Infracțiuni motivate de ură și discursul incitator la ură în legislația română

Oana CHICHERNEA^*

ABSTRACT

Hate crime is a criminal act committed with a motive based on prejudice, considered at European level the worst form of discrimination and an abuse of basic fundamental rights.

Considering the concept of hate crime crystallized at the European level, although Romanian legislation does not use this phrase, we note that hate crime is a crime committed under the conditions of the aggravating circumstance provided for by art. 77 letter h) of the Criminal Code. A separate category is hate speech, regulated by the provisions of art. 369 of the Criminal Code, as well as the crimes provided by the Government Emergency Ordinance no. 31/2002 regarding the prohibition of organizations, symbols and facts of a fascist, legionary, racist or xenophobic character and the promotion of the cult of persons guilty of genocide, crimes against humanity and war, Law no. 157/2018 regarding some measures to combat anti-Semitism and Law no. 2/2021 regarding some measures to prevent and combat anti-Gypsyism.

In relation to the authorities’ obligation to carry out an effective investigation, the European Court of Human Rights emphasized that, when investigating violent incidents, state authorities must do everything reasonable to gather evidence related to possible discriminatory reasons, analyzing all facts that would it could be an indication that the violence was fueled by intolerance or discrimination. The treatment of hate crimes similar to other causes was qualified by the European Court as indifference towards such crimes, and this indifference was considered equivalent to official approval or even complicity in hate crimes.

The identification and capitalization of indicators of prejudice when committing the act allow the formulation of an accusation aimed at a crime motivated by hate, by retaining in the extended legal framework both the basic crime and the aggravating circumstance provided for by art. 77 letter h) of the Criminal Code, as well as, correlatively, the acquisition by the victim of the status of a vulnerable injured person.

The prompt, serious reaction of the authority is equally necessary by investigating criminally inciting hate speech, especially that in the online environment, likely to create or amplify hostile attitudes on the part of the public in relation to a real personal characteristic of the victim or perceived, as well as because of its association with people who have such a characteristic or with the group of people defined on the basis of race, nationality, ethnicity, language, religion, gender, sexual orientation, opinion, political affiliation, beliefs, wealth, social origin, age.

Keywords: crime, prejudice against some personal characteristics of the victim, violation of fundamental rights, hate speech, creation/amplification of feelings of hostility.

1. Introducere

Comisia Europeană a adoptat, la data de 9 decembrie 2021, o comunicare intitulată „O Europă mai favorabilă incluziunii și mai protectoare: extinderea listei infracțiunilor UE la discursurile de incitare la ură și infracțiunile motivate de ură”, care are ca scop adoptarea unei decizii a Consiliului de extindere a listei actuale a așa-numitelor „infracțiuni ale UE”, prevăzute de art. 83 din TFUE prin includerea în acestă categorie a infracțiunilor motivate de ură și a discursurile de incitare la ură[1].

Infracțiunile motivate de ură sunt considerate cea mai gravă formă de discriminare și un abuz la adresa drepturilor fundamentale de bază, având în egală măsură potențial de a diviza societățile și de a crea cicluri de violență și de răzbunare. De aceea, s-a susținut că este necesar un răspuns energic din partea autorităților[2].

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat că, atunci când investighează incidente violente, autoritățile statului trebuie să facă tot ce este rezonabil pentru a strânge probele legate de posibilele motive discriminatorii, analizând toate faptele care ar putea fi un indiciu că violența a fost generată de intoleranță sau discriminare. Tratarea infracțiunilor motivate de ură similar cu alte cauze a fost calificată de Curtea Europeană ca indiferență față de astfel de infracțiuni[3], iar această indiferență a fost considerată echivalentă cu încuviințarea oficială sau chiar complicitate la infracțiunile motivate de ură[4].

Dat fiindcă mobilul faptei este de obicei irelevant pentru a dovedi elementele esențiale ale infracțiunii comise, acesta nu este întotdeauna cercetat îndeajuns pentru a releva motivația reală a săvârșirii infracțiunii. Așa cum s-a arătat la nivel european[5], „dacă un sistem de justiție penală nu folosește conceptul de infracțiune motivată de ură, mobilul nu este recunoscut ca fiind un element esențial al infracțiunii, iar existența infracțiunilor motivate de ură va trece neobservată”.

2. Ce este infracțiunea motivată de ură?

Conform Organizației pentru Securitate și Cooperare în Europa, infracțiunile motivate de ură sunt fapte penale săvârșite cu un mobil bazat pe o prejudecată[6]. Acest mobil diferențiază infracțiunile motivate de ură de celelalte infracțiuni. „O infracțiune motivată de ură nu este o anumită infracțiune. Ea poate fi un act de intimidare, amenințări, provocarea de pagube asupra bunurilor, un atac, omuciderea sau orice altă infracțiune”[7].

Prejudecata autorului, ca mobil al comiterii unei infracțiuni, este în legătură cu o caracteristică a unui grup de persoane sau a unei persoane care face parte din acest grup.

Decizia-cadru 2008/913/JAI a Consiliului privind combaterea anumitor forme ale rasismului și xenofobiei prin intermediul dreptului penal prevede obligația statelor de a se asigura că sunt pedepsite infracțiuni de natură rasistă și xenofobă, printre care și instigarea publică la ură sau violență împotriva unui grup de persoane sau a unui membru al unui astfel de grup, definit pe criterii de rasă, culoare, religie, descendență sau origine națională sau etnică. Conform punctului 9 din Preambulul Deciziei-cadru 2008/913/JAI a Consiliului, termenul de ură ar trebui să fie înțeles ca referindu-se la ura pe motiv de rasă, de culoare, de religie, de descendență sau de origine națională sau etnică, aspect care nu împiedică statele să extindă domeniul protecției împotriva unui grup de persoane definit prin referire la alte criterii, cum ar fi statutul social sau convingerile politice[8].

În conformitate cu art. 4 din această Decizie-cadru, pentru alte infracțiuni decât cele indicate în acest document european, se prevede obligația statelor ca motivația rasistă și xenofobă să fie considerată circumstanță agravantă, iar instanțele judecătorești pot ține seama de această motivație la stabilirea pedepselor.

