HANS-HEINRICH JESCHECK, THOMAS WEIGEND^*

ABSTRACT

The new Criminal Code has brought essential changes with regards to the general theory of the offence: it was discarded the social danger and returned to the structure of the offence indicated by Professor Traian Pop at the beginning of XX century.

For this reason we have considered useful to publish a translation from the German doctrine, the main source of inspiration of “Cluj School”, of which ideas are at the basis of the New Criminal Code, enforced since 1st February 2014.

7. Dogmatica jurisprudențială și sistemul Dreptului penal.

Probleme de bază ale teoriei generale a infracțiunii

            Bibliografie:

1. Rolurile dogmaticii și sistemul Dreptului penal
2. Dogmatica juridico-penală este disciplina care se ocupă de interpretarea, sistematizarea și elaborarea și dezvoltarea dispozițiilor legale și a opiniilor doctrinei științifice din sectorul Dreptului penal^[1]. Prin referirile pe care le face la Drept și prin metodele sale se diferențiază de istoria Dreptului penal și de Dreptul penal comparat, dar și de politica penală, a cărui obiect nu este Dreptul așa cum este, ci așa cum ar trebui să fie pentru a-și atinge obiectivele în mod corespunzător^[2]. Dogmatica juridico-penală se bucură de o analiză mai profundă și diferențiată (conform unor critici, în diverse puncte inclusiv excesiv de subtil) și de asemenea a fost și încă este influențată pe plan internațional începând cu Liszt (§3, nm. 12) și Binding (§4, nm. 3) până astăzi. Acest lucru are loc mai ales în sectorul principal, cel al teoriei faptei pasibile de sancțiuni, numită și teoria generală a infracțiunii, deoarece prin abstractizarea faptelor concrete din Partea specială cuprinde și caracteristici generale ale faptei pasibilă de sancțiune. Dogmatica teoriei generale a infracțiunii este dintotdeauna partea nucleară a tuturor expunerilor Părții generale. Și de asemenea este foarte importantă pentru formarea studenților universitari; deoarece ca regulă generală la examen studentul va fi confruntat cu un studiu de caz, unde i se va cere să emită o sentință cu privire la acesta și, după caz, cum răspund penal persoanele implicate în caz; iar această cerință se poate rezolva doar dacă se dețin cunoștințe solide de dogmatică a Dreptului penal^[3].

Dogmatica Părții generale, de care se ocupă această carte, nu se supune acelorași principii ca Partea specială: deoarece Partea specială protejează bunurile juridice și conține norme de comportament, în timp ce Partea generală „este formată mai ales din reguli de valabilitate și impunere”^3a.

Unul dintre rolurile cele mai dificile pe care le are dogmatica cu privire la teoria generală a infracțiunii este formarea și evoluția din ce în ce mai fină a unui sistem de Drept penal. Un „sistem” este, ca să mă exprim utilizând cunoscutele formulări ale lui Kant, „unitatea diverselor cunoștințe conform unei idei”^[4], un „tot al cunoștințelor ordonate conform principiilor”^[5]. În consecință, dogmatica juridico-penală nu se conformează cu expunerea globală și să trateze succesiv propunerile de doctrină, ci încearcă să structureze toate cunoștințele care formează teoria infracțiunii unui „tot ordonat”, iar din acest mod face vizibil în mod simultan legătura internă a celor mai concrete dogme^[6]. Pare ceva abstract și provine din natura lucrurilor faptul că este posibil doar să se înțeleagă în întregul conținut și în întreaga semnificație a Dreptului penal prin expoziția sa (și nu „de intrare”). Totuși, trebuie să menționăm măsura minimă de perspectivă necesară aici, prin intermediul unei prezentări panoramice, ilustrată cu exemple, cu privire la categoriile de bază ale Dreptului penal și problemele sale, plecând de la care s-a dezvoltat mai apoi în detaliu teoria faptei pasibile de sancțiune.

1. Concepte de bază ale sistemului de Drept penal

În dogmatica modernă a Dreptului penal există un acord comun cu privire la faptul că orice comportament pasibil de sancțiune presupune o acțiune tip, antijuridică, de vinovăție și care îndeplinește alte eventuale fapte pasibile de sancțiune. În consecință, orice comportament pasibil de sancțiune prezintă patru elemente comune (acțiune, caracterul tip, caracterul ilegal și vinovăția/ culpa), la care se poate adăuga în unele cazuri și o sancțiune financiară privitoare la caracterul punitiv. Aceste categorii de bază menționate mai sus îi dau materiei juridice, în principiu nepregătită, un grad considerabil de ordine și principii comune^[7]. Conținutul concret și relațiile reciproce sunt discutate și, conform diferitelor puncte de vedere științifice de la care se pleacă, au un aspect diferit pentru fiecare, așa cum voi expune în detaliu mai târziu în expunere. Totuși, pentru a crea o bază provizorie de înțelegere vom explica în continuare aceste concepte din momentul formei celei mai elementare și așa cum se utilizează de către majoritatea în știință și practică.

1. Acțiunea

Conform celor menționate, în primul rând trebuie să existe o „acțiune” (pentru mai multe detalii cu privire la acest subiect §8). Conform celor mai largi opinii, acțiunea este un comportament uman semnificativ în lumea exterioară care este dominată sau cel puțin se domină de către voință. În consecință, din punct de vedere juridic nu sunt acțiuni cele efectuate de forțele naturii sau de animale, dar nici de o persoană juridică. Nu sunt acțiuni simplele gânduri sau atitudini intrinseci, dar nici evenimente ale lumii externe care – ca de exemplu mișcările reflexe sau atacurile convulsive – care pur și simplu nu se pot domina de către voința umană.

2. Caracterul tip

Această acțiune trebuie să aibă un caracter tip, adică trebuie să coincidă cu una dintre descrierile infracțiunilor, dintre care cele mai importante sunt menționate în Partea specială a CP (pentru mai multe detalii cu privire la acestea §10). În consecință, de exemplu, o persoană care printr-o anumită acțiune „sustrage un bun mobil străin cu scopul de a-l însuși ilegal” comite o acțiune de tip furt (§242). Legătura strictă cu caracterul tip este o consecință a principiului nullum crimen sine lege (detaliat în §5). În consecință nu este posibil să se derive acțiuni care se pedepsesc din principii juridice generale și fără un anumit tip deja stabilit, așa cum se întâmplă în unele cazuri juridice de drept civil.

3. Caracterul ilegal

Acțiunea tip trebuie să fie ilegală, sau să fie interzisă (pentru mai multe detalii cu privire la acestea §14). Drept regulă generală se găsește împreună cu caracterul tipic deoarece legislatorul va înregistra doar o acțiune unui tip atunci când aceasta este interzisă. Dar acest indiciu poate fi contrazis deoarece un comportament tipic nu este ilegal dacă în cazul concret există o cauză de justificare. Aceste cauze de justificare provin din ordinea juridică. Astfel de exemplu dacă agentul judiciar intră coactiv în casa debitorului, va exista o intrare ilicită cu caracter tip (§123); dar aceasta va fi justificată prin atribuțiile dreptului de execuție (§758 ZPO). Iar dacă tatăl îi dă o palmă fiului din motive educaționale, atunci acesta cauzează fapta cu caracter tip de leziuni (§223); dar dreptul de corecție admis de Dreptul familiei îi furnizează o cauză justificantă. Însă există cauze de justificare în StGB, mai ales dreptul, foarte important, al legitimei apărări (§32) și starea de necesitate justificată (§34). În fața unei acțiuni tip și ilegale se vorbește despre „injustiție” penală, concept care cuprinde primele trei categorii.

4. Vinovăția

În ultimul rând, acțiunea tipică și ilegală trebuie să se producă cu vinovăție, adică autorul trebuie să fie responsabil de ea, și, așa cum se spune, trebuie să i se poată „reproșa” (pentru mai multe detalii cu privire la acest aspect §19). Pentru acest lucru este necesară imputarea sau capacitatea vinovăției (§§19 și 20) și absența cauzelor de scutire, cum sunt cele care presupus, de exemplu, eroarea interdicției invincibile (§17) sau starea de necesitate care îl disculpă (§35). Diferența dintre lipsa ilegalității și lipsa vinovăției, între justificare și dezincriminare, constă în faptul că un comportament justificat este recunoscut drept legal de legislator, este permis și va trebui suportat de toți, în timp ce un comportament dezincriminant nu este aprobat și în consecință continuă să fie interzis. Astfel nu se pedepsește, însă ca regulă generală nu trebuie tolerată de persoana care este victimă a unui comportament ilegal.

5. Alte cazuri de pedepsire

O acțiune cu caracter tip, ilegală și vinovată este în general pasibilă de sancțiuni. Însă în mod excepțional, adică în unele cazuri penale concrete, trebuie să se adauge alte cazuri pasibile de sancțiuni pentru a duce la pedepsire. Aceste cazuri sunt numite condiții obiective ale pedepsirii, iar absența cauzelor de excludere a pedepsei (pentru detalii cu privire la acestea §23). O condiție obiectivă a pedepsei este de exemplu garanția reciprocității cu privire la protecția penală a reprezentanților și simbolurilor străine (§§ 102-104 a.) și o cauză de excludere a pedepsei este de exemplu compensația în cazuri de defăimare în parlament (§36). Lipsa garantării reciprocității nu modifică cu nimic faptul că, de exemplu, daunele produse asupra semnelor de suveranitate străină au caracter tip, sunt ilegale și vinovate, dar nu se pedepsesc. La fel insulta adresată de un deputat altuia este o infracțiune tip, ilegală și vinovată chiar dacă are loc în Parlamentul Federal; dar nu se poate pedepsi.

• Cu privire la evoluția istorică a teoriei moderne a infracțiunii

1. Descoperirea conceptelor fundamentale

Categoriile de bază descrise – care se numesc și „treptele structurii infracțiunii” (cfr. cu privire la aceasta nm. 76) – s-au dezvoltat încet încet de către știință într-un proces de analiză care a durat zeci de ani. Așa apare pentru prima dată conceptul de acțiune în manualul lui Albert Friedrich Berner (1857)^[8] drept piatră de bază a sistemului infracțiunii. Exigența cu privire la recunoașterea caracterului ilegal obiectiv și independent al vinovăției o formulează puțin după ce marele jurist Rudolph von Jhering^[9] în documentul „Das Schuldmoment im romischen Privatrecht” („Momentul de vinovăție în Dreptul privat roman”, 1867), deschizând drumul pentru următoarea etapă. Conceptul caracterului tip îl instituia Ernst Beling^[10] în anul 1906 în monografia sa, celebră și astăzi, „Die Lehre vom Verbrechen” („Teoria infracțiunii”). Pentru desfășurarea teoriei vinovăției, foarte important a fost documentul marelui analist Reinhard Frank^[11] „Uber den Aufbau des Schuldbegriffs” („Cu privire la structura conceptului de vinovăție, 1907). Evoluția sistemului în totalitatea sa s-a bazat în prima jumătate a secolului cu analize intense din partea lui Franz v. Liszt^[12] și Ernst Beling, a lui Max Ernst Mayer^[13] și Edmund Mezger^[14], cât și Hans Welzel^[15], fondatorul teoriei finale a acțiunii (nm. 15).

2. Premiza legiuitorului

Conceptele fundamentale ale sistemului infracțiunii au fost cuprinse și în Partea generală a StGB. Aici se folosește de multe ori conceptul de acțiune (cfr. v.gr §§15, 16, 17, 20), care trebuie să includă fapte înșelătoare și imprudente (§15) și bineînțeles omisiunea (§13, dar diferit în §9). În diverse dispoziții se leagă în mod expres cu termenul „caracter tip” (§§13, 16, 22). Legiuitorul definește și „fapta ilegală” în sensul StGB declarând că „legea penală este doar cea care realizează caracterul tip” (§11 I, nr. 5); cu acest lucru se dorește să se exprime că ilegalitatea relevantă din punct de vedere juridico-penal întotdeauna presupune realizarea unui caracter tip. De asemenea, diferența dintre cauzele justificante și dezvinovățirea, care încă nu se găseau în vechiul St GB, a fost introdusă în noua Parte generală: astfel §32 menționează referitor la subiectul care acționează în legitimă apărare, că nu acționează într-un mod ilegal (cfr. tb §34), în timp ce de exemplu autorul unei ilegalități care nu o putea evita, conform terminologiei legii (§17) acționează „fără vină” (cfr. §§ 20, 35). Legiuitorul, când în anumite cazuri conform caracterului legal nu justifică nici nu scuză, ci vorbește doar de faptul că autorul „nu este pasibil de pedeapsă” (§33) sau rămâne „nepedepsit” (§258 VI), atunci consideră că probabil lipsește doar „altă prezumpție a aplicării pedepsei”.

3. Etape ale evoluției istorice a sistematicii infracțiunii

Munca științifico-sistematică merge cu siguranță peste simpla stabilite a acestor concepte de bază elementare. Pe lângă fixarea prezumpțiilor diverselor categorii ale infracțiunii mai ales și menționarea relațiilor pe care le au între ele; și în consecință clarifică ce circumstanțe sunt importante din punct de vedere a caracterului tip, ilegal sau vinovăției, și cum acționează între ele de exemplu acțiunea și caracterul tip sau ilegalitatea și vinovăția. Însă se dorește sistematizarea categoriilor concrete ale infracțiunilor, cât și structurarea multiplelor cauze de justificare conform contextului intern sau considerarea cauzelor de excludere a vinovăției cu un singur punct de referință, care mai apoi se poate utiliza pentru interpretare. De asemenea de exemplu tipurile de acțiune se pot dezvolta până în detaliu drept declarații a ilegalității într-un sistem al teoriei autorului. Toate vor fi obiectul următoarei expuneri și cu privire la aceasta trebuie să fim conștienți că principiile sistematizării pot fi foarte diverse, iar acestea constituie la rândul lor o problemă de bază a dogmaticii Dreptului penal. În continuare și considerând trei proiecte sistematice foarte importante, istoricii de astăzi, care influențează în multe aspecte – și care ulterior trebuie să se referă în profunzimea lor – se vor demonstra cele de mai sus cu privire la anumite caracteristici diferite speciale”^[16].

1. Sistemul clasic de infracțiune

Sistemul „clasic” al infracțiunii al lui Liszt și Beling, care la începutul secolului s-a transformat în unul dominant, și care încă mai influențează sub multe aspecte în străinătate și ale cărui categorii de bază mai sunt în vigoare și în dogmatica germană actuală, se baza pe ipoteza că actul ilegal și vinovăția se comportă una cu cealaltă ca parte externă și internă a infracțiunii. În consecință, toate cerințele obiective ale actului pasibil de sancțiune aparțineau caracterului tip și ilegalității, în timp ce vinovăția era concepută cuprinzând toate elementele subiective ale infracțiunii (ceea ce se numea conceptul psihologic al vinovăției). În consecință, premeditarea era analizată din perspectiva acestei teorii ca formă a vinovăției.

