, conform normelor de tehnică legislativă, prin conjuncția „ori”, al cărei rol este acela de a realiza un raport disjunctiv între propoziții de același fel, dar cu individualitate proprie, care, prin folosirea conjuncției „ori”, își păstrează legătura.

Prin urmare, extinderea condiției „utilizării informațiilor”, prevăzută de legiuitor exclusiv pentru teza a II-a a literei a) și la varianta normativă prevăzută la teza I a literei a), reprezintă o greșită interpretare a normei de incriminare, ceea ce echivalează cu o adăugare la lege.În același sens este și practica judiciară (ex. decizia penală nr. 627/A/06.07.2020 emisă de Curtea de Apel Timișoara – Secția Penală în dosarul nr. 7604/30/2017[16]).

Norma de incriminare stipulează că elementul material este realizat „în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite”. Se observă astfel că legiuitorul, spre deosebire de norma de incriminare prevăzută de art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000 „(…) dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit”,nu a condiționat existența infracțiunii prevăzute de art. 12 alin. (1) lit. a) de obținerea efectivă a folosului necuvenit, fiind suficient ca subiectul activ să fi urmărit acest scop. În acele situații în care scopul urmărit nu este atins, nefiind obținuți bani, bunuri ori alte foloase necuvenite, speța nu poate comporta discuții privind instituția „confiscării speciale”, în sensul în care nu se impune o confiscare.

În schimb, în situația în care banii, bunurile ori alte foloase necuvenite sunt efective obținute de subiectul activ pentru sine sau pentru altul, considerăm că acestea trebuie supuse confiscării speciale.

Temeiul de drept este reprezentat de dispozițiile art. 112 alin. (1) lit. e) Cod penal „Bunurile dobândite prin săvârșirea faptei prevăzute de legea penală, dacă nu sunt restituite persoanei vătămate și în măsura în care nu servesc la despăgubirea acesteia”. Totodată, potrivit art. 115 alin. (5) Cod penal: „Dacă bunurile supuse confiscării potrivit alin. (1) lit. b) – e) nu se găsesc, în locul lor se confiscă bani și bunuri până la concurența valorii acestora”.

Împrejurarea că banii necuveniți obținuți prin săvârșirea infracțiunii prev. de art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000 se confiscă potrivit      art. 112 alin. (1) lit. e) Cod penal a fost reținută și în practica judiciară a instanțelor de judecată, sens în care vom prezenta două exemple.

Astfel, prin sentința penală nr. 157 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția Penalăla data de 10 aprilie 2020, în dosarul nr. 3506/1/2017, astfel cum a rămas definitivă prin decizia penală nr. 187 din 28 iunie 2021 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul de 5 judecători, s-a dispus condamnarea unui inculpat pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 Cod penal, iar în temeiul art. 404 alin. (4) lit. d) raportat la art. 112 alin. (1) lit. e) Cod penal, s-a dispus confiscarea de la acesta a sumei de 638.085 lei – folosul necuvenit rezultat în urma săvârșirii infracțiunii.

Prin decizia penală nr. 627/A/06 iulie 2020 emisă de Curtea de Apel Timișoara – Secția Penală s-au dispus, printre altele, următoarele:

„În baza art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 alin. (1) C.pen.,condamnă pe inculpatul C.C.C., la pedeapsa de 4 (patru) ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de „efectuare de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană, în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite”.

(…)

În baza art. 112 lit. e) Cod penal, confiscă, în folosul Statului Român, de la inculpatul C.C.C., suma de 589.386,76 lei (…).”

Concluzii

Se observă că, deși se optează, de către autorii infracțiunii analizate, pentru ocuparea unor funcții care comportă interdicții prevăzute de legiuitor, interdicții în măsură să le permită adoptarea unei conduite orientate exclusiv pentru atingerea interesului public, cu toate acestea, sunt întâlnite frecvent situații în care, în mod clandestin, ascuns de ochii publicului, aceste interdicții nu sunt respectate, fiind prioritar interesul personal urmărit prin efectuarea de acte de comerț.

Cauzele care contribuie la perpetuarea unor astfel de cazuri în practica judiciară, inclusiv în prezent, la mulți ani după crearea cadrului legislativ în materia incompatibilităților, sunt multiple și țin de resorturi diferite.

Printre cele mai des întâlnite sunt și următoarele:

– lipsa caracterului disuasiv al pedepsei;

– ponderea în creștere a pedepselor cu suspendare prin raportare la cele cu executare care se aplică în situațiile în care se dispune o soluție de condamnare pentru săvârșirea unor infracțiuni de corupție sau asimilate celor de corupție;

– dorința de îmbogățire indiferent de modalitate;

– speranța că se poate comite o infracțiune fără a fi prins; – eventuale exemple negative, observate în anturaj, la persoane care ocupă funcții pentru care legiuitorul a instituit aceleași incompatibilități sau unele similare.

[1] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările și completările ulterioare.

[2] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003, cu modificările și completările ulterioare.

[3] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 555 din 5 iulie 2019, cu modificările și completările ulterioare.

[4] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 440 din 24 iunie 2002, cu modificările și completările ulterioare.

[5] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 527 din 6 iulie 2017.

[6] Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul de 5 judecători, Decizia nr. 187/2021, disponibilă la adresa https://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta?customQuery%5B0%5D.Key=id&customQuery%5B0%5D.Value=175914#highlight=## (accesată la 29 octombrie 2024).

[7] Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția de Contencios Administrativ și Fiscal, Decizia nr. 3.619/2022, disponibilă la adresa https://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta?customQuery%5B0%5D.Key=id&customQuery%5B0%5D.Value=204349#highlight=## (accesată la 29 octombrie 2024).

[8] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările și completările ulterioare.

[9] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 301 din 5 noiembrie 1997.

[10] Legea nr. 287/2009, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 505 din 15 iulie 2011, cu modificările și completările ulterioare.

[11] Nepublicată.

[12] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 629 din 29 iulie 2019.

[13] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 42 din 17 ianuarie 2018.

[14] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 409 din 10 iunie 2011.

[15] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.1070 din 18 decembrie 2018.

[16] Nepublicată.