Recomandarea CM/Rec(2010)5 a Comitetului de Miniștri către statele membre privind măsurile de combatere a discriminării bazate pe orientarea sexuală sau identitatea de gen (adoptată de Comitetul de Miniștri la 31 martie 2010, la cea de-a 1081-a reuniune a delegaților miniștrilor)[9] a statuat, în legătură cu infracțiunile motivate de ură, că „Statele membre ar trebui să asigure anchete efective, prompte și imparțiale în cazurile de pretinse infracțiuni și alte incidente, atunci când există suspiciunea rezonabilă că orientarea sexuală sau identitatea de gen a victimei a constituit un motiv pentru făptuitor (…), ar trebui să se asigure că, la stabilirea sancțiunilor, un motiv de părtinire legată de orientarea sexuală sau identitatea de gen poate fi luat în considerare ca circumstanță agravantă”.

Discursul instigator la ură (hate speech) se referă la diferite forme de exprimare îndreptate împotriva unei persoane sau a unui grup de persoane motivat de caracteristicile personale sau statutul persoanei sau al grupului de persoane.

Când discursul instigator la ură ia forma unui comportament care reprezintă în sine o infracțiune, poate fi de asemenea denumit infracțiune motivată de ură.

3. Care sunt tipologii de infracțiuni motivate de ură prevăzute de legislația română?

a. Infracțiunea motivată de ură nu este definită de legislația română, însă Codul penal și Codul de procedură penală cuprind dispoziții care, aplicate în mod coroborat, au aptitudinea de a descrie acest concept.

Prevederile art. 113 alin. (2) din Codul de procedură penală (în continuare C.pr.pen.) instituie prezumția de vulnerabilitate „(…) a victimelor infracțiunilor săvârșite din ură și a celor afectate de o infracțiune din cauza prejudecăților sau din motive de discriminare care ar putea avea legătură în special cu caracteristicile lor personale”.

Deși literal expresia „infracțiunea săvârșită din ură” nu este sinonimă cu sintagma „infracțiunea comisă din cauza prejudecăților sau pe motive de discriminare”, în esență atât ura, cât și prejudecata și discriminarea care au legătură cu caracteristicile personale ale victimei califică fapta ca fiind o infracțiune motivată de ură.

În conformitate cu dispozițiile art. 77 lit. h) din Codul penal (în continuare C.pen.), constituie circumstanță agravantă săvârșirea infracțiunii pentru motive legate de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, gen, orientare sexuală, opinie, apartenență politică, convingeri, avere, origine socială, vârstă sau alte cauze de același fel, considerate de făptuitor drept cauze ale inferiorității unei persoane în raport cu celelalte.

O infracțiune este motivată de ură dacă victima a fost aleasă în baza unei caracteristici protejate de art. 77 lit. h) C.pen., în caz contrar infracțiunea comisă, chiar dacă a avut ca motivație sentimentul de ostilitate, nu va fi o infracțiune motivată de ură. Pe de altă parte, chiar dacă autorul nu simte „ură” față de victimă, fapta comisă de acesta poate fi considerată ca fiind o infracțiune motivată de ură. În acest sens s-a arătat că: „Ura este o stare emoțională foarte precisă și intensă și este posibil ca ea să nu descrie în mod adecvat majoritatea infracțiunilor motivate de ură. Infracțiunile motivate de ură pot fi săvârșite pentru unul din mai multiple rațiuni diferite: 1. autorul poate să acționeze din motive precum resentimentele, dorința de a fi obține o aprobare a ceea ce face; 2. autorul poate să nu aibă nici un fel de sentimente față de persoana care este victima infracțiunii, dar să aibă gânduri sau sentimente ostile față de grupul din care face parte victima; 3. autorul poate să aibă sentimente ostile față de toate persoanele din afara grupului cu care el însuși se identifică; 4. la un nivel mai abstract, ținta poate fi reprezentată pur și simplu de o idee, față de care autorul are sentimente ostile. În ciuda absenței urii față de ținta infracțiunii, oricare dintre aceste motivații ar fi suficientă pentru a considera cazul ca fiind „o infracțiune motivată de ură”[10], întrucât fapta a fost comisă cu un mobil, constând în prejudecata în legătură cu o caracteristică protejată a victimei, altfel spus autorul a ales intenționat ținta infracțiunii în considerarea respectivei caracteristici.

De exemplu, dacă inculpatul a fost acuzat că a suprimat viața unei persoane pe care, deși nu o cunoștea, a considerat-o în mod eronat evreică, fapta fiind comisă pentru obținerea unei recunoașteri a acestuia în cadrul unei grupări rasiste la care aderase, infracțiunea reținută este infracțiunea de omor din ură prevăzută de art. 188 C.pen. raportat la art. 77 lit. h) C.pen. Deși mobilul comiterii faptei nu a fost un sentiment de profundă ostilitate față de victimă, se impune reținerea circumstanței agravante, întrucât victima a fost o țintă aleasă în considerarea percepției inculpatului cu privire la rasa acesteia.

Într-o cauză[11], instanța a reținut că „motivația etnică în comiterea infracțiunii de amenințare comisă față de persoana vătămată de origine romă rezultă din declarațiile martorilor și a persoanei vătămate potrivit cărora amenințarea a fost însoțită de proferarea de injurii: nespălați, hoți țigani borâți, cioară borâtă, îți tai și țiganca, te tai și pe tine, trebuie să piară rasa țigănească, astfel că, deși este posibil ca inculpatul să se fi aflat într-o relație bună cu membrii comunității rome, astfel cum a susținut acesta, infracțiunea dedusă judecății a fost comisă în principal pe motive de apartenență a părții civile la etnia romă și în secundar pe motivul de a-și recupera câinele de la persoanele de etnie romă pe care le bănuia, fără motive întemeiate, de furtul animalului de companie”.

Reținerea circumstanței agravante prevăzute de art. 77 lit. h) C.pen. în încadrarea juridică extinsă a unei infracțiuni comise în legătură cu una dintre aceste caracteristici personale ale victimei califică fapta ca fiind o infracțiune motivată de ură.