1. Sistemul neoclasic

Reducerea acestei teorii a infracțiunii foarte clară și simplă a început cu sistemul „neoclasic”. Cauza restructurării conceptului de infracțiune pe care o efectua acest sistem a stat în recunoașterea faptului că ilegalitatea nu se explică în toate cazurile prin elemente pur obiective și că, la rândul său, nici vinovăția nu se bazează exclusiv pe elemente subiective. De exemplu, infracțiunea de furt (§242 I) necesită ceva mai mult decât sustragerea – obiectivă – a unui obiect străin, care în ceea ce privește privarea sau deposedarea temporară de acel obiect (§2, nm. 26) este ca regulă generală juridico-penală irelevantă; fără elementul voinței-interne a posesiei nu poate fi cuprins în modelul de furt și în infracțiunea ce rezultă din această acțiune. Din acest motiv doctrina a fost obligată să recunoască existența elementelor subiective ale ilegalității^[17]. Pe de altă parte se poate afirma foarte bine că vinovăția, în cazuri cum ar fi situațiile de stare de necesitate conform §35, depinde de circumstanțe obiective, iar referitor la imprudența inconștientă, care s-ar clasifica drept formă de vinovăție, nu putem spune clar să se poate găsi un element de conștientizare.

În acest fel, conceptul de infracțiune numit astăzi de majoritatea „neoclasic”, element dominant până în 1930 și care mai mult mai bine explicat în manualul lui Mezger (n. 14), a putut păstra separarea dintre injustiția obiectivă și vinovăția subiectivă și să afirme premeditarea drept formă de vinovăție, dar a trebuit să recunoască anumite excepții și să caute pentru acestea o explicație diferită pentru a diferenția injustiția și vinovăția. Această diferență s-a găsit – și acest lucru presupune o evoluție fundamentală – în diversele forme de evaluare: Când se afirmă prezența injustiției se evaluează faptul din punct de vedere al repercusiunilor sociale, iar când se vorbește de constatarea vinovăției se evaluează din punctul de vedere al caracterului reproșabil. Înțelegerea vinovăției drept „reproșabil” este elementul ce caracterizează conceptul normativ de vinovăție, care s-a impus în mod general și doar în ultima perioadă s-a modificat și dezvoltat mai apoi (cfr. nm. 26, 64 s.).

1. Teoria finală a acțiunii

Teoria finală a acțiunii ajunge la un model diferit de sistemul de Drept penal, care a marcat analiza dogmaticii penale a primelor două decade după război. Punctul de plecare este un concept de acțiune diferit de conceptele anterioare sistematice și cu un conținut mult mai amplu. Pentru această teorie „esența” acțiunii, care determină întreaga structură sistematică, stă în faptul că, prin anticiparea mentală și selectarea mijloacelor, omul controlează rezultatul îndreptându-se spre un anumit obiectiv, adică „stabilește rezultatul final”. În consecință, există doar o acțiune de a ucide dacă autorul își îndeplinește obiectivul cu cunoștință de cauză și voință, sau dacă omoară din culpă. De aici reiese ca o consecință sistematică că premeditarea, care în sistemul clasic și inclusiv în cel neoclasic s-a înțeles ca forma de vinovăție și din care o componentă necesară este conștientizarea injustiției, apare acum într-un mod redus la rezultat și se consideră integrat în caracterul tip. Acest lucru presupune o subiectivizare ulterioară a injustiției și în schimb pentru vinovăție o desubiectivizare crescută și clasificare, și în consecință sistemul finalist este diametral opus celui clasic. Doctrina finalistă – în partea pregătită și influențată de v. Weber^[18] și Graf zu Dohna^[19] – a fost fundamentată de către Welzel (cfr. n. 15)^[20]. Dar se bazează (cu diverse variații) și pe marele manual al lui Maurach^[21] și pe lucrarea lui Stratenwerth^[22], cât și numeroase documente specifice atât în doctrina germană cât și în cea străină.

4. Baze istorico-intelectuale filozofice ale evoluției sistemului clasic către cel finalist

Evoluția teoriei infracțiunii în secolul XX, care până aici s-a putut descrie în cele mai simple linii, dar la care încă mai trebuie să ne întoarcem întrucât există multe întrebări concrete în expunerile ulterioare, nu s-a dezvoltat ca o simplă discuție internă a Dreptului penal, ci pe fundalul filozofiei și istoriei gândirii^[23].

Astfel conceptul clasic de infracțiune, mai ales cu privire la caracterizarea pe care o făcuse Liszt, era influențat în mod substanțial de naturalismul propriu istoriei gândirii de la începutul secolului XIX, care dorea supune analizei științei spiritului idealul exactității științelor naturale și dezvoltarea sistemului de Drept penal către componente ale realității măsurabile și empirice verificabile. Aceste criterii pot fi fie facturi obiectivi ai lumii externe sau procese subiective psihico-interne, iar din acest motiv ceea ce se prezenta era exact o împărțire a sistemului de Drept penal între elemente obiective și subiective.

În schimb, sistemul neoclasic era bazat mai ales pe filozofia valorilor neokantiene, foarte influente în primele decade ale secolului nostru (Windelband, Rickert, Lask) și care, îndepărtându-se de naturalism, a dorit să înapoieze un fundament autonom științei spiritului considerând că elementul particular constă în faptul că trebuie să analizeze realitatea în funcție de anumite valori supreme în care se bazează aceste discipline, configurând-o și delimitând-o prin aceleași valori și sistematizând-o din punct de vedere al acestor valori. Plecând de la această perspectivă este normal să se interpreteze actul de ilegalitate și vinovăția din punct de vedere al criteriilor de evaluare a daunelor sau prejudiciilor sociale și caracterului reproșabil așa cum se întâmplă și astăzi în practică, în majoritatea proiectelor sistematice.

Față de cele menționate mai sus, teoria finală a acțiunii se bazează din punct de vedere filozofic pe teorii ontologico-fenomenologice, care încercau să reliefeze anumite legi structurale ale ființei umane și să le transforme în fundamentul științelor care se ocupă de om^[24]. Pentru acest concept este logic să se stabilească un concept de bază antropologic și pre-juridic cum ar fi cel al acțiunii umane în centrul teoriei generale a infracțiunii și construcția plecând de la constituirea ontologică a acțiunii unui sistem, care a fost dat anterior de legiuitor, a structurilor (numite de Welzel) logico-reale (sau logico-obiective), sistem care în opinia apărătorilor trebuie să-l furnizeze dogmaticii juridico-penale perspective permanente și inamovibile.

5. Sinteza neoclasico-finalistă a teoriei infracțiunii dominantă la acest moment

Opinia care încă predomină în dogmatica recentă își mută proiectele sistematice în cadrul stabilit de sistemul neoclasic și finalist. Expunerile de doctrină modernă, leagă în unele cazuri (dar din ce în ce mai puține) chiar structura infracțiunii concepției neoclasice (Baumann/Weber^[25]) și urmează parțial și teoria finală a acțiunii (Welzel, Maurach/ Zipf, Stratenwerth^[26]). Însă majoritatea autorilor încearcă să efectueze o sinteză „între noile curente pe care le datorăm finalismului și anumite concluzii la care nu se poate renunța din faza anterioară de dezvoltare a științei noastre, determinată de gândirea analitică și teologică”^[27], sau altfel teoria neoclasică a infracțiunii^[28].

Această sinteză se caracterizează în majoritatea cazurilor prin respingerea teoriei finale a acțiunii drept teoria acțiunii, dar asumându-și consecința sistematică cea mai importantă, sau transferul înșelăciunii către tipul subiectiv^[29]. Cu privire la acest subiect, respingerea conceptului acțiunii finale se fundamentează în mare parte pe o concepție ontologică a acțiunii care nu poate fi obligatorie pentru un sistem de Drept penal fundamentat pe decizii de valoare și unde definirea acțiunii drept control al rezultatelor adresate unui anumit obiectiv nu se ajustează bine actelor imprudente și infracțiunilor prin omisiune. Includerea înșelăciunii în tipul subiectiv se fundamentează independent de conceptul de acțiune cu diverse argumente, dar mai ales cu cel pentru care sensul social al acțiunilor tip nu se poate cuprinde total plecând de la; astfel de exemplu simularea faptelor de fals cu privire la (§263) sau falsificarea unui document (§267) presupun fără multe adăugiri a efectuată de autor. Dar referitor la acest lucru unii autori citați consideră a în același moment cu forma de vinovăție.

Cu privire la sinteza neoclasică-finalistă se poate observa între injustiție și vinovăție susținând că injustiția caracterizează devalorizarea acțiunii (și după caz rezultatul) și în schimbul vinovăției „devalorizarea acțiunii interne” (Gallas, Jescheck, Wessels) sau „puterea de a evita (și în consecință și răspunderea)” *autorului cu privire la caracterul ilegal al caracterului tip. Înțelegerea materială, provenită din sistemul neoclasic, al injustiției drept prejudiciu (sau daună) social și al vinovăției drept caracter reproșabil, care nu contrazice sistemul finalist, se menține în teoriile moderne ale infracțiunii. Și în mod frecvent se explică diferența dintre injustiție și vinovăție afirmând că injustiția exprima un proces de devalorizare asupra faptului și în schimb vinovăția un proces de devalorizare asupra autorului.

6. Sistemul rațional-final sau teologic (funcțional) al Dreptului penal

Aproximativ din 1970 au avut loc încercări discutate de a dezvolta un sistem „rațional-final (sau teologic)” sau „funcțional” al Dreptului penal^[30]. Apărătorii acestei orientări sunt de acord – cu multe diferențe – să respingă punctul de plecare al sistemului finalist și pleacă de la ipoteza că formarea sistemului juridico-penal nu poate fi legată de realitățile ontologice anterioare (acțiune, cauzalitate, structuri logico-reale etc.), ci că se poate ghida doar pe scopurile Dreptului penal.

Cu privire la acest lucru, în această carte^[31] se încearcă să se elaboreze și să se dezvolte și să se avanseze cu un nou conținut punctele de plecare neokantiene (și neohegeliene) ale epocii între războaie, care în sistemele neoclasice nu s-au dezvoltat suficient și au fost dezvoltate în era naziștilor. Avansul constă mai ales în faptul că este înlocuită vaga orientare neokantiană cu valorile culturale printr-un criteriu de sistematizare specific juridico-penal: bazele politico-penale ale teoriei moderne a scopurilor pedepsei. Aici nu se poate anticipa tot ce se derivă în concret pentru dogmatica și sistematica dreptului penal, dar va ilustra conform funcției categoriilor sistematice de bază într-un prim eseu în acest paragraf (nm. 55 urm.). Dar aici este suficient să se menționeze cele două piese centrale ale acestui concept, foarte importante pentru consecințele practice și care s-au impus în parte, dar pe de altă parte fac obiectul unei polemici destul de aprinse.

Prima este teoria imputării conform tipului obiectiv. În timp ce tipul obiectiv – care pentru sistemul clasic consuma conținutul tipului și căruia proiectele neoclasice i-au adăugat doar elemente subiective ale tipului, iar finalismul le-a adăugat – pentru cele trei concepte sistematice în infracțiunile de rezultat (ca §§212, 223, 230 sau 303) era redusă la simpla cauzalitate, în schimb, punctul de plecare teleologic a depins de imputarea unui rezultat tipului obiectiv al „realizării unui pericol nepermis cu scopul de protecție a normei”, înlocuind pentru prima dată categoria științifico-naturală sau logică a cauzalității pentru un grup de reguli orientat către evaluări juridice (pentru mai multe detalii infra §11). Bazele teoretice au fost date din 1930 de către neokantism și neohefelianism^[32]; însă dezvoltarea dogmatică a acestor idei a rămas într-un stadiu rudimentar și a fost curând uitată.

O a doua inovație centrală a sistemului rațional-final sau teleologic în forma definită aici, o constituie majorarea „vinovăției” la categoria de „responsabilitate”, cu privire la care vinovăția ca condiție inevitabilă a întregii pedepse i se adaugă întotdeauna necesitatea de prevenție (specială sau generală) a sancțiunii penale (cfr. tb. infra nm. 64 s. și în detaliu în §19 nm. 1 urm.), astfel că vinovăția și nevoile de prevenție se limitează reciproc și doar împreună duc la „răspunderea” personală a subiectului, care arată impunerea pedepsei. Această asociere a categoriei tradiționale a vinovăției cu scopurile de prevenție, importantă pentru numeroase chestiuni de interpretare, se corelează din punct de vedere dogmatic cu teoria scopurilor pedepsei stabilite aici (supra §3 nm. 36 urm.), unde vinovăția și nevoia preventivă se prezintă drept condiții necesare ale pedepsei, dar singure nu sunt suficiente.

Încercările de a duce la o fundamentare rațional-finală (sau teleologică) a sistemului de drept penal a dus în cazul altor autori la proiecte parțiale similare și parțial divergente. Jakobs, în prestigiosul manual^[33], întoarce pe dos conceptul maestrului său Welzel, plecând de la faptul că concepte cum ar fi cauzalitatea, puterea, acțiunea etc. nu au un conținut prejuridic pentru Dreptul penal, ci se pot determina conform nevoilor reglementării juridice^[34]. Din punct de vedere metodologic, originalitatea specială a concepției sistematice stă în faptul că formulează dogmatica juridico-penală în concepte și categorii ale teoriei sistemelor sociale (mai ales Luhmann). Iar particularitatea cea mai discutată a conținutului teoriei infracțiunii constă în faptul că pentru aceasta, conform teoriei scopului pedepsei (cu privire la aceasta §3, n. 23, nm. 26 s.), vinovăția este total cuprinsă în conceptul de prevenire generală sau nu este considerată drept ceva obiectiv, ci este „subscrisă” conform criteriului necesar pentru „exercitarea fidelității cu dreptul”, fără a lua în considerare capacitatea autorului.

De asemenea menține o teorie independentă și particulară a faptului pasibil de pedeapsă Schmidhauser^[35], care înainte a susținut investigarea „elementelor faptului pedepsibil analizând înainte pedeapsa ca o consecință juridică”^[36]. Acest autor dezvoltă un sistem cu o continuă orientare teleologică, în care conceptele centrale sunt ilegalitatea și vinovăția, în timp ce conceptul de acțiune este pe un plan secund. Ilegalitatea este concepută drept „comportamentul voluntar care duce la leziuni unui bun juridic”, iar vinovăția drept „comportament mental (spiritual) care lezează un bun juridic”, sau ca o „atitudine internă ilegală”. Până aici încă se mai menține în opinia majoritară. Însă particularitatea care iese din concepția lui Schmidhauser stă în faptul că descompunea atribuind componente volitive ilegalității și în schimb momentele de analiză (între care se include atât conștiința faptului cât și a injustiției), se atribuie vinovăției. Cu acestea se apropie mai mult de sistemul neoclasic decât doctrina dominantă astăzi, dar astfel ajunge la concluziile de noutate cu privire la unele probleme concrete.

Influența dogmaticii teleologice și „funcțională” crește. Printre autorii marilor expuneri doctrinale trebuie să se includă Rudolphi^[37], care este aproape de concepția susținută aici; și de asemenea există monografii importante care demonstrează cât de important este acest punct de plecare^[38]. Totuși nu s-a impus încă un sistem global elaborat pe această bază, care printre altele se datorează eforturilor sistematice teleologice (rațional-finale) se găsesc în fază de dezvoltare. În ceea ce privește restul nu trebuie să se supraevalueze divergențele sistemelor recente ale Dreptului penal, ale cărui apărători au luptat frecvent din punct de vedere științific între ei ca reprezentanți ai „școlilor” contrare; astfel fără prejudicierea tuturor instrumentelor dialectice diferite, toate sistemele sunt într-o singură linie de evoluție continuată: Categoriile de bază, în ciuda tuturor variațiilor de conținut, au rămas astfel de la naturalism până astăzi; și fiecare „fază (sau epocă) sistematică” urmărește și avansează eforturile care au urmat. De aici reiese motivul cel mai profund pentru care trebuie să se cunoască evoluția gândirii sistematice de la începutul secolului dacă se dorește să se înțeleagă starea actuală a discuției. Acum, o altă chestiune diferită este dacă trebuie sa li se dea sau nu problemelor sistematice și luptei pentru sistemul „corect” importanța pe care în mod tradițional au dat-o știința penală germană, chestiune de care ne vom ocupa în continuare.