Altfel spus, comiterea faptei cu un mobil bazat pe o prejudecată ce poate generaostilitate, dispreț, intoleranță, dezaprobare sau respingereîn legătură cu o caracteristică personală a victimei, reală ori percepută, precum și din cauza asocierii acesteia cu persoane care au asemenea caracteristică/cu grupul de persoane definește infracțiunea ca fiind motivată de ură.

La nivel european, s-a arătat că sintagma „infracțiune motivată de ură” descrie mai curând un tip de infracțiune decât o anumită infracțiune prevăzută de un cod penal[12].

În acest context, de exemplu, putem afirma că infracțiunea de amenințare pe considerente de etnie, descrisă mai sus, se înscrie în conceptul de infracțiune motivată de ură, astfel că urmează a fi denumită ca infracțiunea de amenințare motivată de ură.

Deși dispozițiile art. 113 alin. (2) C.pr.pen. se referă la victimele infracțiunilor comise de ură, afectate de prejudecăți sau din motive de discriminare care ar putea avea legătură în special cu caracteristicile lor personale, observăm că dispozițiile art. 77 lit. h) C.pen. pretind existența doar a unei legături cauzale între caracteristica personală a victimei reglementată de acest articol și fapta autorului, fără a specifica în mod precis ce emoție anume trebuie să fi trăit acesta.

Astfel, din punct de vedere probatoriu, pentru reținerea acestei circumstanțe agravante este necesar să se dovedească doar legătura motivațională între fapta comisă și apartenența victimei la unul dintre grupurile identificate prin criteriile prevăzute de art. 77 lit. h) C.pen.

Deși infracțiunile motivate de ură sunt săvârșite cel mai frecvent asupra membrilor comunităților minoritare, apreciem că ele pot fi săvârșite și față de o persoană vătămată care face parte din comunitățile majoritare. În acest caz, infractorii pot să provină dintr-un grup minoritar, ținta putând fi aleasă pe baza apartenenței victimei la un grup majoritar.

b. O infracțiune motivată de ură este amenințarea motivată de ură comisă prin intermediul unui sistem informatic, prevăzută de art. 6¹ din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002 privind interzicerea organizațiilor, simbolurilor și faptelor cu caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob și a promovării cultului persoanelor vinovate de săvârșirea unor infracțiuni de genocid, contra umanității și de război[13]. Astfel, în conformitate cu dispozițiile acestui articol, „Amenințarea unei persoane sau a unui grup de persoane prin intermediul unui sistem informatic cu săvârșirea unei infracțiuni pentru care maximul pedepsei prevăzute de lege este închisoarea de cel puțin 5 ani, pe motiv de rasă, culoare, ascendență sau origine națională sau etnică sau în considerarea religiei, dacă aceasta este folosită ca pretext pentru oricare dintre motivele arătate, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoarea de la 1 la 5 ani[14]. În acest context, se va reține doar infracțiunea prevăzută de art. 6¹ din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002, însă în analiza elementelor de tipicitate ale acestei infracțiuni, ar trebui să se aibă în vedere și elementul material al laturii obiective a infracțiunii prevăzute de art. 206 C.pen., respectiv amenințarea să fi fost de natură să îi producă persoanei vătămate o stare de temere.

c. O altă tipologie a infracțiunilor motivate de ură este reprezentată de infracțiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 alin. (2) C.pen. și cea de tortură prevăzută de art. 282 alin. (1) lit. d) C.pen., având în vedere că elementul material corespunzător fiecăreia dintre aceste infracțiuni are atașat un motiv de discriminare.

De asemenea, infracțiunea de genocid prevăzută de art. 438 C.pen. și infracțiuni contra umanității prevăzute de art. 439 C.pen. sunt incluse în conceptul de infracțiuni motivate de ură.

d. Infracțiunea de incitare la ură, violență su discriminare prevăzută de art. 369 C.pen., precum și infracțiunile prevăzute de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002, Legea nr. 157/2018 privind unele măsuri pentru combaterea antisemitismului[15] și Legea nr. 2/2021 privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea antițigănismului[16] sunt o categorie de infracțiuni motivate de ură, denumite generic, la nivel european, ca discurs incitator la ură incriminat prin mijloace de drept penal.

În acest context, notăm că Recomandarea CM/Rec(2022)161 a Comitetului de Miniștri către statele membre privind combaterea discursului de ură (adoptată de Comitetul de Miniștri la 20 mai 2022, în cadrul celei de-a 132-a sesiuni a Comitetului de Miniștri)[17] se referă la discursul de ură ca fiind „toate tipurile de exprimare care incită, promovează, răspândesc sau justifică violența, ura sau discriminarea împotriva unei persoane sau a unui grup de persoane sau care le denigrează pe acestea din cauza caracteristicilor personale sau a statutului lor real sau atribuit, cum ar fi rasa, culoarea, limba, religia, naționalitatea, originea națională sau etnică, vârsta, dizabilitatea, sexul, identitatea de gen și orientarea sexuală”.

Întrucât discursul de ură acoperă o serie de expresii de ură care variază în funcție de gravitatea lor, de daunele pe care le provoacă și de impactul lor asupra membrilor anumitor grupuri în diferite contexte, Recomandarea CM/Rec(2022)161 a Comitetului de Miniștri a statuat că statele membre trebuie să se asigure că există o serie de măsuri calibrate în mod corespunzător pentru a preveni și combate în mod eficient discursul de ură, abordare ce trebuie să fie aliniată la Convenția Europeană a Drepturilor Omului și la jurisprudența relevantă a Curții Europene a Drepturilor Omului (Curtea).

Recomandarea CM/Rec(2022)161 a Comitetului de Miniștri prevede, de asemenea, că statele membre trebuie să precizeze și să definească în mod clar în dreptul lor penal național care expresii ale discursului de ură fac obiectul răspunderii penale, cum ar fi: a. instigarea publică la comiterea de genocid, crime împotriva umanității sau crime de război; b. incitarea publică la ură, violență sau discriminare; c. amenințări rasiste, xenofobe, sexiste și LGBTI-fobe; d. insulte publice rasiste, xenofobe, sexiste și LGBTI-fobe, în condiții precum cele prevăzute în mod specific pentru insultele online în Protocolul adițional la Convenția privind criminalitatea informatică referitor la incriminarea actelor de natură rasistă și xenofobă comise prin intermediul sistemelor informatice (ETS nr. 189); e. negarea, banalizarea și tolerarea publică a genocidului, a crimelor împotriva umanității sau a crimelor de război; și f. diseminarea intenționată de materiale care conțin astfel de expresii ale discursului de ură (enumerate la literele a-e de mai sus), inclusiv idei bazate pe superioritate sau ură rasială.