1. Randament și limitele sistematicii tradiționale a dreptului penal: gândirea sistematică și problematica dogmaticii Dreptului penal

Cine se apropie ca student sau profan de Dreptul penal, rămâne deseori perplex într-o anumită măsură în fața mulțimii de intenții de a sistematiza dreptul penal și se întreabă de ce i se dă atâta spațiu în discuțiile științifice. Frecvent se aude părerea că acestea sunt probleme cu caracter academic, pe care practicantul dreptului le poate ușor ocoli. Este posibil să se facă față acestor dubii de principiu și a avea un punct de vedere propriu pentru a judeca principalele chestiuni dogmatico-sistematice, dacă cineva este reprezentat înainte cu o mai mare claritate și referire la cazul că ar fi posibile avantajele și inconvenientele gândirii sistematice în dreptul penal în loc să se accepte fără discuții, așa cum are loc în mod frecvent, sistemul de drept penal în forma sa de manifestare istorică dominantă. Dar aceasta este problema care se analizează în continuare, care are drept scop pregătirea conceptului care în linii de bază se va dezvolta apoi, ponderând punctele pro și cele contra.

1. Avantajele gândirii sistematice

Avocatul de penal spaniol Gimbernat Ordeig a descris astfel cu o impresionantă referire la situația din țările cu un sistem juridic mai puțin dezvoltat, într-un mod sintetic avantajele gândirii dogmatice^[39]; „Dogmatica juridico-penală, semnalând limitele și definind conceptele, face posibilă o aplicare sigură și care se calculează a dreptului penal, și îl sustrage iraționalității, arbitrării și improvizației. Cu cât mai săracă dezvoltarea unei dogmatici, cu atât mai imprevizibile vor fi deciziile tribunalelor” Și invocă pericolul cazului în care decizia juridică s-ar transforma într-o „chestiune de loterie”: „Și cu cât mai mică ar fi dezvoltarea dogmatică, cu atât ar crește loteria, până ar ajunge într-o situație de aplicare haotică a unui drept penal…” Aici se mai invocă o afirmație^[40], că ex negativo pretinde să prezinte sub contrast într-o lumină favorabilă avantajele gândirii sistematico-conceptuale: „Unde sunt în loc pasiuni umane – și unde procesul penal nu are loc astfel – rădăcinile cele mai turbulente are cunoștințelor sunt un sentiment juridic nearticulabil din punct de vedere conceptual.” Aceste texte se pot descompune din punctele de vedere care le corespund în continuare și inclusiv să se completeze cu alte funcții ale gândirii sistematice.

1. Facilitarea examinării cazului

Întâlnirea și structurarea tuturor cazurilor pasibile de pedeapsă într-un sistem dogmatic are în primul rând avantajul practic al simplificării și direcției analizei cazului. Studentul care va trebui să emită o sentință cu privire la pedepsirea unui comportament, dar și avocatul sau judecătorul, pentru a evalua din punct de vedere juridico-penal cazurile care se prezintă, vor proceda în ordinea care este marcată de structura infracțiunii. Adică, dacă are loc o acțiune, se va analiza în primul rând caracterul tip, iar apoi ilegalitatea, vinovăția și celelalte cazuri de pedepsire. Această structurare în anumiți pași de raționament ordonați într-o succesiune logică garantează în primul rând că toate chestiunile importante pentru a judeca pedeapsa se analizează și în realitate; în schimb, dacă ceea ce s-ar face s-ar face „căutând aici și acolo” într-un mod nestructurat sistematic și fără ordine, cu privire la problematica juridică a cazului, ar exista pericolul de a scăpa aspecte decisive și a lua decizii incorecte. În plus, o schemă sistematică a analizei cazului este utilă pentru economia raționamentului: dacă de exemplu rezultă că nu s-a realizat nici un caracter tip, atunci nu mai trebuie analizată ilegalitatea și vinovăția; și dacă are loc o cauză de justificare, poate evita dinainte investigația (deseori dificilă și care durează mult) din cauze legate exclusiv de vinovăție.

1. Ordinea sistemului ca o presupunere a unei aplicări uniforme și diferențiate a Dreptului

Însă chiar folosind facilitarea muncii în practică, doar sistemul face posibilă o ordonare a materiei juridice diferențiind-o corespunzător conform obiectului. De exemplu, din clasificarea sistematică a comportamentelor tip care se impun în cauze de justificare și dezvinovățire, care nu se cunoaște în toate sentințele juridice, se derivă o diferență conform criteriilor de evaluare unitare ale vastului număr de cazuri de „acțiune în caz de nevoie”; în schimb, cu un proces asistematic al cazului concret rezultatele vor fi nesigure și oscilante. Astfel, dacă cineva este rănit de un atacator, poate acționa în legitimă apărare (§32) și va fi justificat chiar când în caz de nevoie ar trebuie să ucidă cu o împușcătură agresorul în apărarea sa. Dar dacă făcând acest lucru atinge un terț străin de agresiune, nu se justifică cu privire la rezultat, ci se acționează ilegal și ar fi dezvinovățit doar dacă s-ar îndeplini cerințele §35 [starea de necesitate care scuză]. Acest lucru înseamnă că, spre deosebire de agresor, terțul poate acționa în legitimă apărare față de cel agresat, care față de el presupune o agresiune ilegală (chiar dezvinovățită) și această apărare poate cauza daune justificate. Astfel ordonarea sistematică care distinge cauze de justificare și scuzare face posibilă existența unui mare număr de afirmații materiale, cu decizii satisfăcătoare din punct de vedere politico-penal și care au în vedere diversitatea respectivelor interese. Dacă nu am fi avut sistemul, fiecare situație concretă de necesitate imaginabilă va necesita o reglementare specială cu privire la cazuri și la consecințele juridice. Acestea vor necesita numeroase percepții și vor cauza un număr mare de articole [paragrafe în sistemul german] atât de neatins cât și dezechilibrată și plină de lacune lipsind un principiu sistematic principal. Ordinul sistemului contribuie în special, ca mostră, la uniformitatea și raționamentul aplicării dreptului.

1. Simplificarea și o mai bună manevrare a Dreptului

Cu cele stipulate anterior este clar că raționamentul sistemului presupune și o simplificare substanțială a aplicării Dreptului, care îl scutesc pe judecător (și pe student) de munca de orientare care ar fi necesară dacă vasta materie juridică s-ar descompune într-un număr impresionant de percepții concrete neordonate sistematic sau dacă ar fi trebuit chiar să caute soluțiile problemelor extrăgându-le dintr-un grup de decizii care prejudiciază deciziile tribunalelor date în cazuri analoage. Iar acest lucru are un caracter general. Astfel, de exemplu impunerea măsurilor de siguranță este legată întotdeauna în §§63 urm presupunând că există un „fapt ilegal”, care la rândul său este definită în §11 I nr. 5 drept un tip ilegal; de aici reiese și contrariul care în acest context nu ia în considerare vinovăția subiectului. Dacă presupunerile măsurilor de siguranță ar trebui descrise individual în fiecare caz fără o ordine sistematică și independent de categoriile tip, ilegalitate și vinovăție, acest lucru va implica complicații extraordinare în aplicarea dreptului.

1. Contextul sistematic în calitate de ghid pentru elaborarea și dezvoltarea Dreptului

În cele din urmă, sistematizarea materiei juridice, permițând penetrarea în contextul intern al diverselor norme juridice și în fundamentele sale teleologice, face posibilă o elaborare creatoare și de dezvoltare a dreptului. Un exemplu istoric cunoscut este dezvoltarea vechiului statut de necesitate supralegală drept o nouă cauză de justificare. Dacă cineva se întreabă ce au în comun toate cauzele de justificare în ciuda tuturor diferențelor, se poate verifica că acestea au drept obiectiv soluționarea unui conflict de interese între două persoane. Să luam două cauze cunoscute de justificare a Dreptului civil, de exemplu §228 BGB care reglementează conflictul de interese dintre proprietarul unui lucru (sau a unui animal) periculos și persoana atacată și §904 BGB conflictul dintre nevoia unui subiect care se luptă pentru a-și salva interesele de un pericol și cele ale unui proprietar străin de acestea, al cărui bun este utilizat sau prejudiciat în acțiunea de salvare. Aceste conflicte și altele reglementate prin crearea de cauze de justificare sunt soluționate întotdeauna de legiuitor justificând acțiunea care la o ponderare a prejudiciului și beneficiului social implică avantajul cel mai mare. De aici se deduce că baza comună a conținutului comportamentului ilegal sau numita ilegalitate materială, constă în prejudiciul sau nocivitatea socială a unui comportament și care trebuie analizată prin soluționarea conflictului unde beneficiul social va avea o mare mai greutate decât prejudiciul. Acest lucru a dus la dezvoltarea teoriei de ponderare a bunurilor și datoriilor ca principiu sistematic de conducere a cauzelor de justificare, care în final a fost cuprins în RG într-o sentință care a cauzat mută rumoare^[41]: „În situații cotidiene unde o acțiune care cuprinde … în caracterul tip extern este unica modalitate de a proteja un bun legal sau de a îndeplini o sarcină impusă sau recunoscută de Drept, întrebarea dacă acțiunea este conformă Dreptului sau dacă nu este interzisă sau ilegală trebuie să se rezolve mergând la evaluarea proporției care se desprinde din Dreptul în vigoare, între bunurile juridice sau datoriile în conflict”. În acest fel, cu mult înainte de reglementarea legală din anul 1975 a fost posibilă justificarea întreruperii sarcinii la indicația medicului (§218 a I, n. 1 și 2), în care se evaluează între viața și sănătatea femeii însărcinate și viața fătului, invocând valoarea superioară a vieții materne. În caz contrar ar fi trebuit pedepsit doctorul pentru avort (§218) deoarece conform Dreptului valabil la acel moment nu exista o cauză justificantă sau de dezvinovățire scrisă. Starea de necesitate „supralegală” justificată s-a extins rapid în jurisprudența tuturor mediilor de viață și a fost prezentată mai clar în §34 din noua Parte generală a StGB în vigoare la 1-1-1975. În acest fel, munca sistematică de a ordona cunoștințele sub o idee principală a contribuit decisiv la dezvoltarea Dreptului în acest sector.

2. Pericolele gândirii sistematice

Acum, în ciuda avantajelor descrise în ceea ce privește interpretarea Dreptului în cadrul unui sistem care cuprinde întreaga materie juridică nu este o procedură evidentă în sine nici satisfăcătoare în toate cazurile. Apare în mod constat ideea că sistemul poate duce la încălcarea materiei juridice și din acest motiv cea mai adecvată metodă de luare a deciziilor pentru știința Dreptului este discutarea problemelor referindu-se la cazul concret. Din acest motiv este necesar să fie clare dificultățile care pot apărea în ciuda oricărei gândiri sistematice.

1. Uitarea justiției în cazul concret

În primul rând, pentru obținerea soluției la problemele juridice cu privire la deducțiile din contextul sistematic, poate accepta justiția acel caz concret. Să luăm exemplul atât de dezbătut al erorii interzicerii sau cazul în care un subiect nu este conștient de ilegalitatea actului său. Spre 1930 dominantă era știința numită teoria înșelăciunii, conform căreia presupunea cunoașterea și acceptarea circumstanțelor faptului și în plus conștientizarea injustiției; acest „dolus malus” era considerat o formă de vinovăție (care aparține părții interne a faptului) (cfr. nm. 13 s). În consecință, cine considera în mod eronat drept acceptat comportamentul altfel interzis din punct de vedere obiectiv, conform acestei concepții, nu putea fi pedepsit pentru o faptă deci poate doar pentru imprudență, dar din lipsa incriminării comiterii imprudenței, ca regulă generală, rămânea nepedepsit inclusiv în cazul de eroare cu privire la cunoașterea caracterului ilegal al faptei.

Față de cele menționate teoria finală a acțiunii, plecând de la bazele sistemului, a dezvoltat așa-numita teorie a vinovăției, care ajunge la un rezultat complet diferit. Având în vedere că pentru acest lucru, datorită structurii ontice a acțiunii umane, acțiunea de constă în faptul că autorul controlează cu cunoștință și voință cauza care a dus la rezultatul cu caracter tip (cfr. nm. 15), conștientizarea ilegalității, care nu are nimic a face cu scopul, nu poate fi un caz de. În caz contrar, ca parte subiectivă a caracterului tip cuprinde doar scopul în sensul descris, în timp ce lipsa conștientizării ilegalității, dacă este inevitabilă, exclud doar vina. În consecință, cine nu își dă seama de faptul că comportamentul său este interzis, acționează în ciuda acestui lucru prin iar, dacă eroarea era conștientă, ar fi pe deplin responsabil de un act de cu vinovăție. Și chiar dacă s-ar accepta o atenuare a vinovăției, pedeapsa trebuie să se aplice întotdeauna în cadrul legal stabilit pentru infracțiunea de, în timp ce teoria înșelăciunii în același caz duce la absolvire sau la o pedeapsă dată imprudenței.

Această „teorie a vinovăției” s-a impus în majoritatea analizelor științifice din ultimii zeci de ani, iar legiuitorul a transformat-o în baza teoriei erorii în noul §17. Și de asemenea duce în multe cazuri la soluții juste. Dacă de exemplu cineva își maltratează copiii (§223 b) sau îi exploatează pe alții cu nerușinare (§302 a), este evident că motivarea subiectului cum că nu a știut că este interzis nu îi schimbă pedeapsa pentru fapta comisă. În schimb, în cazul normelor penale mai puțin cunoscute, care deseori aparțin Dreptului penal accesoriu și cu un fundament etico-social mai puțin pregnant, prin simpla evitare a erorii trebuie pedepsit conform §17 pentru premeditare. Se poate să nu se fi dezbătut suficient acest subiect și să fi fost neglijat, dar nu este deloc satisfăcător să se echivaleze cu evaluarea dogmatică a celui care a încălcat legea conștient. În consecință deducerea sistemului (aici: teoria finalistă) poate duce la rezultate care într-un caz concret nu ar părea juste nici adecvate; dacă de condamnă comportamentului autorului conform situației individuale și fără a fi încadrată în contexte sistematice, s-ar ajunge ușor la o soluție mai adecvată realității (pentru mai multe detalii cu privire la problematica erorii de interzicere, infra §21).

1. Reducerea posibilităților de a rezolva problema

O altă problemă ulterioară a dogmaticii legată de sistem constă în faptul că punctul de plecare sistematic simplifică și facilitează aplicarea Dreptului (cfr. nm. 32, 34), dar în același timp reduce posibilitățile de a rezolva problema și astfel poate împiedica concepții mai bune. Acest lucru se poate ilustra foarte bine cu exemplul delimitării dintre autor și participare, așa cum se expune conform sistemului „clasic” (nm. 12, 17) bazat pe naturalism în științele spiritului (nm. 17). Dacă se pleacă de la baza că toate circumstanțele obiective aparțin cadrului ilegal și se recunosc pe principiul modificării lumii externe, în acest caz nu se poate semnala vreo diferență obiectivă între autor, inducție și complicitate (§§25, 26, 27), deoarece cele trei forme de intervenție sunt la fel de vinovate cu privire la rezultat. Iar atunci trebuie căutată delimitarea în partea subiectivă a faptului; așa cum s-a făcut de la începutul Reichsgericht (Tribunalul Suprem al Reich-ului), care independent de greutatea obiectivă a actului considera că comiterea acțiunii se caracteriza prin „voința autorului” și „participarea voluntară” a celui care intervine. Această teorie, denumită apoi teoria subiectivă a participării, care este dominantă în jurisprudență (chiar dacă cu atenuări substanțiale) se situează în logica punctului de plecare expus sistematic. În schimb, posibilitatea de a delimita comiterea acțiunii și participarea în funcție de obiectivul faptelor și de apariția de exemplu a „dominației” cursului faptei prin distingerea dintre comiterea acțiunii și participare, așa cum se face la acest moment în teoria doctrinei științifice, care este ceva anterior din punct de vedere al analizei conceptuale a acestei concepții sistematice. Și totuși această posibilitate este mult mai logică conform literei și spiritului legii, în timp ce „voința autorului” este un element fără a conține o realitate psihologică și din acest motiv a provocat o nesiguranță juridică în practică^[42].

1. Deducțiile sistematice care nu se pot caracteriza din punct de vedere politico-penal

Foarte des se poate verifica că o concluzie dedusă din sistem, nu este satisfăcătoare deoarece problema politico-penală al unui anumit grup de cazuri nu este cuprinsă în mod absolut de context plecând de la alte puncte de vedere. De exemplu se poate folosi în cazul erorii cu privire la premeditarea autorului: A îi dă lui B un pistol încărcat cu gaze lacrimogene instigându-l să tragă către picioarele lui C; făcând acest lucru, A presupune că B cunoaște faptul că pistolul este încărcat, dar B nu observă și trage în glumă spre C, care suferă leziuni (§223 a). Aici este clar că B, având în vedere că a acționat fără premeditare, poate fi pedepsit pentru că a cauzat leziuni prin imprudență (§230). Dar în ceea ce privește răspunderea penală a lui A se pune problema dacă se poate pedepsi cineva pentru instigarea provocării unor leziuni intenționate cu o armă de foc (§223 a), chiar dacă subiectul a reprezentat eronată premeditarea autorului care a cauzat leziunile. Pentru cei care susțin sistemul clasic și neoclasic și pentru vechea jurisprudență (BGHSt 4, 355; 5, 47) era ușor de fundamentat: de fapt, conform §§48 și 49 a vechiului StGB participarea presupunea doar un fapt principal cu caracter tip ilegal, dar nevinovat, iar instigarea se considera drept un element integrat al vinovăției (nm. 12-14), se putea pedepsi fără alte analize pentru instigare §223 chiar dacă lipsea intenția autorului.

Dar din sistemul finalist s-a dedus o soluție diferită. Având în vedere că conform acestui concept premeditarea aparține caracterului tip (nm. 15), în cazul nostru lipsește actul principal tipic ilegal cerut de lege drept element al oricărei participări. În consecință se exclude participarea, iar A nu va fi pedepsit, deoarece nu este posibil să fie pedepsit pentru leziuni prin acțiune legată (§25 I: comitere „prin intermediul altei persoane”) sau prin instigare intenționată (§30 I). Acest concept finalist s-a impus din anul 1956 în jurisprudență (BGHSt 9, 370) și a fost aplicată de legiuitorul noii Părți generale, care cere expres în §§26, și 27 pentru instigare și cooperarea că s-a comis un act cu premeditare. În multe cazuri garantează rezultate cu simț deplin: deoarece dacă subiectul dinainte (în cazul nostru: A) cunoaște că persoana instigată de el (aici: B) acționează neintenționat, nu va fi instigatorul unei infracțiuni conform §223 a, ci chiar el va fi pedepsit drept autor (moral) al unor leziuni periculoase.

Dar cel puțin în grupul cazurilor de presupunere eronată a intenției autorului, ales aici drept exemplu, impunitatea lui A, care acum trebuie să se accepte conform Dreptului în vigoare, ne va duce la un rezultat greșit din punct de vedere politico-penal. De fapt, dacă A presupunea că B ar fi știut că pistolul era încărcat, cu siguranță A ar fi pedepsit drept instigator. Dar dacă B, fără ca A să fi știut de acest lucru, n-avea nici cea mai mică idee, răspunderea obiectivă a lui A pentru desfășurarea faptelor este mai mare, și dintr-o perspectivă care nu are legătură cu sistemul nu este convingător ca povara mult mai mare a intervenției împreună cu o dispoziție identică subiectivă să ducă dintr-odată la absolvire de vină. Între motivele acestui rezultat nefericit cu siguranță se află punctele vedere exprimate la a) și b). Însă cauza principală, fără îndoială legată de acelea, stă în faptul că cele două premize, a căror conlucrare provoacă soluția incorectă (sau, așezarea intenției în caracterul tip și cerința unei acțiuni tipic ilegale ca buget al participării), au fost alese pe rând și din motive care nu au nici cea mai mică legătură cu grupul de cazuri eronate cu privire la intenția autorului, și nici nu pot oferi o soluție plauzibilă pentru acest lucru. În consecință, se deduc frecvent din sistem mai multe soluții decât premizele ar putea suporta, și astfel se prefigurează natura politico-penală a concluziilor.

1. Folosirea conceptelor prea abstracte

Un ultim pericol al gândirii sistematice constă în faptul că, încercând să ordoneze în mod transparent toate fenomenele vieții cu puține puncte de vedere de urmat, alegând concepte prea abstracte se uită și se încalcă diverse structurii juridice. Astfel, de exemplu, căutarea unui concept unitar de acțiune, care să se potrivească tuturor formelor de manifestare ale infracțiunii, poate duce la anularea diferențelor fundamentale materiale dintre acțiunea premeditată, acțiunea imprudentă și simpla omisiune și să înceapă de prea sus în alegerea conceptelor. Mult timp au dominat teoriile conform cărora v. gr delimitarea dintre actele de pregătire și tentativa (§22) sau între autor și participare (§§25-27) trebuia să se facă urmând exact aceleași criterii; chiar și astăzi legea nu permite recunoașterea vreunui criteriu de diferențiere, iar jurisprudența continuă să se găsească la începutul dezvoltării de soluții modificatoare adecvate din punct de vedere penal. Însă dacă se trec cu vederea diferențele existente, trebuie alese concepte care se mențin la un nivel atât de general că aproape nu au capacitatea de exprimare și astfel duc la o considerabilă nesiguranță juridică.

De asemenea stă în predilecția pentru abstractizarea uneia dintre cauzele persistenței recalcitrante ale teoriei subiective a participării (nm. 40). Uitarea tuturor diversităților în materie juridică permite aplicarea unui criteriu aparent egal, dar care este lipsit de conținut. Adevărul este că în strictul grup al infracțiunilor comise cu intenție utilizarea unui criteriu unitar de delimitare neglijează divergențele esențiale în structura tipurilor. Doar o parte din acestea descriu acțiuni interzise cum ar fi leziunile (§223), daunele (§303) etc., în timp ce altele, cum ar fi gestionarea lipsei de loialitate (§266) sau dezvăluirea secretelor private (§293) pedepsesc infracțiunea anumitor sarcini extrapenale. De la configurația diferită a săvârșirii infracțiunilor și a infracțiunilor care reies din exercitarea atribuțiilor^[43] se derivă diferențe semnificative pentru delimitarea dintre comitere și participare; pentru că doar acolo unde acțiunea constituie caracterul tip poate domina (așa-numitul domeniu al actului) ceea ce este caracteristic săvârșirii acțiunii, în timp ce la infracțiunile legate de desfășurarea sarcinilor săvârșirea acțiunii nu se bazează pe nici un domeniu extern, ci pe vulnerabilitatea sarcinii, iar dacă lipsește, chiar dacă există domeniu faptei se poate aplica doar participării.

Acest exemplu emite o problemă fundamentală științelor spiritului. Bollnow^[44] a semnalat că pericolul tuturor construcțiilor sistematice este de a „construi concret pe golul unui spațiu căruia îi lipsește realitatea”, indicând că trebuie să stai întotdeauna „în gardă” atâta timp cât „punctul de plecare găsit într-un exemplu se poate transfera fără probleme la altul”. Conform acestuia, unde nu există o „rezistență a lucrurilor” sistemul a pierdut deseori „contactul cu realitatea”. Astfel este caracterizat un pericol al tuturor construcțiilor științelor spiritului, căruia îi cedează mult prea frecvent eforturile sistematice din domeniul juridic.

3. Gândirea problematică

Având în vedere evoluțiile eronate pe care le-a cunoscut și gândirea sistematică, trebuie să căutăm o metodă științifică care să plece de la problema concretă și care să ofere posibilitatea de a da o rezolvare corectă și adecvată plecând de aici. Ca tehnică a acestei „gândiri problematice (sau gândiri – problemă)^[45]” s-a discutat mult procedura topicii^[46], în epoca de după război, care a fost menționată de Aristotel, iar mai apoi de Cicero și Vico în retorică care a fost mult analizată mai ales în dreptul Civil. Cu privire la acest lucru, prin topică se înțelege o metodă de soluționare a problemelor prin intermediul „topoi”; iar acestea sunt „puncte de vedere aplicabile în mai multe aspecte și acceptate cu caracter general, care se utilizează pentru sau împotriva celui care emite părerea și care pot duce la aflarea adevărului”^[47]. Aceste „puncte de vedere” se pot reuni în „cataloage de topoi” și se pot analiza cu privire la punctele pro și contra de aplicare în caz concret, până se reușește un consens, un sensus communis, referitor la soluție. În aplicarea practică a acestor circumstanțe se va putea produce în următorul mod: față de o anumită problemă, așa cum se întâmplă frecvent în dialogul științific și în analiza deliberărilor judiciare, în primul rând se vor prezenta toate soluțiile și argumentele, iar apoi se vor analiza punctele pentru și împotriva și se va lua o decizie în consens.

Această procedură se folosește în Dreptul penal. Este folositoare pentru „primul contact” cu ariile, care la fel se găsesc în dreptul penal, pe care legiuitorul le-a lăsat deschide (cfr. §5, nm, 46-48, 76), cât și înainte de sistematizare, munca concretă de caz a conținutului conceptelor nedeterminate și clauzele generale. De asemenea se conformează controlului soluțiilor care se pot obține din sistem: cel mai bine se recunoaște dacă un rezultat este mai bun sau nu, analizând contextul sistematic, echitatea în ceea ce privește toate aspectele politico-juridice.

Însă topica nu poate înlocui gândirea sistematică. De fapt, această nu numai că renunță la avantajele practice ale acesteia, cum ar fi simplificarea analizei cazului și ordonarea materialelor care se pot verifica și care facilitează aplicarea Dreptului, ci conform punctului său de plecare se opune calculului și uniformității deciziei judiciare din care pentru siguranța juridică a dreptului penal depinde și mai mult de alte arii ale Dreptului. În ultimă instanță, așa cum reiese din critica extrapenală, legătura cu legea științei dreptului este ceea ce face la procedura legată de topică să fie nepotrivită ca metodă generală a aplicării dreptului. „…chestiunea legată de caracterul punctelor de vedere alese în fiecare caz și selectarea dintre acestea o poate rezolva doar topica … invocând „opinia tuturor sau a majorității sau a celor înțelepți” sau bunul simț, cu care este în contradicție cu teoria juridică a valabilității sau a surselor de Drept”^[48]. În dreptul penal, din cauza interdicției constituționale a aplicării totale a dreptului (conform gândirii topicului) care fundamentează răspunderea penală per analogiam, praeter legem sau prin drept vamal (cu privire la acesta supra §5), această chestiune se prezintă mult mai finală, iar imposibilitatea răspunderii la aceasta reiese din motivația pentru care analiza topicii abia a fost cuprinsă în dreptul penal. Mandatul preciziei legii furnizează dinainte preeminența gândiri sistematice. Totuși, de multe ori se prezintă drept folositoare și posibilă până la un anumit grad sinteza dintre gândirea sistematică și problematică (pentru mai multe detalii nm. 79 urm.).

1. Bazele unui proiect de sistem teleologico-politico-penal
2. Cu privire la concepția unui sistem de orientare spre evaluare

Astfel, sistemul este un element la care dreptul penal al unui Stat de Drept nu poate renunța. Când Hellmuth Mayer^[49] spunea: „Ca mostră a istoriei dogmatice, material poate fi cuprinsă de cele mai diverse sisteme de referință. Toate aceste sisteme se pot utiliza doar aplicându-se corespunzător”, dar se poate afirma fără rezerve doar prima frază; cea de-a doua ar fi concretă dacă ar fi vorba doar de ordonarea externă a materiei. Dar având în vedere că, așa cum am văzut, diferitele puncte de plecare sistematice influențează în mod considerabil rezolvarea problemelor dogmatice, și că avantajele și pericolele gândirii sistematice se manifestă drept caracteristici ale unor anumite concepte, întrebarea dacă sistemul este corect, așa cum se afirmă de multe ori, nu este doar un joc cu premize false, ci munca desfășurată în concret în drept.

Trebuie să se plece de la teza că un sistem modern de Drept penal trebuie structurat din punct de vedere teleologic, sau să fie construit conform scopurilor evaluării. Dacă soluția corectă din punct de vedere sistematic apare drept rezultat al unei evaluări anterioare, va fi garantată înainte prin concordanța dintre consecința (congruența) sistematică și corectarea materială dorită, a cărei lipsă a dus la atâtea probleme. Când de exemplu Jescheck^[50] spune „elementele decisive trebuie să fie întotdeauna soluția chestiunii materiale în timp ce exigențele sistematice trebuie să se întoarcă pe planul al doilea”, astfel s-ar corecta defectele descrise la nm. 36 urm a anumitor puncte de plecare sistematice, dar cu costul neglijării sistemului, sacrificând astfel avantajele acestuia. În schimb, când scopurile se transformă direct în elemente de configurare ale sistemului, este garantată justiția înainte (nm. 37-39) în măsura în care este posibil într-un sistem de drept; toate grupurile de cazuri urmează legea. Din același motiv sistemul poate da acele soluții (nm. 40) incompatibile cu scopul său. De asemenea este exclusă posibilitatea ca soluțiile să se efectueze ca concluzii ale nevoilor sistematice oarbe din punct de vedere axiologic (nm. 41 urm.), deoarece în acest caz nu se vor acoperi în punctul de plecare sistematic. Este adevărat că inclusiv într-un sistem teleologic pot apărea întotdeauna contradicții de valoarea nesatisfăcătoare, dar se pot elimina prin corecții efectuate de sistem – și aici apare progresul științific – sau, când se aplică dispozițiile legale obligatorii, să le prezinte pregătind lucrarea pentru viitoarele modificări legale.

Scopurile acestor direcții care constituie sistemul de drept penal pot fi doar de tip politico-penal, deoarece în mod natural sentințele trebuie să se orienteze spre scopul dreptului penal. Din acest punct de vedere, categoriile de bază ale sistemului tradițional se prezintă drept instrumente de valoare politico-penale, și astfel nu se pot anula pentru un sistem teleologic^[51].