4. Legătura dintre obligația organelor judiciare de a investiga motivul de prejudecată la comiterea unei infracțiuni și obligația de efectuare a unei anchete efective

Infracțiunile motivate de ură diferă de celelalte tipuri de infracțiuni prin mobilul autorului, situația persoanei vătămate prezumată vulnerabilă, precum și prin raportare la grupul de persoane definit pe criteriile de la art. 77 lit. h) C.pen., din care face parte persoana vătămată.

Dacă infracțiunile motivate de ură sunt tratate la fel ca celelalte infracțiuni și nu sunt recunoscute ca fiind o categorie specială, există riscul ca acestea să nu fie investigate în mod corespunzător. Acest lucru se poate manifesta în diverse moduri, de exemplu: organele de urmărire penală nu valorifică în investigație un indicator de prejudecată care poate rezulta din plângerea persoanei vătămate sau din alte probe, nu rețin în acuzația formulată circumstanța agravantă privind existența unui mobil bazat pe prejudecată, iar instanțele nu recurg la posibilitatea de a decide majorarea pedepselor.

Cu referire la obligația autorităților de efectuare a unei anchete efective, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că o anchetă efectivă include investigarea motivelor de prejudecată ce au stat la baza comiterii faptei. Curtea a statuat că atunci când investighează incidente violente, autoritățile statului au obligația de a lua toate măsurile rezonabile pentru a demasca orice motiv rasist, această obligație fiind una de mijloace, iar nu de rezultat (cauza Nachova împotriva Bulgariei[18]). În continuare, Curtea a statuat că atunci când un atac are motivație rasială, ancheta să fie realizată viguros și imparțial, ținând cont de nevoia de a reafirma condamnarea de către societate a rasismului și de a menține încrederea minorităților în capacitatea autorităților de a le proteja împotriva amenințărilor violente rasiste[19] (cauza Menson împotriva Regatului Unit)[20]. Mai mult, Curtea a hotărât încălcarea art. 3 din Convenție, întrucât autoritățile nu au investigat motivele homofobe, posibil mobil al lovirii persoanei vătămate, motivând că fără o abordare riguroasă din partea autorităților de aplicare a legii, infracțiunile motivate de prejudecăți sunt în mod inevitabil tratate pe picior de egalitate cu cauzele care nu implică astfel de conotații, iar diferența rezultată ar fi echivalentă cu încuviințarea oficială sau chiar complicitatea la infracțiunea motivată de ură (cauza M.C. și A.C. împotriva României din 12 aprilie 2016[21]). Într-o altă cauză, Curtea Europeană a reținut încălcarea art. 3 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, întrucâtautoritățile de anchetă și apoi instanțele de judecată au tratat cazul ca și cum ar fi fost o infracțiune obișnuită de incendiere, ignorând caracterul discriminatoriu al faptei. Reclamanta a devenit ținta unei campanii homofobe susținute și agresive, care a determinat-o în cele din urmă să părăsească definitiv țara în care a trăit toată viața și a avut legături familiale și sociale. Atacurile în cauză urmăreau, evident, scopul de a o speria pe reclamantă, astfel încât aceasta să înceteze să-și arate public sprijinul față de comunitatea LGBTI+[22].

a. Obligația pozitivă a autorităților de a investiga motivele de prejudecată

Se declanșează din momentul în care din actul de sesizare sau din actele de urmărire penală rezultă indicii cu privire la existența unei prejudecăți generatoare de ură, în legătură cu caracteristicile personale ale victimei, dintre cele prevăzute de art. 77 lit. h) C.pen.

În Ordinul procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție nr. 184 din 30 octombrie 2020 pentru aprobarea metodologiei de investigare a infracțiunilor motivate de ură au fost menționați o serie de indicatori ai urii care ar trebui urmăriți de către organele de urmărire penală pentru a demasca motivele de prejudecată la comiterea infracțiunii.

Indicatorii de prejudecată pot fi valorificați, atât din actul de sesizare, cât și din probele administrate. De exemplu, indicatori ai motivelor de prejudecată pot fi obținuți din: a)referințe despre victimă (de exemplu, în cazul motivelor homofobe: aceasta se declară că face parte din comunitatea LGBTI, aspectul fizic al persoanei vătămate, obiectele de îmbrăcăminte, este angajată în mod public în domeniul problematicii LGBTI etc.); b) referințe despre locul/momentul infracțiunii (de exemplu, fapta a avut loc cu prilejul unui eveniment relevant pentru comunitatea din care face parte victima sau în zona unor locuri cunoscute a fi frecventate de persoanele care fac parte din comunitatea LGBTI); c) referințe despre comportamentul făptuitorului[23] (cuvinte rostite la locul faptei, comentarii, gesturi, semne, simboluri, graffiti, respectiv că modul de acțiune este cunoscut ca specific grupurilor extremiste/radicale sau că făptuitorul este cunoscut ca fiind implicat în astfel de incidente).

În unele cazuri, absența aparentă a unui motiv poate reprezenta un indicator serios de luat în considerare pentru demascarea unui motiv de prejudecată. De exemplu, într-o speță, inculpatul a auzit-o pe persoana vătămată, în vârstă de 14 ani, vorbind limba germană împreună cu grupul de persoane din care făcea parte și, aparent fără motiv, a început să o lovească cu pumnii și cu picioarele, până când persoană vătămată a căzut, pierzându-și cunoștința, și a suferit leziuni ce au fost evaluate cu 45 de zile de îngrijiri medicale. Inculpatul a fost condamnat pentru comiterea infracțiunii prevăzute de art. 193 alin. (2) C.pen cu aplicarea art. 77 lit. e) și h) C.pen., fapta fiind comisă pe motive etnice[24].

Considerăm că în ordonanța de începere a urmării penale in rem, la descrierea faptei ar trebui indicat expres elementul factual din care rezultă motivul de prejudecată, iar încadrarea juridică reținută ar trebui să fie corespunzătoare unei infracțiuni motivate de ură, prin aplicarea dispozițiilor art. 77 lit. h) C.pen.

Deși tradițional circumstanța prevăzută de art. 77 lit. h) C.pen. este una personală, schimbarea de paradigmă prin crearea conceptului de infracțiune motivată de ură ce ar trebui investigată atunci când din actul de sesizare rezultă indicii cu privire la o prejudecată, ca mobil al comiterii fapei, permite reținerea acestei circumstanțe în încadrarea juridică, încă din faza de urmărire penală in rem, întrucât la nivelul legislației în vigoare, infracțiunea motivată din ură nu poate fi evidențiată în alt mod. Așa cum s-a arătat la nivel european, infracțiunea motivată de ură descrie mai curând un tip de infracțiune decât o anumită infracțiune prevăzută de un cod penal.

Reținerea încă din faza de urmărire penală in rem a încadrării juridice corespunzătoare unei infracțiuni motivate de ură asigură caracterul efectiv al acesteia. Pe de o parte, strângerea probelor necesare cu privire la existența infracțiunii și identificarea autorului se realizează în raport cu infracțiunea motivată de ură, ce include dovedirea motivului de prejudecată, iar pe de altă parte, corelativ încadrării juridice, persoana vătămată, prezumată vulnerabilă, va beneficia de nivelul de protecție corespunzător acestui statut.

Întrucât obligația organelor de urmărire penală de a investiga motivele de prejudecată este una de mijloace, iar nu de rezultat, la finalul urmăririi penale, inculpatul va fi trimis în judecată pentru infracțiune motivată din ură sau doar pentru infracțiunea de bază, în situația în care, luând în considerare și apărarea inculpatului, probele administrate în cauză nu confirmă existența unei legături motivaționale între fapta comisă și caracteristica personală a persoanei vătămate, reală, percepută sau asociată cu referire la unul dintre criteriile prevăzute de art. 77 lit. h) C.pen.

b. Luarea de măsuri de protecție față de victima infracțiunilor motivate de ură, victimă cu nevoi speciale de protecție

Infracțiunea motivată de ură prezintă un grad crescut de periculozitate în raport cu infracțiunea care are atașat motivul de prejudecată. În primul rând, avem în vedere poziția subiectivă a autorului, existența prejudecății acestuia. Autorul săvârșește fapta împotriva unei persoane transgender pentru că aceasta este transgender sau împotriva unei persoane gay pentru că aceasta este o persoană gay.

Prin infracțiunea comisă, autorul transmite un mesaj de ostilitate. Violența îndreptată împotriva unei persoane din cauza genului, a identității de gen sau a exprimării de gen a acesteia sau care afectează în mod disproporționat persoane aparținând unui anumit geneste înțeleasă ca fiind violență bazată pe gen. Violența bazată pe gen este considerată, astfel, o formă de discriminare și o încălcare a libertăților fundamentale ale omului[25].

În al doilea rând, reținem impactul psihologic asupra victimei faptei comise din cauza unei caracteristici personale a acesteia, precum și impactul asupra comunității din care face parte aceasta. De exemplu, în contextul unei atitudini general ostile față de comunitatea LGBTI, infracțiunea motivată de ură pe considerente de orientare sexuală și identitate de gen prezintă riscuri serioase pentru ordinea publică, afectând comunități și fiind aptă să provoace tulburări sociale.

Având o situație specială, victima infracțiunii motivate de ură este prezumată vulnerabilă, astfel că ar trebui să beneficieze de măsuri de protecție.

Organele de urmărire penală au obligația pozitivă de a aduce la cunoștința persoanei vătămate măsurile de protecție care pot fi luate, conținutul lor și posiblitatea de a renunța la acestea[26]. Acest statut obligă organele de urmărire penală să asigure persoanei vătămate, cu acordul ei, măsuri de protecție corespunzătoare statutului de persoană vătămată vulnerabilă[27]. De asemenea, persoana vătămată beneficiază și de o serie de măsuri de protecție speciale.

Victima infracțiunii motivate de ură prezintă un risc crescut de victimizare secundară. Abordarea victimei de către organele de urmărire penală trebuie să fie efectuată astfel încât să fie evitată victimizarea secundară[28] și repetată a acesteia.

5. Discursul incitator la ură incriminat prin mijloace de drept penal

a. Infracțiunea de incitare la ură sau discriminare, constând în incitarea publicului prin orice mijloace la ură sau discriminare împotriva unei categorii de persoane, este incriminată prin art. 369 din Legea nr. 286/2009 privind Codul penal.

În vederea punerii legislației naționale în acord cu prevederile Deciziei-cadru 2008/913/JAI a Consiliului din 28 noiembrie 2008 privind combaterea anumitor forme și expresii ale rasismului și xenofobiei prin intermediul dreptului penal[29], prin propunerea legislativă din anul 2021[30], dispozițiile art. 369 C.pen. urmau să fie modificate[31], prin introducerea atât a prevederii exprese că subiectul pasiv al acestei infracțiuni poate fi orice persoană care face parte dintr-o anumită categorie de persoane, cât și prin completarea elementului material al laturii obiective, în sensul incitării publice la violență.

Prin Decizia nr. 561/2021[32], Curtea Constituțională a admis obiecția de neconstituționalitate formulată de Președintele României și a constatat că dispozițiile din Legea pentru modificarea dispozițiilor art. 369 din Codul penal sunt neconstituționale.

Instanța de control constituțional a statuat că lipsa categoriilor de temeiuri care pot genera ura și discriminarea din elementul material al laturii obiective și reglementarea în sfera ilicitului penal a oricăror manifestări de discriminare conduce la lipsa de previzibilitate a incriminării.