1. Acțiunea

În consecință, afirmația că cineva a realizat o acțiune este rezultatul unei evaluări a conținutului constând în faptul că se poate imputa ceva cuiva ca urmare a comportamentului său, a ceva ce a făcut sau nu a făcut. În consecință, unitatea acțiunii nu este definită de ceva preexistent empiric (fie cauzalitate, comportament intenționat sau scopul) și care s-ar afla la fel în baza tuturor comportamentelor care se pedepsesc, ci doar prin identitatea aspectului de valoare: Un bărbat a acționat dacă anumitele efecte implicate sau nu i-ar putea atribui acestuia ca individ, sau ca centru spiritual al acțiunii^[52], și astfel se poate vorbi despre un „a face” sau „a nu face” și de aici o „declarare a personalității” (detaliată în §8 nm. Urm). Deși afirmația existenței unei acțiuni nu duce vreo evaluare negativă (nici măcar provizorie, deoarece atât comportamentele benefice din punct de vedere social cât și dăunătoare sunt tot acțiuni), totuși prin această categorie se ajunge la un scop politico-penal: independent de aparența externă și de consecințele cauzale ale prezenței umane evaluând ceva drept non-acțiune este exclus tot ceea ce nu se încadrează dinainte în categoria juridică a ceea ce este permis sau interzis.

1. Caracterul tip

Prin caracterul tip se evaluează acțiunea din punct de vedere al nevoii abstracte de pedepsire; adică: independent de persoana subiectului concret și a situației concrete a acțiunii, o acțiune este declarată pasibilă de pedeapsă pentru un anumit caz (sau pentru situațiile și cazurile speciale din viață). Scopul politico-penal al acestei amenințări penale abstracte este de prevenție; alegându-se un anumit comportament la un caracter tip se dorește motivarea individului pentru a omite acțiunea descrisă aici (sau în infracțiunile prin omisiune pentru a avea un comportament corespunzător)^[53].

Scopul general de prevenție duce către un drum dublu în interpretare. Pe de o parte, orice caracter tip trebuie interpretat conform scopului legii (din punct de vedere teleologic), adică, în așa fel încât se cuprind complet comportamentele dezaprobate de lege și astfel nu are lacune la momentul motivării general preventive. Dar pe de altă parte, o prevenție generală eficientă presupune o precizie cât mai corectă a legii și fidelă, așa cum se cere de către principiul nullum crimen sine lege (art. 103 II GG) inclusiv din punct de vedere constituțional (cu privire la conexiunea istorică existentă între principiul legalității, caracterul tip și prevenția generală cfr §5, nm. 22s). În acest fel caracterul tip se găsește dinainte în tensiune între scopul legii și precizia legii. Cum trebuie rezolvat conflictul dintre ambele scopuri imanente prevenției generale s-a prezentat înainte (supra §5 nm. 28).

Însă nu doar prevenția generală cu tendințele sale ambivalente, ci și principiul vinovăției își imprimă caracterul pe tip. O concluzie esențială a teoriei imputării obiective (nm. 25) constă chiar în excluderea tipului obiectiv, față de pura înțelegere cauzală, prejudicierea bunurilor juridice care are loc ca efect sau consecință a unui versari in re illicita^[54], încălcând principiul vinovăției. Astfel necesitatea abstractă a pedepsei sub aspectul prevenției generale și principiul vinovăției sunt criterii politico penale care conduc tipul; și doar prevenția specială este străină interpretării tipului deoarece presupune o infracțiune concretă, care aici nu are nici un rol.

1. Injustiția/ actul ilegal

În categoria injustiției se acuză acțiunea tip concretă, incluzând elementele reale ale respectivei situații, conform criteriilor permisiei sau interdicției. În acest al treilea „pas al infracțiunii” trebuie să se vorbească despre „injustiție” și nu de un simplu „act ilegal”. Deoarece așa cum caracterul tip cuprinde în el acțiunea (doar acțiunile pot avea caracter tip), injustiția conține acțiunea și caracterul tip: doar acțiunile tipice pot se pot încadra în ilegalitate penală. În schimb, ilegalitatea nu este o categorie specială dreptului penal, ci a întregii ordine juridice: există comportamente care pot fi ilegale pentru dreptul civil sau dreptul administrativ și irelevante cu privire la efectele penale; iar cauzele de justificare provin din toate domeniile dreptului, lucru important pentru criteriile injustiției (nm. 61-63).

58. În ceea ce privește latura politico-penală, procesul cu neresponsabilitate penală se caracterizează prin trei funcții: soluționează conflicte de interese în mod relevant, pentru pedepsirea unuia sau mai multor părți la proces (nr. 59); constituie un punct de legătură pentru măsurile de protecție și alte consecințe juridice (nr. 60); și face conexiunea dintre Dreptul penal cu întreg codul de legi și cuprinde evaluări decisive (nr. 61-63).
59. În primul rând, neresponsabilitatea separă fapta de încadrarea abstractă a caracterului tip: situează fapta în contextul social și conține, din punctul de vederea a ceea ce este permis sau nu (în acest caz, ca și excluderea neresponsabilității penale), o evaluare a conflictelor de interese ce rezultă ca urmare a interacțiunii sociale; de exemplu, între agresor și apărător (§ 32), între salvator și cel care trebuie să își sacrifice bunurile în proprietate și alte bunuri juridice pentru salvarea altora (§§ 904 BGB, 34), între Stat, care efectuează urmărirea penală și cetățeanul suspect (§ 127 StPO) etc. Cel care, într-un asemenea caz de conflict de interese, intervine asupra unui bun juridic în general protejat, fără să aibă o cauză justificată, comite neresponsabilitate; sau, altfel spus, din punct de vedere material: are un comportament intolerabil și nociv din punct de vedere social. Astfel, este adevărat că (la fel ca și în darea caracterului tip) nu s-a specificat nimic definitiv cu privire la pedepsire (dat fiind faptul că încă nu se poate da o cauză de excludere a vinei sau a pedepsirii). Dar, neresponsabilitatea este cuprinsă însă drept o vătămare sau un caracter nociv social concret și intolerabil al unui comportament, pedepsirea tipică (sau normală, sub rezerva excepțiilor indicate) într-un mod mai puțin abstract decât caracterul tip, și astfel, ca și acesta, este marcată de evaluări politico-penale (conform de asemenea cu nr. 61 s.). Când neresponsabilitatea se exclude, acest lucru, de asemenea, pune bazele unei obligații de tolerare a celeilalte părți, care face ca rezistența acesteia să fie cuprinsă într-un caracter tip, care astfel este la rândul lui afectat de neresponsabilitate și deci, în mod obișnuit (normal) pedepsit, drept pentru care evaluarea politico-penală trebuie să ia întotdeauna în considerare aspectul dublu conform căruia exonerarea penală a unuia are drept consecință răspunderea penală a altuia.

60. În al doilea rând, neresponsabilitatea este importantă din punct de vedere politico-penal, drept presupunerea fundamentală a tuturor măsurilor de protecție (conform § 61 și următoarele); Dat fiind faptul că nocivitatea socială intolerabilă constituie conținutul material al acesteia, este doar necesar să se adauge periculozitatea prelungită a autorului pentru a duce la adoptarea măsurilor de protecție sau corecție din partea Statului. Și, dat fiind faptul că în general, forma și felul de prezentare a neresponsabilității constituie des un indiciu de periculozitate, iată că pentru prima dată, în cadrul neresponsabilității sunt implicate de asemenea evaluări speciale de tip preventiv. În plus, trebuie să menționăm aici deja că atât participarea (§ 26 și 27), precum și acoperirea (§ 257) au legătură cu neresponsabilitatea pentru fapta principală, și că de asemenea, eroarea interzicerii (§ 17) face referire la neresponsabilitate: Așa cum periculozitatea adăugată la neresponsabilitate impune aplicarea de măsuri, la fel și elementele adăugate la cooperarea în cazul de neresponsabilitate sau însăși comiterea neresponsabilității, și anume vina și necesitatea preventivă de pedeapsă, constituie bazele responsabilității subiectului individual, care duce la existența pedepsei.

În al treilea rând și în cele din urmă, Dreptul penal, recunoscând la evaluarea neresponsabilității, unele cauze de justificare a oricărui caracter tip și provenite din toate sferele codului de legi, ia în considerare interesele altor clase ale Dreptului și asigură astfel unitatea și lipsa de contradicții din ordinea juridică. În cauzele de justificare, Dreptul penal protejează interese individuale cu impact comunitar (§ 32 și 34), scopuri de politică familială (cum ar fi în dreptul de educație și corecție ce revine părinților), necesitățile procesului penal (dreptul de arestare și alte numeroase drepturi de intervenție), măsuri de Drept pentru execuția silită (executori judecătorești) și alte numeroase implicări de Drept public.

62 Este adevărat că majoritatea cauzelor de justificare nu sunt reglementate în Dreptul Penal și că acest efect justificativ nu este folosit doar în Dreptul penal (ci, de asemenea, de exemplu, pentru acțiuni nepedepsite, dar care din punct de vedere civil sunt interzise, cum ar fi și deposedările sau implicările din dreptul general referitor la personalitate). De aici, s-ar putea deduce că scopurile politico-penale sunt nerelevante pentru dogmatica și caracterul sistematic al cauzelor de justificare. Dar, aceasta ar fi o deducere prematură. Pentru că, pe de o parte, și în sfera caracterului tip, protecția, în cazul necesar al intereselor individuale și colective relevante din punct de vedere social, este o sarcină ce corespunde Dreptului penal; și tot ceea ce se obține luând în considerare cauzele de justificare, este continuarea neresponsabilității. Și, pe de altă parte, nu se poate nega ca acele cauze de justificare să dobândească o mai mare importanță în cazul implicărilor în bunuri juridice protejate din punct de vedere penal, drept pentru care acum se pătrunde într-o sferă de tensiune, tendințe care în parte sunt foarte explozive și opuse, rezultând determinante pentru interpretare. Astfel, de exemplu, drepturile de intervenție procesuale și altele din Dreptul public urmăresc asigurarea îndeplinirii funcțiilor esențiale ale Statului; și garantarea acestora prin intermediul unei interpretări conforme cu acest scop, care să-l protejeze pe funcționar în desfășurarea funcției sale și să împiedice opunerea, constituie, în mod cert, un scop politico-penal legitim. Dar, pe de altă parte, nu este mai puțin importantă protejarea libertății individuale de excesele statului și implicările disproporționate și constituie o sarcină interpretativă de același rang. Fără discuție, obținerea acestui bilanț normativ nu aparține doar de Dreptul penal, ci este determinată și de date preliminare din Dreptul constituțional și administrativ. De aceea, nu se opune luării în considerare a scopurilor politico-penale ca și criteriu al dogmaticii^[55], și doar verifică faptul ca diferitele sfere ale Dreptului nu sunt separate unele de altele, ci se completează și sprijină reciproc.

63 O sistematizare a cauzelor de justificare este posibilă doar în măsura în care acestea se pot explica prin combinarea de diverse principii de ordine socială (principiul ponderării bunurilor, principiul protecției, principiul întâietății Dreptului, principiul de autonomie etc.) (pentru mai multe detalii, conform § 14, nm. 37 și următoarele, și cu privire la norma centrală de implicare pe care o presupune starea de necesitate care o justifică, § 16, nr. 3 și următoarele). Aceste principii, în funcție de concepții politico-penale de bază, diferite pentru fiecare caz, decid cu privire la utilitatea sau caracterul nociv social și astfel, cu privire la ceea ce este drept sau nedrept în cazul unei implicări tipice. De asemenea, modifică principiul nullum crimen sine lege, atâta timp cât aici nu este necesară relaționarea acestuia cu modul de redactare, dar da, cu scopurile pe care se bazează principiile de decidere. Această modificare se explică prin faptul că, acele cauze de justificare aparțin tuturor sferelor Dreptului și de aceea, nu se supun unor criterii de exactitate atât de stricte cum ar fi regulile exclusiv juridico-penale (pentru mai multe detalii, § 5 , nr. 42).

1. d) Responsabilitatea

64 Categoria penală a ”responsabilității” (despre aceasta, a se vedea ut supra nr. 26), tratează despre a ști dacă subiectul individual merită o pedeapsă pentru fapta afectată de neresponsabilitate, pe care a comis-o. Presupunerea cea mai importantă a responsabilității este, după cum se știe, vinovăția subiectului (despre principiul de vinovăție și fundamentarea acestuia, chiar și cea constituțională, după cum rezultă din documente, conform § 3 nr. 46 de mai sus; a se vedea în mod detaliat articolul § 19, nr. 16 și următoarele, infra). Astfel, în cazul așa numitei stări de necesitate de a se scuza (§ 35), autorul nu doar acționează în mod antijuridic, ci și de asemenea poate acționa altfel și se comportă în mod vinovat atunci, așa cum rezultă deja din faptul că în cazurile [de mare exigibilitate] din § 35 I 2, trebuie să suporte pericolul și este pedepsit dacă nu o face. În cazul în care nu se dă un astfel de caz excepțional, pedepsirea nu se bazează deci pe lipsa vinovăției, ci se datorează faptului că în respectivele situații extreme, legiuitorul nu consideră că există o necesitate de aplicare a unei pedepse și nici a uneia de tip preventiv sau general, drept pentru care acest motiv este exclus din responsabilitatea penală (pentru mai multe detalii, a se vedea infra § 22, nr. 4 și următoarele). La fel se întâmplă și în cazul excesului în legitimă apărare (§ 33) și în alte situații ce încă mai rămân de discutat.

65 Astfel, responsabilitatea apare deci în sfera stabilirii modului de pedepsire, ca și exercitarea dogmatică a teoriei politico-penale a scopurilor pedepsei (supra nr. 26) și, ca și normă generală, drept prescrierea adresată judecătorului pentru ca acesta să stabilească o pedeapsă^[56]. În această categorie, conceptul fundamental politico-penal nu se aplică la faptă (în sensul necesității sale abstracte de pedeapsă sau de o interzicere concretă), ci infractorului, în cazul în care acesta se întreabă despre necesitatea individuală a pedepsei.

1. e) Alte supoziții privind pedepsirea

66 În cele din urmă, supozițiile rămase privind pedepsirea, care au rol doar în câteva precepte penale, conțin o decizie privind necesitatea de pedepsire din puncte de vedere din afara teoriei privind scopurile pedepsei și care, din considerații străine Dreptului penal (de exemplu, politici sau de Drept public), în mod special se interpun cu obiectivele penale respective (a se vedea, pentru mai multe detalii, § 23, nr. 21 și următoarele). Prin urmare, sunt teme stranii în cadrul Dreptului penal și își revendică, spre deosebire de cauzele de justificare (nr. 61-63), alte interese care astfel solicită chiar prioritate în fața scopurilor reale juridico-penale.

67 Pentru a ilustra acest fapt cu exemplele indicate supra (nr. 8): un subiect care acționează în mod responsabil, atacă sau denigrează reprezentanți sau simboluri străine, merită să primească o pedeapsă. Circumstanța conform căreia § 104, pe lângă faptul că face să depindă aplicarea pedepsei, să fie asigurată reciprocitatea, rezultă din motive doar de politică externă, mai concret din dorința de a fi protejate, în mod similar, interesele germane în străinătate. Și dacă injuriile în parlament rămân nepedepsite, acest lucru nu se poate explica din puncte de vedere juridico-penal, ci doar prin faptul că se pretinde ca munca de parlamentar și libera exprimare în cadrul colectivelor legislative, să nu fie împiedicate de procese multiple pentru injurii sau de teama de acestea. Prin urmare, în spatele acestei cauze de excludere de la aplicarea pedepsei este un scop juridico-politic.

2. Dogmatica juridico-penală și politica penală

Prin urmare, dacă evaluările politico-penale constituie baza sistemului de Drept penal și interpretarea categoriilor acestuia, atunci, în mod necesar se ridică problema relației dintre dogmatica juridico-penală și politica penală^[57]. În general, disciplinele respective sunt prezentate mai degrabă printr-o relație reciprocă antagonică. Aforismul categoric al lui Liszt: ”Dreptul penal este bariera de nedepășit a politicii penale”^[58] continuă până în prezent. Însă, această frază cunoscută apare și la von Liszt, ca și răspuns la întrebarea dacă ”noua construcție îndrăzneață a politicii penale”, introdusă de școala sociologică a Dreptului penal, nu ar trebui să ducă la dărâmarea „acestei clădiri disprețuite de concepte alambicate, pe care le denumim Drept penal” și să fie înlocuită cu o singură frază: ”orice ființă umană, care constituie un pericol pentru comunitate, trebuie să fie făcută să devină inofensivă, în interesul colectivității, atâta timp cât este necesar”. Și atunci, Liszt, din motive proprii ale Statului de Drept liberal, pune în opoziție față de acest concept, ideea corespunzătoare Dreptului penal, ca și ”Carta magna a infractorului” (conform § 5, nr. 3) și ca apărător al cetățeanului în fața ”Leviatanului Statului”. Ceea ce este corect în această idee, cu toată certitudinea, este că tensiunea dintre lupta preventivă împotriva infracțiunii și garantarea liberală a libertății, constituie o problemă care acum nu are o mai puțină importanță decât cea pe care o avea în vremea lui Liszt (conform § 3, indicat în detaliu). Dar, s-a depășit ipoteza conform căreia în această tensiune, se exprimă compromisul dintre politica penală și Dreptul penal; astfel, principiul ”nullum crimen sine lege” este un postulat politico-penal nu mai puțin important decât obligația de a lupta împotriva infracțiunii, cu succes; și, nu este doar un element cu caracter preventiv general (nr. 55; § 3, nr. 21 și următoarele; § 5, nr. 55 și următoarele), ci, însăși limitarea juridică a ius puniendi constituie de asemenea un obiectiv important al politicii penale a unui Stat de Drept^[59]. Prin urmare, din elaborarea sistematică a exigențelor Statului de Drept nu se poate extrage nici un argument în favoarea compromisului dintre Dreptul penal și politica penală sau împotriva sistematizării, conform punctelor de vedere după care se conduce politica penală.

69 Cu toate acestea, se poate ajunge de asemenea la teoria conform căreia gândirea dogmatică penală și cea politico-penală sunt strict separate dacă se ia în considerare – ceea ce este corect ca și punct de plecare, conform nr. 1) – configurarea dorită a Dreptului (Dreptul cum ar trebui să fie), ca și obiect al politicii penale. Astfel, dogmatica și gândirea sistematică vor constitui forme ale hermeneuticii, sau, ale interpretării inteligibile a unui text dat anterior, în timp ce politica penală se va ocupa de dezvoltarea și impunerea de noi concepții privind scopurile juridico-penale^[60]. Dar, astfel se exagerează diferența (care evident, există) dintre dogmatică și politica penală. În realitate, aplicarea Dreptului este, cum deja știm (§ 5, nr. 27-32), mai mult decât aplicarea, subsumată procedurii de concluzionare logică, a unei legi ale cărei detalii sunt deja stabilite; mai degrabă este vorba despre concretizarea cadrului de reglementare legală, iar la elaborarea creativă (și anume, dezvoltare și sistematizare) a scopurilor legislative, aceasta este politica penală camuflată în mantaua dogmaticii. Prin urmare, misiunea de interpretare a dogmaticii necesită deja o sistematizare, în ceea ce privesc aspectele teleologice-politico-penale. Ca și consecință, Dreptul așa cum este el, și Dreptul cum ar trebui să fie, nu sunt aspecte contradictorii, în măsura în care, ceea ce trebuie să se elaboreze în mod interpretativ ca și Drept în vigoare, presupune rezultatul reflectării ulterioare asupra concepțiilor și scopurilor legiuitorului. Dogmaticul (fie acesta om de știință sau judecător) trebuie prin urmare să argumenteze din punct de vedere politico-penal, ca și legiuitorul; într-un anumit mod, trebuie să termine de schițat, în toate detaliile, imaginea sau modelul de Drept în vigoare, pe care doar legiuitorul îl poate schița în linii mari^[61].

70 Însă, acest lucru nu înseamnă că politica penală dogmatică și cea legislativă au aceleași competențe; această ipoteză ar face ca judecătorul să fie echivalent cu legiuitorul și ar încălca principiile de împărțire a puterilor și de legalitate. De cealaltă parte, dogmatica (incluzând sistematica teoriei generale a infracțiunii) trebuie să exercite politica penală în cadrul legii, adică în cadrul limitelor interpretării acesteia. De aceea, se lovește de interpretarea Dreptului în vigoare, cu cele două bariere pe care le cunoaștem deja (§ 5, nr. 27-32): nu poate înlocui concepțiile și scopurile legiuitorului, cu cele ale sale, și de asemenea, acolo unde în Partea generală, limita se conduce în mod literal după principiul de legalitate, nu poate să încerce să impună scopul legii, împotriva unei redactări opuse acesteia. Ambele lucruri impun o explicație scurtă.

71 Din relația dintre dogmatică și scopurile politico-penale ale legiuitorului, rezultă, de exemplu, că în dezvoltarea principiilor de conducere care decid cu privire la utilitate sau nocivitate socială și astfel, cu privire la ilegalitatea unui comportament (conform nr. 60) în cadrul conflictelor de interese, cele care au caracter decisiv sunt principiile ce se deduc din ordinea judiciară, și nu concepțiile personale de evaluare ale interpretului. Și la fel se întâmplă și în cazul categoriei de responsabilitate, dacă este interpretată și sistematizată conform punctelor de vedere politico-penale ale teoriei privind scopurile pedepsei (conform nr. 64), care nu depinde de părerile omului de știință sau ale judecătorului, cu privire la scopurile pedepsei, ci este necesar să se considere drept bază, obiectivele ce se pot extrage din cauzele de achitare descrise în mod expres în lege și din aspectele juridico – constituționale ce sunt comunicate după caz.

72 Dar, pe de altă parte, această legătură permite de asemenea dogmaticii, să își argumenteze libertatea de elaborare a noi perspective, din punct de vedere politico-penal; astfel, chiar în Partea generală, legiuitorul a reglementat multe aspecte doar în câteva linii mari, în timp ce pe altele nu le-a reglementat deloc (conform § 5, nr. 46-48, 76), drept pentru care, în acest sens, transformarea principiilor după care se conduce Dreptul penal, a fost lăsată în Dreptul aplicabil, în totalitate, în mâinile dogmaticii. În plus, chiar și principiile după care legislatorul se conduce în mod frecvent, sunt ceva ce acesta, deși nu este o persoană individuală, nu a ajuns să conștientizeze, ci doar se pot obține din interpretarea a mai multe precepte concrete și care trebuie să fie expuse în lumina cunoașterii. În același fel în care, uneori, interpretul poate înțelege mai bine un text literar decât însuși autorul, de asemenea, omul de știință sau judecătorul poate instrui legiuitorul cu privire la principiile care se desprind din normele acestuia, dar pe care cel din urmă nu le-a avut în vedere în mod clar. Astfel, de exemplu, dezvoltarea stării de necesitate supra-legală (nr. 35) a fost un produs al dogmaticii creatoare care, deși se păstra în cadrul legii, a făcut posibilă soluționarea de conflicte sociale pe care legiuitorul nu și le imaginase.

73 Limitele permise din punct de vedere dogmatic sunt depășite atunci când se alege o soluție din motive politico-penale – indiferent de cât de lăudabile ar fi – pentru a eluda scopul legislativ considerat eronat. Un cunoscut exemplu în acest sens este rigiditatea pedepsei de privare de libertate pe viață cu care este pedepsit asasinatul (§ 211), pe care instanțele consideră (în mod drept!) că în anumite cazuri este prea dură și eronată din punct de vedere politico-penal. Și, de aceea, legea a fost uneori interpretată (§§ 25 – 27), încadrând doar ca și complicitate, deși asasinatul fusese comis chiar de persoana respectivă, dar pentru a putea aplica astfel un cadru penal mai favorabil (§ 27 II)^[62]. Fără îndoială, acest lucru duce la un rezultat de dorit, dar care este incorect din punct de vedere dogmatic, având în vedere faptul că cel ”care comite … el însuși” fapta, este autorul, nu doar conform redactării de la § 25 I, ci și în funcție de sensul autorului ca și caracter specific (conform nr. 45). Transformarea ilegală într-o complicitate presupune, în final, o corectare a deciziei (incorecte) cu privire la cadrul penal adoptat în cap. § 211 de către legiuitor, corecție ce îi este interzisă judecătorului. Într-un astfel de caz, dogmaticii îi rămâne doar recursul de a prezenta apel împotriva legiuitorului. Iar soluția adoptată apoi de către BGHSt 30, 105 și următoarele, de a recurge la cadrul penal atenuat din cap. § 49 I 1, dată fiind lipsa de proporționalitate a pedepsei de închisoare pe viață, care depășește măsura vinovăției, este expusă de asemenea la limitări similare; astfel, chiar și în cazul ipotetic în care pedeapsa de închisoare pe viață ar fi neconstituțională, judecătorul nu poate uzurpa locul legiuitorului, stabilind în mod autonom noi cadre penale. Soluția corectă ar fi constat în interpretarea caracterului tip de la capitolul § 211 în mod restrictiv și într-un mod adecvat principiului de vinovăție.

74 Ceva similar se întâmplă și în cazul celei de-a doua legături la care este supusă o dogmatică sistematică orientată în mod politico-penal: limita modului de redactate, care în sfera sa de valabilitate (despre acesta, în cap. § 5, nr. 40 și următoarele) nu se poate depăși atunci când acesta se opune îndeplinirii obiectivelor legale. Astfel se evidențiază în cazul – folosit deja de mai multe ori drept exemplu (§ 5, nr. 41 și supra nr. 41-43) – din presupunerea greșită a intenției autorului. Teleologic, într-un caz așa ar fi să nu se aplice achitarea, ci să fie pedepsit pentru participare (a se vedea nr. 43); dar, modul de redactare al legii, care acum implică fără echivoc intenția autorului, interzice acest lucru (a se vedea cap. §5, nr. 41). Oricum ar fi, dogmatica are aici sarcina de a arăta faptul că o altă soluție diferită ar fi cea corectă, conform concepțiilor și scopurilor legiuitorului; dar, nu se poate considera ca și Drept în vigoare, ceea ce prin această dogmatică se consideră a fi corect.

3. Categoriile infracțiunii ca și aspecte de urmărire penală

75 Sistematizarea teoriei infracțiunii așa cum s-a prezentat nu înseamnă o renunțare la categoriile infracționale tradiționale, ci doar o structurare diferită a acestora (deși, dacă vina este înțeleasă drept ”responsabilitate”, rezultă de asemenea consecințe terminologice ale amplitudinii aspectului evaluării la toată teoria privind scopurile pedepsei). De aceea, afirmația lui Welzel^[63] este în principiu fiabilă: ”La împărțirea infracțiunii în cele trei elemente tip, ilegalitate și vinovăție, este unde eu observ progresul dogmatic cel mai important al ultimelor două – trei generații”. Un sistem teleologic-politico-penal nu este mai mult decât o dezvoltarea ulterioară a sintezei neoclasice – finaliste și nu iese din sfera contextului tradiției istorice dogmatice.

76 Cu toate acestea, o diferență metodologică esențială în fața altor proiecte (în care, ca și regulă generală, acest aspect este puțin clar, minim spus) constă^[64] în faptul că un sistem politico-penal nu duce la ”o împărțire” a comportamentului infracțional într-o multitudine de ”elemente” care trebuie să fie ”localizate pe o anumită ”scară” a structurii infracțiunii. Spre deosebire de acest lucru, din punctul de vedere susținut aici, acțiunea infracțională este întotdeauna o unitate inseparabilă, iar semnificația categoriilor infracțiunii nu constă în descompunerea și ruperea întregului, în scop psiho-fizico-social, care doar apoi ar trebui să se regrupeze ca și ”clădirea infracțiunii” pornind de la componentele sale parțiale.

Prin intermediul categoriilor infracționale, ceea ce se exprimă este doar faptul că în fiecare caz și conform unor aspecte diverse de evaluare, există diverse ”momente” ale evenimentului care dobândesc importanță din punct de vedere juridico-penal.

77 Astfel, de exemplu, cazul stării de necesitate de la cap. § 35 este relevant în principal în sensul responsabilității (excluse) și de aceea, este analizat, ca și normă generală, în cadrul acelei categorii. Cu toate acestea, garantarea unui bun juridic (chiar dacă nu ar fi de o valoare mai mare), care, în ciuda a tot, este prezent în acționarea stării de necesitate, și vătămarea socială mai redusă a comportamentului respectiv, pe cale de consecință, face ca, din punct de vedere al evaluării ilegalității, să se accepte împreună cu existența unei cauze de atenuare a neresponsabilității, fapt ce poate avea de asemenea importanță pentru alte contexte juridice – a se vedea aspectele pentru urmărirea penală în cazul participării. De aceea, așa cum se întâmplă în mod frecvent atunci când se lucrează cu un sistem structurat nu pe puncte de vedere de evaluare, ci după ”elemente” materiale, ar fi total greșit să se pretindă că din localizarea stării de necesitate care oferă disculpare în categoria de responsabilitate, rezultă că aceasta nu poate fi luată în considerare anterior – adică, în situația de neresponsabilitate -; dimpotrivă, această stare de necesitate este de asemenea relevantă, deși pentru un alt model, în scopurile neresponsabilității. De asemenea, problema mult discutată referitoare la dacă intenția ”aparține” de neresponsabilitate sau de vină (conform nr. 12, 14, 15, 21, 37-39), constituie, pentru sistemul politico-penal, o alternativă propusă în mod greșit, dat fiind faptul că intenția poate fi semnificativă din ambele puncte de vedere, în contexte juridice diverse.

78 De asemenea, punctul de pornire teleologico-politico-penal împiedică faptul ca din repartizarea elementelor ”materiale” concrete la anumite categorii infracționale să se extragă concluzii contrare evaluărilor politico-penale decisive. Astfel, spre exemplu, din perspectiva conceptului respectiv, este inadmisibil să se dezvolte delimitarea dintre asumarea răspunderii ca și autor, și participare, pornind de la diviziunea materială dintre componentele obiective și subiective ale unei infracțiuni (conform nr. 40) sau să se fundamenteze soluționarea problemelor de eroare prin intermediul poziției sistematice a intenției (conform nr. 37-39). Dimpotrivă, încă de la început este posibil doar să se soluționeze acele probleme recurgând la evaluări orientative politico-penale care au pătruns în categoriile infracțiunii. În schimb, este perfect admisibil ca din acele principii de evaluare, pentru care se poate demonstra faptul că se bazează reglementările legale concrete, să se deducă noi soluții în sensul perfecționării Dreptului. Un bun exemplu în acest sens este dezvoltarea stării de necesitate supra-legale, care s-a realizat într-un proces de acest gen (nr. 35).