Notând că anchetele și sancțiunile penale pot avea impact semnificativ asupra drepturilor cetățenilor și un efect stigmatizant, motiv pentru care dreptul penal trebuie să rămână întotdeauna o măsură la care se recurge în ultima ratio, instanța de control constituțional a subliniat că lipsa unor circumstanțieri cu privire la elementul material și urmarea imediată a infracțiunii face dificilă delimitarea răspunderii penale de alte forme de răspundere, cu consecința deschiderii procedurilor de cercetare penală a persoanelor care incită publicul, prin orice mijloace, la violență, ură sau discriminare împotriva unei categorii de persoane sau împotriva unei persoane,indiferent de motivul discriminării sau de intensitatea vătămării[33].

Prin Legea nr. 170/2022[34], prevederile art. 369 C.pen. au fost modificate;infracțiunea ce a fost denumită incitare la ură, violență sau discriminare[35] incriminează incitarea publicului prin orice mijloace la violență, ură sau discriminare împotriva unei categorii de persoane sau împotriva unei persoane, textul făcând referire expresă la criteriile de discriminare, enumerate în mod exhaustiv de actul normativ.

Condiția suplimentară introdusă prin Legea nr. 170/2022, respectiv „criteriile de discriminare enumerate de art. 369 din Codul penal să fie considerate de făptuitor drept cauze ale inferiorității unei persoane în raport cu celelalte”, a fost considerată de Comisia Europeană o cerință suplimentară neprevăzută de art. 1 alin. 1 lit. a din Decizia-cadru 2008/913/JAI a Consiliului, care limita domeniul de aplicare al acesteia, apreciindu-se că textul de lege acoperea o tipologie mai restrânsă a comportamentelor infracționale în comparație cu Decizia-cadru.

De aceea, prin Legea nr. 258/2023[36], sintagma „să fie considerate de făptuitor drept cauze ale inferiorității unei persoane în raport cu celelalte”a fost eliminată din cuprinsul art. 369 C.pen., fapta fiind infracțiune indiferent de atitudinea psihică a autorului raportat la natura prejudecății manifestate.

b. Elementul material al laturii obiective este reprezentat de acțiunea de incitare a publicului prin orice mijloace la violență, ură sau discriminare împotriva unei categorii de persoane sau a unei persoane care face parte din această categorie definită pe criteriile prevăzute de art. 369 C.pen.

Incitarea poate să însemne orice formă de exprimare care provoacă, promovează, propagă, determină, ațâță publicul la violență, ură sau discriminare.

Acțiunea de incitare se poate realiza prin orice mijloace: scris, verbal, gesturi, simboluri direct sau prin mass-media, online.

Incitarea publicului vizează violența, ura sau discriminarea. Violență reprezintă orice formă de utilizare a forței și a contrângerii psihice impotriva persoanei. Ura poate să însemne un sentiment puternic de ostilitate, o atitudine dușmănoasă, dar și intoleranță, dezaprobare sau respingere a caracteristicii personale, precum și prejudecată sau părtinire față de categoria discriminată. Discriminare înseamnă o atitudine care vizează tratament diferențiat, care nu are o justificare obiectivă și rezonabilă.

Incitarea la violență, ură sau discriminare trebuie să vizeze publicul.

Practica judiciară este constantă în sensul că incitarea la violență, ură sau discriminare prin postări realizate în mediul online realizează elementele de tipicitate din perspectiva acțiunii de incitare a publicului. Într-o cauză s-a arătat că „Vastitatea unei rețele de socializare presupune, raportat la natura, particularitățile și scopul acesteia, că utilizatorii nu dețin proprietatea spațiului efectiv de publicare, neputând estima și cu atât mai puțin controla întinderea acestui spațiu, care, astfel, capătă caracter public și accesibilitate potențială”[37].

Interpretarea noțiunii de public a generat, însă, interpretări diferite pornind de la diferența de conținut dintre „public” și noțiunea de „în public” definită de art. 148 C.pen.

Într-o speță, analizând latura obiectivă a infracțiunii prevăzute de art. 369 C.pen., instanța de fond a notat că situația premisă este prezența nemijlocită a publicului la locul faptei, asupra căruia să fie exercitată acțiunea de incitare, și a statuat că această condiție nu era îndeplinită, întrucât acțiunea de incitare – prin mesajele anti romilor scrise în timpul nopții, pe cortul amplasat în Piața Universității cu ocazia manifestărilor cultural-artistice organizate de Ziua Internațională a Rromilor – nu a fost făcută în mod nemijlocit asupra unui public prezent, de față nefiind nicio persoană. „Chiar dacă acțiunea a fost publică – efectuată în loc public –, aceasta nu se poate confunda cu incitarea publică, acțiune intenționată directă, cu caracter public, de natură a instiga publicul împotriva unei anumite categorii de persoane”. În acest context, instanța a mai reținut „formularea total defectuoasă, neclară, difuză a normei de incriminare care nu are un caracter previzibil în accepțiunea jurisprudenței C.E.D.O.”[38].

Considerăm că noțiunea de incitare a publicului ar trebui să fie interpretată în sens larg, adică atât în sensul acordat de dicționar noțiunii de public – adunare, reuniune de mai multe persoane –, dar și în sensul art. 184 din Codul penal[39].

Pornind de la rațiunea incriminării – buna conviețuire între cetățeni, precum și respectarea demnității umane –, având în vedere natura de pericol a infracțiunii, urmarea imediată fiind aceea ca acțiunea de incitare să aibă aptitudinea de a crea sentimente de adversitate, apreciem că prin postarea unor mesaje scrise în locuri întotdeauna accesibile publicului sau de natură a ajunge la cunoștința publicului se realizează elementul de tipicitate al acestei infracțiuni.

În ceea ce ne privește, așa cum am mai arătat[40], nu există niciun argument pentru care noțiunea de incitare a publicului să fie interpretată diferit, în funcție de natura spațiului întotdeauna accesibil publicului, fizic sau virtual, câtă vreme în ambele situații intenția postării/afișării mesajului a fost aceea ca acesta să ajungă la cunoștința publicului, căruia să-i creeze sau amplifice sentimente de adversitate, în acord cu acțiunea de incitare[41].