4. Teoria teleologico-politico-penală a infracțiunii și metoda de elaborare sistematică și conceptuală

79 Din cele prezentate, reiese faptul că pericolele care amenință gândirea sistematică, de a neglija justiția în situația concretă, de a reduce posibilitățile de soluționare a problemei și că deducerea sistematică și conexiunea axiologică merg fiecare pe drumul ei, le exclude deja de la apariția concepției apărată aici, în măsura în care acest lucru este posibil în cadrul principiilor politico-penale oferite de legiuitor (conform nr. 51). Dar, de asemenea, se pot evita dificultățile care apar din conceptualitatea abstractă în mod excesiv, a încercărilor anterioare de sistematizare (nr. 44-46), dacă se urmează calea de sistematizare propusă aici.

80 Oricum, încă de la început trebuie să fie clar că un sistem deductiv închis și provenit din câteva supraconcepte axiomatice, cum ar fi cel elaborat de teoria științifică modernă, considerat ideal pentru matematică și logică, în sfera științei Dreptului, nu a fost niciodată încercat în mod sigur și nici nu ar putea fi practicat^[65]. În acest sens, unele critici ale gândirii sistematice care apar în știința Dreptului (în special din partea susținătorilor topicii) au fost adresate împotriva unei proceduri care, încă de la început, nici nu se presupune aici. Dar, oricum ar fi, a se vedea Liszt, unul dintre părinții sistemului ”clasic” până la ultimele opere pe care, propunea pentru știința Dreptului penal, problema sarcinii^[66] de: ”… a concepe infracțiunea și pedeapsa drept generaliză conceptuale, într-o considerație pur tehnico-juridică; și dezvoltarea preceptelor concrete ale legii, incluzându-se până la ultimele concepte de bază și principii, pentru a forma un sistem închis”, Pe de altă parte, Radbruch^[67] vorbește în acest sens de o sistematică privind clasificarea, care ”să provină de la conceptele generice, adăugând elemente de diferențieri, până la concepte – specifice și concepte – specifice din ce în ce mai stricte”; în acest sens, acțiunea funcționează drept un concept – generic (genus proximum),cu care au legătură caracterul tip, ilegalitatea și vinovăția, ca și concepte – specifice pentru diferențiere (differentia specifica).

81 Acest sistem de concepte definite în mod ferm și legate logic, în realitate, pot ușor să facă, dată fiind calea de încadrare și deducere aparent impusă, să nu se ajungă la rezultatul corect din punct de vedere politico-penal și să se ajungă la pericolele ce s-au menționat mai sus (nr. 36-46), relaționate în mod special cu gândirea sistematică. În schimb, o concepție care sistematizează după aspectele evaluării, acționează în mod preponderent doar asupra caracterelor tip din Partea specială, folosind concepte care să fie definite așa încât conținutul acestora să poată fi delimitat în mod exact prin indicarea detaliată a elementelor care întotdeauna sunt indispensabile. Dar, dacă spre exemplu, neresponsabilitatea este sistematizată din punctul de vedere al vătămării sau caracterului nociv social, iar vinovăția se sistematizează din perspectiva responsabilității orientată către scopurile pedepsei, atunci nu este vorba despre definiții conceptuale, în care să se poată subsuma, ci de aspecte orientative, de criterii axiologice, care trebuie să fie dezvoltate în mod clar în domeniul juridic. Această procedură impune pătrunderea în supozițiile de fapt ale vieții, și elaborarea cu cea mai mare exactitate, a modului în care scopurile juridice, în lumina multitudinii de date reale, pot să ducă la maturizarea rezultatelor și așa foarte valoroase și adaptate circumstanțelor respective. Prin urmare, sistemul respectiv este în mare măsură orientat către consecințe^[68]. Și, pentru acesta, lăsând aparte categoriile superioare ale infracțiunii, încadrarea după principii și folosirea de ”concepte concret – generale”^[69], al căror conținut doar apare^[70] din rezultatele schimbătoare ale interpretării scopului general și materia juridică specială respectivă, este mai adecvată decât procedura de deducere conceptuală extinsă.

82 O astfel de metodă este mult mai apropiată de viața reală, mai adecvată cazului și mai flexibilă decât un sistem orientat în mod fix spre definiție. De asemenea, un avantaj esențial în fața sistemului ”închis” afirmat de von Liszt, se bazează pe faptul că punctul de pornire teleologic este deschis către noi situații de fapt din viață. De aceea, în cadrul acestuia nu se poate întâmpla ca o situație a unui fapt de viață, care până în prezent, nu a fost luată în considerare, să nu se încadreze în sistem și să nu poată fi soluționată din punct de vedre juridic, ci chiar o nouă manifestare reală, sub aspectul axiologic decisiv din perspectivă juridică, s-ar putea conduce spre o soluție perfect adaptată. Prin urmare, ne aflăm aici în fața unui sistem ”deschis”, care evită atât unilateralitățile sistemului conceptual de tip vechi, cum ar fi cele ale topicii izolată de sistem, și constituie o sinteză a avantajelor ambelor^[71].

83 ”Rezistența lucrului” (supra nr. 46), care în general trece neobservat un sistem de definiții abstracte, este, prin urmare, pentru o concepție teleologică-politico-penală, un ghid către o rezolvare corectă. Gustav Radbruch, în ultimii săi ani de viață, a încercat să exprime în mod grafic această descoperire – care contrazicea sistemul său original ideal, învățat de la Liszt – prin aceste cuvinte^[72]: ”Ideea artistică este una dacă este lucrată în marmură, și alta diferită dacă este realizată din bronz … La fel se întâmplă și în cazul ideilor juridice … sunt determinate în funcție de esența acestora, pentru și de către materia juridică”. Prin urmare, nu este adevărat că un sistem rațional – final, ca cel apărat aici, să-și dezvolte soluțiile fără a lua în considerare circumstanțele reale^[73](71a). Este adevărat că ”o logică reală” sau o ”natură a lucrurilor” nu pot furniza un criteriu de evaluare juridică, dar rezultatul concret nu apare niciodată din puncte de vedere normative orientative ca atare, ci doar din aplicarea particularităților diferitelor supoziții de fapt, drept pentru care, în paragrafele următoare, se vor remarca în mod frecvent soluții diferite, în funcție de grupurile de cazuri^{[74] (72)}. Toate acesta nu se pot prezenta înainte în mod detaliat, ci aici doar se poate realiza o caracterizare, în ceea ce privește metoda și evaluările decisive, iar celelalte aspecte se vor dezvolta încet încet pe măsură ce se pătrunde în ampla materie juridică. ”Adevărul este totul” (Hegel).

* Hans-Heinrich Jescheck, Thomas Weigend, Tratat de drept penal, Ed. Comares, Granada, 2002 (traducere din limba spaniolă: Andreea Zazu)

[1] “Dogma” este un cuvânt grecesc care înseamnă „opinie”, „dispoziție”, „propunere de doctrină”. Dogmatica este știința dogmelor. Referitor la conceptul și rolurile dogmaticii Maiwald, 1989, 120.

[2] Totuși, cu privire la strânsele relații dintre dogmatica juridico-penală și politica penală ctr. Infra nm. 68 urm.

[3] Prin importanța pe care o are dogmatic în teoria generală a infracțiunii pentru formarea universitară se explică de ce unele expuneri din Partea general, cum ar fi cele ale lui Stratenwerth (AT⁸, 1981) și Wessels (AT²⁵, 1993) se limitează la aceasta în punctele esențiale.

3a Tiedemann, Baumann-FS, 1992, 7 (11); Tiedemann expune tb, într-o scurtă prezentare (8/9), evoluția separării PG și PS. Despre relația dintre PG și PS vezi Naucke, Welzel-FS, 1974; Fincke, 1975.

[4] Kant, Kritik der reinen Vernunft, ediția Wissenschaftliche Buchgesellschaft, pentru Weischedel, t. 2, 1956, 696 (=1781, 832).

[5] Kant, Metaphysische Anfangsgrunde der Naturwissenschaft, ediția n. 4, t. 5, 1957, 11 (=1786, prefața, p. IV).

[6] Indicații bibliografie cu privire la conceptele sistemului juridic extreme de semnificative în Schunemann, 1984, 1, n. 1 [=În sistemul modern al DP; chestiuni fundamentale, trad. De Silvia Sánchez, Madrid, Tecnos, 1991, 31, n. 1; N de T]. Schunemann numește sistemul o “ordonare logică a cunoștințelor particulare obținute în această știință” (loc. Cit. 1) [=Sistemul modern al DP, 1991, 31; N din T].

[7] Cu privire la aceasta Naucje, 1979, susține formularea unei teorii generale a faptei pasibile de sancțiune, a cărei legitimare să nu se extragă din Dreptul pozitiv, ci căreia, în mod invers, să adere la dreptul pozitiv (p. 32). Conform acestuia, teoria actuală generală a infracțiunii nu îndeplinește aceste exigențe, ci, ca „actualitatea de ieri scrisă” (p. 33), „subliniază caracterul tip, ilegal și de vinovăție … presupune o anumită situație unică a Statului și dreptului penal” (p. 30.). Și adaugă că este important „să se majoreze generalizarea teoriei actuală până ce devine o generalizare autentică”. Totuși, față de acestea trebuie să menționăm că aceste concepte sistematice, așa cum va arăta textul în continuare, au experimentat o evoluție constantă în ceea ce privește conținutul, adică nu reproduc în absolut situația „de la finalul secolului XX” (p. 33). Structura sistematică definită aici (nm. 23 urm.) pretinde chiar să contribuie la configurarea viitoarei evoluții, fără a renega tradiția.

[8] Berner, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, ¹1857, 138 urm. Cu privire la “Teoria sistematică a Dreptului penal al lui Albert Friedrich Berner” cfr. Epilogul lui Schild cu privire la reeditat, apărea în 1987, în a 18a ediție (1989) a manualului lui Berner (loc. cit. 753).

[9] 1818-1892. Lucrări principale: Der Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner. Entwicklung, 4 volume, 1852-1865; Der Kampf ums Recht, 1872; Der Zweck im Recht, 2 volume, 1877-1883.

[10] 1866-1932. Grundzuge des Strafrechts, 1899, ¹¹1930.

[11] 1860-1934. Eseul citat este publicat în Festschrift der Giebener Juristenfakultat zum 300 jahrigen Bestehen der Universitat Gieben (1907, pp 3 urm.). Comentariile lui Frank “Das Strafgesetzbuch fur das Deutche Reich” (1987⁹, ¹⁸1931) au cea mai important lucrare la momentul său și încă este foarte valoroasă.

[12] Cfr. Cu privire la Liszt supra §3, nm. 12 și §4 nm. 3, 5; “Lehrbuch des Deutschen Strafrechts”, ¹1881, ²⁶1932 (după moartea sa, din ²³1921 pe seama Eb. Schmidt) este unul dintre cele mai importante manual germane de Drept penal și a fost tradus în multe limbi (în spaniolă: Tratat de DP, t. I-III trad. Din 18 ed. Germană (I) de Q. Saldaña și 20a ed. Germană (II-III) de L. Jiménez de Asúa și în plus Q. Saldaña, Madrid, Reus, 1914-17; 2a ed. Spaniolă, 1926-1929; 3a ed. Fără dată: N din T.J.

[13] 1875-1923. Der Allgemeine Teil des Deutschn Strafrechts, 1915, ²1923.

[14] 1883-1962. Lucrarea principal: Strafrecht, ¹1931, ³1949 (traducc. Spania: Tratat de DP, t. I-II, trad și note ale Dreptului spaniol a 2a ed. Germană de J.A. Rodríguez Muñoz, Madrid, Ed. Rev. Drept Privat, 1a ed. 1935, 2a ed. 1946-47, 3a ed. (cu adăugirile lui A. Quintano Ripollés), 1957; N de T].

[15] 1904-1977. Lucrare principal: Das Deutsche Strafrecht, 1947, ¹¹1969 [trad. Spaniolă a 1 părți; Drept Penal german, PG, 12a ed (sic), 3a ed. Spaniolă, trad de J. Bustos și S. Yáñez, Santiago de Chile, Ed. Jurídica de Chile, 1987, N de T].

[16] O perspectivă specială de instrucție cu privire la “fazele de formare ale sistemului de drept penal” o oferă Schunemann, 1984, 18 urm. [=Sistemul modern al DP, 1991, 43 urm.; N a T].

[17] Se consider relevante pentru H.A. Fischer, 1911 și Hegler, ZStW 36 (1915), 19, 184.

[18] V. Wber, Zum Aufbau des Strafrechtssystems, 1935.

[19] Zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 1936, ⁴1950.

[20] O introducere o constituie lucrarea “Das neue Bild des Strafrechtssystems”, ⁴1961 [versiunea spaniolă: Noul sistem de Drept penal. O introducere în doctrina acțiunii finaliste, trad de J. Cerezo Mir, Barcelona, Ariel, 1964; N de T]

[21] Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, ¹1954, ⁴1971 și din ⁵1977/78 cu titlul “Strafrecht, Allgemeiner Teil”, în două volume de Zipf și Gossel [versiuni în spaniolă; Maurach, Tratat de Drept penal, t. I-II, trad de la 1a ed, germană și Note de DP spaniol de J. Cordoba Roda, Barcelona, Ariel, 1962; Maurach/Zipf și Muarach/Gossel/Zipf, Drept Penal, Parte generală, t. I și II, trad a 7a ed. Germană de J. Bofill și E. Aimone, Buenos Aires, Astrea, 1994/95; N din T]

[22] Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Die Straftat, ¹1971, ³1981 [versiunea spaniolă: Drept Penal, Partea generală, I: Actul care se pedepsește, trad. 2a ed de G. Romero, Madrid, Edersa, 1982; N din T]

[23] Drept instrucțiune: Welzel, 1935; Schunemann, 1984, 18 urm. [=Sistemul modern al DP, 1991, 43 urm; N din T]

[24] Cu privire la prezumțiile filozofice ale teoriei sale se pronunță în detaliu Welzel în prologul celei de-a 4a ediții (1961) din “Das neue Bild des Strafrechtssystems”, pp. IX-XII [=Noul sistem al Dreptului penal, trad. Cerezo, 1964, 11-16; N din T]

[25] Baumann/Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil, ⁹1985 (cfr,. Espec. su§15)

[26] Cfr. N. 15, 21 și 22.

[27] Gallas, Zum gegenwartigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZStW 67 (1955), 1urm. (47) [=Teoria infracțiunii la momentul actual, trad. De J. Córdoba Roda, Barcelona, Bosch, 1959, 64; N de T]; acest studiu constituie un document influent și reprezentativ al situației discuțiilor din epoca post-război.

[28] În schimb, Schunemann, 1984, 46, n. 98 [=Sistemul modern al DP, 1991, 63 n. 98; N din T] declară că „sistemul dominant la acest moment … datorează conținutul esențial finalismului”, și din acest motiv nu trebuie „tratat tematic drept o perioadă de sine stătătoare a gândirii sistematice a Dreptului penal”.

[29] În acest sens (cu diferențe concrete detaliate), din bibliografia comentariilor și manualelor: Blei, AT¹⁸; Bockelmann/Volk, AT⁴; Dreher/ Trondle⁴⁶; Eser/Burkhardt, StrafR I⁴ [=DP Chestiuni fundamentale ale Teoriei Infracțiunii cu privire la baza sentințelor, trad. De S. Bacigalupo și M. Cancio Meliá, supravegheată de E. Bacigalupo, Madrid, Colex, 1995; N din T]; Jescheck, AT⁴ [versiuni spaniole: Tratat de DP, PG trad 3a ed. și adaosuri ale S. Mir Puig și F. Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, 1981; trad. 4a ed de J.L. Manzanares Samaniego, Granada, Comares, 1993; N din T]; LK¹¹– Jescheck, înainte de §13; Lackner²⁰; Otto, AT⁴; Preisedanz; Sch/Sch/Lenckner²⁴; Wessels, AT²³.

*Expresia din text „das Dafurkonnen”, tradusă aici drept „puterea de a evita (și urmată de răspundere), semnifică din punct de vedere literar „a putea cu privire la acesta (la ceva)”, ceea ce nu sună deloc bine în spaniolă, din acest motiv se traduce prin „a fi vinovat (sau responsabil) de ceva”, utilizându-se mai frecvent formula negativă: „ich kann nichts dafur”= „eu nu am nici o vină (sau nu sunt vinovat, responsabil” de asta” (mot-a-mot: eu nu pot – am putut – să fac nimic cu privire la acest lucru). Dar când se expune că pentru un domeniu fundamentul sau baza vinovăției este „Dafurkonnen” (sau „dafur konnen”) a autorului, normal că nu se poate traduce cu versiunea vulgară „a fi vinovat autorul”, deoarece ar fi o tautologie; și traducând-o cu varianta mai cultă „autorul este responsabil de asta” clarifică puțin lucrurile. În plus nu trebuie să se uite că structura lingvistică în germană, care duce la idea de vinovăție sau responsabilitate, este puterea („konnen”) subiectului cu privire la ceea ce s-a întâmplat („dafur”), adică, de a putea face, dar și de a putea face sau reuși ceea ce nu s-ar fi produs. Acest lucru face ca această expresie să fie asemănătoare cu alta pe care o utilizează doctrina cu sens echivalent pentru a desemna fundamentul material al vinovăției: „puterea de a acționa altfel” („anders handeln konnen” sau „das Andershandelnkonnen”), care este un alt mod de a desemna liberul arbitru. Pentru acestea, pentru a indica că „are vina, sau este vinovat sau responsabil” a versiunii expresiei limbajului curent este consecința faptului că subiectul poate pentru a evita comiterea faptei tip și ilegale, s-a optat pentru formula „a putea evita (și în consecință răspunderea)”.

Cu privire la utilizarea în doctrină a acestor concepte cfr, pentru mai multe detalii infra §19, nm. 18 urm. [N din T]

[30] Prima expunere sintetică o oferă Schunmann, 1984, 45 urm. [=Sistemul modern al DP, 1991, 63 urm.; N din T] care la rândul său este unul dintre partidarii acestei orientări; dezvoltând-o idem, Rud. Schmitt-FS, 1992, 117. În schimb, respingând din perspectiva finalismului ortodox toate noile intenții, Hirsch, Koln-FS, 1988, 399 urm., care afirmă „că restructurarea sistemului produs de Welzel nu au urmat noile concepții dogmatice convingătoare de natură fundamentală” (p. 420); similar idem, 1989, 65; 1993, 35, 49 urm. (împotriva lui Roxin, 1989, 205 s.)

[31] În mod programatic concepția mea se bazează pentru prima dată pe: Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, ²1973 [=Politica penală și sistemul DP, trad. și introd. de F. Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, 1972, N din T]. Acest punct de plecare s-a dezvoltat și finalizat în marile studii ale lui Schunemann, 1984, 45 urm. [=Sistemul modern al DP, 1991, 63 urm.; N din T]; idem Rud Schmitt-FS, 1992, 117; Wolter, 140 Jahre GA, 1993, 269.

[32] Articolul meu “Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht” (Honig-FS, 1970, 133 ss.= Grundlagenprobleme, 123 urm.) [=Reflecții cu privire la problematica imputării în DP”, Probleme de bază, 1976, 128 urm; N din T] care aparține primelor încercări de resuscitare a acestei teorii, sunt cuprinse expres în lucrările anterioare ale neokantianului Honig și ale neohegelianului Larenz (loc. cit. 133 urm și respectiv, 123 urm.) [=Probleme de bază, 1976, 140 urm. și 128 urm; N din T] Castaldo, 1992, 4 urm, leagă frazele evoluției sistematice a infracțiunii cu dogmatica imprudenței și prezintă imputarea obiectivă a sistemului rațional-final al Dreptului penal.

[33] Jakobs, Strafrecht-Allgemeiner Teil, ²1991 [=Dreptul Penal, Parte Generală trad. De J. Cuello Contreras și J.L. Serrano Gonzalez de Murillo, Madrid, M. Pons. 1995, N din T]. Ideile sale de bază prezentate pentru prima dată în “Schuld und Pravention”, 1976. În ultima vreme, dezvoltându-se și apărându-se de atacuri critice, idem, ZStW 101 (1989), 516

[34] Cu bună dreptate califică Schunemann, 1984, 54 [=Sistemul modern al DP, 1991, 70; N din T]; această poziție drept “o renaștere surprinzătoare a teoriei de formare a conceptelor neocantiene Lask, pe care Welzel a combătut-o atât de vehement și cu succes pe durata a aproape cinci ani.

[35] În tratatul său (Lehrbuch) „Strafrecht, Allgemeiner Teil”, 1970, ²1975; tb. În curs (Studienbuch) „Strafrecht, Allgemeiner Teil”, 1982, ²1984. Pentru mai multe detalii cu privire la conceptul lui Schmidhauser. Roxin, ZStW 83 (1971), 369 urm. Din „Dogmatica Dreptului penal ca știință” („Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft”) se ocupă, mai ales de teoriile Schmidhauser, discipolul său Lander, GA 1990, 435.

[36] Schmidhauser, Radbruch-GS, 1968, 276

[37] Cfr. Doar Introducerea sa în lucrare, coeditată de “Systematischer Kommentar” zum StGB AT, 5 ed (noiembrie 1990), înainte de §1.

[38] Trebuie citat: Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verlet-zung in einem funktionalen Straftatsystem, 1981; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983; idem, Tatbestandsmabiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988.

[39] Gimbernat Ordeig, ZStW 82 (1970), 405 [Problemele actuale ale DP și procesual, Salamanca, 1971, 106; N din T], motivând Welzel, Maurach-FS, 1972, 5

[40] Roxin, Taterschaft, 1967, 626

[41] RGSt 61, 242 (254), din 11-3-1927

[42] Cfr. Cu privire la problematic Roxin, Tatherrschaft, ⁵1989, cât și AT II, §25, nm. 10.

[43] Pentru mai multe detalii Roxin, Tatherrschaft, ⁵1989,. 353 urm.

[44] Bollnow, 1962, 147

[45] Exprimarea este inexactă în măsura în care și gândirea sistematică se ocupă de probleme și rezolvă probleme concrete. Diferența constă în mod real în faptul că gândirea soluției privind topica nu se obține din sistem, ci din analiză și consens cu privire la constituirea cazurilor, Cfr. Canaris, 1969, 136 urm.

[46] Viehweg a început analiza, Topik und Jurisprudenz, 1953, ⁵1974 [=Topica și jurisprudența, trad. de L. Diez-Picazo, Madrid, Taurus, 1964; N din T]. Din analiză (majoritară pentru civil); Diedrichsen, NJW 1966, 697 urm; Horm, NJW 1967, 601 urm; Kriele, ²1967, 114 urm; Canaris, 1969, 135 urm; Larenz, ⁶1991, 145 urm.

[47] Astfel interpretarea acestui concept este prezentată pentru prima dată de Aristotel menționează Viehweg, ⁵1974, 10

[48] Canaris, 1969, 149; de asemenea Diederichsen, NJW 1966, 702

[49] H. Mayer, StuB AT, 1967, 58.

[50] Jescheck, AT⁴ § 21 I 2.

[51] Cfr. Tb. Declarațiile orientate în această direcție, a lui Rudolphi, 1984, 69 urm.

[52] În acest sens este corect ca Rodig, în proiectul unei teorii bipartite a infracțiunii (Lange-FS, 1976, 56) să vorbească despre injustiția unei “direcții de acțiune adresată (potențialului) autor”. Doar că subevaluează (așa cum am făcut-o și eu) funcția autonomă a caracterului tip.

[53] Textul pleacă astfel precizând că opera din care normele de drept penal se adresează cetățenilor. Față de acestea, Schmidhauser, 1988, consider că destinatarii exclusive sunt organismele de stat care se ocupă de sancționarea infracțiunii. Împotriva lui Schmidhauser, Hoerster, JZ 1989, 10; idem, JZ 1989, 425; împotriva lui Hoerster și Schmidhauser, JZ, 1989, 419.

[54] = ca și consecință a unui comportament illegal oricare, care nu se referă la caracterul tip concret.

[55] a. Astfel, deci, se pare că este vorba despre critica amplă a lui Runte, 1991, 311 și următoarele.

[56] Rödig, Lange – FS, 1976, 57, vorbește aici despre ”o normă adresată organului statal competent pentru stabilirea pedepsei, și cu privire la clasa și supozițiile unei intervenții penale față de autor”.

[57] În mod detaliat în acest sens și cu care coincide sub mai multe aspecte (nu sub toate!) W. Hassemer, 1974.

[58] A se vedea Liszt (1893), în: Strafrechtliche Aufsätze und Vortäge, t, 2, 1905 (retipărit 1970), 80.  Mai multe detalii în acest sens, în înscrisul meu ”Kriminalpolitik und Strafrechtssystem”, 1970, ²1973 [= Politica penală și sistemul DP, traducere și introducere realizată de către Muñoz Conde, 1972; N. del T.].

[59]  În schimb, poziția veche a lui Liszt continuă să fie repetată astăzi de către Stratenwerth (într-o recenzie a înscrisului meu ”Kriminalpolitik und Strafrechtssystem” [1970] în: MSchrKrim 1972, 196: a se vedea în acest sens, critica mea în ediția a doua [1973], 45 s. Exact la fel cu cea de aici, în schimb, recenzia lui Heinitz, ZStW  8, (1971), 756 și următoarele (759).

[60]  În acest sens, conform lui Zipf, ZStW 89 (1977), 707 și următoarele (708), în recenzia acestuia din ediția a doua a lucrării mele, citată la nr. 58.

[61]  Pentru mai multe detalii privind relația dintre dogmatică și legislație în Dreptul penal, Maiwald 1989, 120, care subliniază ”că nu există o limită exactă între politica penală, Dreptul constituțional și dogmatica Dreptului penal”.

[62] În acest sens, conform cu Roxin Tatherrschaft, ⁵1989, 562 și următoarele, 615 și următoarele.

[63] Welzel, JuS 1966, 421.

[64] Pentru mai multe detalii, consultați articolul meu privind ”ideea juridică și materia juridică”: ”Rechtsidee und Rechtsstoff”, Radbruch-GS, 1968, 260 și următoarele. Schild coincide în totalitate  în monografia acestuia, apropiată de conceptul definit aici: Die ”Merkmale” der Straftat und ihres Begriffs, 1979.

[65] În acest sens, conform lui Engirsch, 1957, 173 și următoarele; Canaris, 1969, 25 s.; Schünemann, 1984, 6 și următoarele. [= Sistemul modern al DP, 1991, 34 și următoarele; N de T.]. Hruschka, JZ 1985 , 1 și următoarele, este de părere că doctrina juridico-penală nu dispune ”de o teorie bine orientată, structurată și care să cuprindă un mediu obiectiv”; în acest scop, consideră „drept barem, geometria și fizica teoretică” (p. 2). Dar, baremul respectiv nu poate fi cel al științei Dreptului!

[66] A se vedea Liszt, StrafR, ^21/22 1919, 1 s. [= Tratat I, ed. Spaniolă, 2, 1926,6; N de T.]; în ceea ce privește teoria infracțiunii, este fundamentală lucrarea acestuia, ”Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuche”, ZStW 6 (1886), 663 (= Strafrechtliche Aufsätze und Vortäge, t. I, 1905 [retipărită în 1970], 212 și următoarele.

[67] Radbruch, Frank-FS, t. I, 1930, 158.

[68] În schimb, Luhmann, 1974, 38, este de părere că există ”puține speranțe ca la orientarea spre consecințe, să se poată obține o funcție constitutivă pentru formarea conceptelor și teoriei în dogmatica juridică”. Cu toate acestea, apără în mod restrictiv pentru Dreptul penal, conceptul conform căruia ”posibilitatea de a se orienta … în procesele juridice de decizie … către repercusiunile posibile ale acesteia sau acea alternativă de decizie” ar putea avea ”o importanță bine legitimabilă”.  Pentru alte aspecte, a se vedea ”tezele lui Luhmann privind dogmatica juridică” Larenz, ⁶1991, 229 și următoarele, care critică, pe bună dreptate, predilecția lui Luhmann pentru gândirea ”clasificatorie – conceptuală” și față de Dreptul civil.

[69] A se vedea, în acest sens, Roxin, Tatherrschaft, ⁵1989, 527 și următoarele (531); în plus, Larenz, ⁶1991, 457 și următoarele.

[70] Termenul „concret”: din  cuvântul de origine latină concrescere = a apărea, a se naște.

[71] Despre compatibilitatea gândirii sistematice și topică, a se vedea de asemenea Horn, NJW 1967, 601 și următoarele (606); pentru mai multe detalii privind necesitatea unui ”sistem deschis”, Schünemann, 1984, 8 și următoarele, [ = Sistemul modern al DP, 1991, 37 și următoarele; N del T.].

[72] Radbruch, Laun-FS, 1948, 163.

[73] În acest sens, atacurile pe care Küpper, 1990, le îndreaptă asupra unei ”dogmatici juridico-penale normativiste” unilaterale nu afectează punctul de vedere aici menționat. Ceea ce este adevărat este că valabilitatea generală, care depășește granițele Statelor naționale, din perspectivele dogmaticii juridico-penale, se bazează nu atât pe circumstanțe date ontologice sau logico-reale (a se vedea astfel, Hirsch, Spendel – FS, 1992, 43), cât pe consensul cu privire la scopurile politico-penale orientative, elaborat în cadrul schimbului internațional de opinii și în discuția comună cu privire la diversele posibilități de soluționare a problemelor. Faptul că diverse ordini juridice adoptă în cazul lor, decizii axiologice divergente, nu afectează critica acestor soluții, conform stării de cunoaștere dogmatică penală atinsă la nivel internațional.

[74] În această măsură, se dovedesc a fi în mod efectiv relevante datele și legile empirice; a se vedea lucrarea ”Sozialwissenschaften und Strafrechtsdogmatik” (”științe sociale și dogmatica juridico-penală”) Müler – Dietz, 1971, 105. De asemenea, circumstanța conform căreia nu este rar întâlnit ca legiuitorii diverselor ordini juridice naționale să aleagă soluții dogmatice diferite, poate de asemenea să găsească o justificare în acest sens (dar nu trebuie să fie așa în mod necesar!)