Incitarea, în aceeași unitate spațio-temporală la ură, violență sau discriminare împotriva mai multor categorii de persoane/grupuri definite pe criterii de discriminare realizează conținutul constitutiv al unei singure infracțiuni prevăzute de art. 369 C.pen.

d. Urmarea imediată. Infracțiunea prevăzută de art. 369 C.pen. este o infracțiune de pericol. Pentru a se consuma, este suficient ca incitarea sa fie de natură a crea sau a amplifica sentimentele publicului de adversitate, intoleranță, iar nu de a le crea sau amplifica în mod efectiv, starea de pericol pentru valorile sociale ocrotite fiind prezumată de legiuitor.

e. Corelarea cu alte infracțiuni. În ipoteza în care infracțiunea de incitare a publicului la ură sau violență se realizează prin distribuirea sau punerea la dispoziția acestuia, prin intermediul unui sistem informatic, de materiale rasiste și xenofobe[42], apreciem că se va reține doar infracțiunea prevăzută de art. 4 alin. (2¹) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002[43], față de limitele de pedepasă mai mari (de la 1 la 5 ani închisoare). Deși aparent tiparul celor două infracțiuni este diferit, considerăm că cele două calificări sunt incompatibile[44], întrucât ele protejează același interes colectiv sau individual și au la bază o rezoluție infracțională unică, caz în care va fi reținută doar calificarea principală.

În aceeași ordine de idei, incitarea prin promovarea în public de idei rasiste, xenofobe, în sensul art. 2 lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002, întrunește, în opinia noastră, doar elementele de tipicitate ale infracțiunii prevăzute de art. 5 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002[45], având în vedere suprapunerea elementelor de tipicitate – promovarea la ură și violență pe motive etnice, rasiale sau incitarea la xenofobie definite de art. 2 lit. b) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002 și latura obiectivă a infracțiunii prevăzută de art. 369 C.pen.

Totodată, în cazul incitării la ură sau violență împotriva evreilor, prin promovarea în public de idei, concepții sau doctrine antisemite, se pot reține doar dispozițiile art. 3[46] sau art. 4[47] din Legea nr. 157/2018 privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea antisemitismului, iar nu în concurs cu dispozițiile art. 369 C.pen.

În situația îndemnării publicului de a comite infracțiuni împotriva unei categorii de persoane definite pe criteriile de la art. 369 C.pen., fapta întrunește elementele de tipicitate ale acestei din urmă infracțiuni[48], iar nu ale infracțiunii prevăzute de art. 368 C.pen., acțiunea inculpatului reprezentând în esență un discurs incitator la ură.

Într-o speță, instanța[49] a admis acordul de recunoaștere a vinovăției pentru comiterea infracțiunii de instigare publică prevăzute de art. 369 alin. (1) C.pen., constând în aceea că „inculpatul, în luna august 2019, a realizat un videoclip de tip vlog/live streaming în care a instigat urmăritorii și abonații să comită infracțiuni de viol asupra persoanelor de sex feminin minore, din cauza aspectului fizic și vestimentației sumare purtate de acestea, videoclip ce a fost înregistrat și postat pe platforma online YouTube, videoclipul fiind vizualizat de aproximativ 70.000 de persoane”.

Violența împotriva femeilor este înțeleasă, potrivit art. 3 din Convenția de la Istanbul[50], „drept o încălcare a drepturilor omului și o formă de discriminare împotriva femeilor și va însemna toate acțiunile de violență de gen care rezultă în, sau care sunt probabile a rezulta în, vătămarea sau suferința fizică, sexuală, psihologică sau economică cauzată femeilor, inclusiv amenințările cu asemenea acțiuni, coerciția sau deprivarea arbitrară de libertate, indiferent dacă survine în public sau în viața privată”.

De aceea, instigarea publicului la violență de gen împotriva femeilor întrunește elementele de tipicitate ale infracțiunii prevăzute de art. 369 C.pen.

e. Realizarea distincției dintre discursul motivat de ură incriminat de art. 369 C.pen. și contravenția prevăzută de art. 15 din Ordonanța Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare[51] nu este lipsită de unele dificultăți, având în vedere redactarea asemănătoare a incriminării penale și a celei contravenționale.

Această distincție vizează, în principal, intensitatea vătămării. Pentru a aprecia asupra intensității vătămării, organele de urmărire penală vor avea ca reper aspectele rezultate din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului. În ceea ce privește aprecierea caracterului penal al comentariilor atacate, Curtea Europeană a statuat[52] că îndemnuri nedisimulate pentru un atac la adresa integrității fizice și psihice a reclamanților – apeluri de a „castra”, „ucide” și „arde” – au un caracter grav care face necesară aplicarea dreptului penal[53].

În cauza Beizaras și Levickas împotriva Lituaniei, Curtea recunoaște o obligație pozitivă a statului de a investiga comentariile homofobe online care au constituit incitare la ură și violență.

6. Concluzii

Infracțiunea motivată de ură este cea mai gravă formă de discriminare și un abuz la adresa drepturilor fundamentale de bază.

Deși nu este definit acest concept, infracțiunea motivată de ură reprezintă o infracțiune care este comisă cu un mobil bazat pe prejudecată. În legislația română, infracțiunea motivată de ură este acea infracțiune comisă pentru motive legate de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, gen, orientare sexuală, opinie, apartenență politică, convingeri, avere, origine socială, vârstă sau alte cauze de același fel, considerate de făptuitor drept cauze ale inferiorității unei persoane în raport cu celelalte.

Infracțiunea motivată de ură prezintă un grad sporit de periculozitate în raport cu infracțiunea care are atașat motivul de prejudecată. În primul rând, autorul trasmite un mesaj de ostilitate față de o caracteristică personală a victimei, reală sau percepută, față de apartenența victimei la un grup de persoane definit pe criteriile prevăzute de art. 77 lit. h) C.pen., în majoritatea cazurilor grupuri minoritare, respectiv față de conexiunea, afilierea, suportul față de un asemenea grup. Apoi, impactul psihologic al faptei comise în legătură cu o caracteristică personală a victimei este foarte crescut. Victima infracțiunii motivate de ură prezintă un risc serios de victimizare secundară. Nu în ultimul rând, infracțiunile motivate de ură prezintă potențial de a diviza societatea și de a crea cicluri de violență.

Organele de urmărire penală au obligația pozitivă, în special în cazurile de violență, de a investiga existența unui mobil de prejudecată ce ar putea motiva comiterea infracțiunii.

Identificarea unor indicatori de prejudecată ar trebui valorificată prin includerea în încadrarea juridică a cicumstanței agravante prevăzute de art. 77 lit. h) C.pen., astfel încât să rezulte că urmărirea penală (inclusiv cea efectuată in rem) se efectuează cu privire la o infracțiune motivată de ură.

Consecința este aceea că urmărirea penală va fi centrată, în egală măsură, pe investigarea motivului de prejudecată la comiterea infracțiunii de bază. Corelativ, persoana vătămată dobândește statut de persoană vătămată vulnerabilă, având drepturile procesuale prevăzute de lege, corespunzătoare acestui statut.

Este necesară, în egală măsură, reacția promptă, serioasă a autorității prin investigarea discursului incitator la ură incriminat penal, cu precădere cel din mediul online, mai ales atunci când se înscrie într-un climat din societate, de ostilitate sau inegalitate față de anumite grupuri de persoane ce se definesc pe anumite criterii (de exemplu, etnie, gen, orientare sexuală, identitate de gen). Aceste discursuri motivate de ură, ce sunt de natură a crea sau amplifica atitudini și sentimente ostile, pot genera violențe îndreptate împotriva persoanelor având o anumită caracteristică personală, fiind considerate o amenințare la adresa valorilor democratice, a stabilității sociale și a păcii[54]”.

---

* Formator al Institutului Național al Magistraturii, redactor – Revista „Pro Lege”, e-mail: oanachichernea@yahoo.com

[1] Rezoluția Parlamentului European din 20 octombrie 2022 referitoare la creșterea numărului de infracțiuni motivate de ură împotriva persoanelor LGBTIQ+ în întreaga Europă, având în vedere recentele crime homofobe din Slovacia (2022/2894(RSP); a se vedea https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO (accesat la 24 februarie 2024).

[2] Oficiul pentru Instituții Democratice și Drepturile Omului din cadrul OSCE, în anul 2009: „Legi privind infracțiunile motivate de ură: Ghid practic”; a se vedea https://www.osce.org/files/f/documents/7/f/36428.pdf (accesat la 16 februarie 2024).

[3] În cauza Sabalić împotriva Croației (cererea nr. 50231/13, Hotărârea din 14 ianuarie 2021, definitivă la 14 aprilie 2021), privind o infracțiune motivată de ură împotriva unei lesbiene, Curtea recunoaște că, dacă autoritățile nu adoptă o atitudine fermă, incidentele motivate de prejudecăți ar fi primite cu o indiferență echivalentă cu acceptarea oficială a infracțiunilor motivate de ură sau chiar cu favorizarea acestora. A se vedea https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-207360, paragr. 95.

[4] Cauza M.C. și A.C. împotriva României, Hotărârea din 12 aprilie 2016, disponibilă la adresa http://ier.gov.ro/wp-content/uploads/cedo/MC-si-AC-impotriva-Romaniei.pdf (accesată la 19 februarie 2024).

[5] Idem, Oficiul pentru Instituții Democratice și Drepturile Omului din cadrul OSCE, în anul 2009.

[6] A se vedea site-ul https://www.justice.gov/hatecrimes/learn-about-hate-crimes (accesat la 19 februarie 2024).

[7] Ibidem.

[8] Punctul 10 din Preambulul Deciziei-cadru 2008/913/ JAI a Consiliului.

[9] Disponibilă pe https://www.csm1909.ro/ViewFile.ashx?guid=6bc84b82-91ff-4ee8-bf44-c2722aad340f-InfoCSM (accesat la 15 februarie 2024).

[10] Oficiul pentru Instituții Democratice și Drepturile Omului din cadrul OSCE, în anul 2009, „Legi privind infracțiunile motivate de ură: Ghid practic”.

[11] C. Ap. Bacău, sent. pen. nr. 39/11.04.2023, definitivă prin dec. pen. nr. 277/A/2023 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin care inculpatul a fost condamnat în primă instanță pentru comiterea infracțiunii de amenințare motivată de ură, prevăzută de art. 206 C.pen. cu aplicarea art. 77 lit. h) C.pen. (a se vedea https://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta).

[12] Oficiul pentru Instituții Democratice și Drepturile Omului din cadrul OSCE, în anul 2009, „Legi privind infracțiunile motivate de ură: Ghid practic”.

[13] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 214 din 28 martie 2002, cu modificările și completările ulterioare.

[14] Conform art. 4 din Protocolui adițional la Convenția Consiliului Europei privind criminalitatea informatică, referitor la incriminarea actelor de natură rasistă și xenofobă săvârșite prin intermediul sistemelor informatice, 28 ianuarie 2003, ratificat de România prin Legea nr. 105/2009, statele membre adoptă măsurile legislative și alte măsuri considerate necesare pentru a incrimina ca infracțiuni, potrivit dreptului său intern, atunci când sunt comise cu intenție și fără drept, următoarele fapte: amenințarea, prin intermediul unui sistem informatic, cu săvârșirea unei infracțiuni grave, astfel cum este definită în dreptul intern, (i) a unor persoane pentru motivul apartenenței la un grup care se identifică prin rasă, culoare, ascendență, naționalitate ori origine etnică, precum și religie, dacă este folosită ca pretext pentru oricare dintre aceste motive, sau (ii) a unui grup de persoane care se distinge prin una dintre aceste caracteristici.

[15] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 561 din 4 iulie 2018.

[16] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 8 din 5 ianuarie 2021.

[17] A se vedea https://rm.coe.int/recommendation-cm-rec-2022-16-on-combating-hate-speech-romanian-versio (accesat la 15 februarie 2024).

[18] Cauza Nachova și alții împotriva Bulgariei (MC), nr. 43577/98 și 43579/98, Hotărârea din 6 iulie 2005, CEDO 2005-VII.

[19] Analizate în lucrarea Demascarea motivelor bazate pe prejudecată ale infracțiunilor: selecție de cauze relevante ale Curții Europene a Drepturilor Omului, disponibilă la adresa https://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/fra-2018.

[20] Cauza Menson și alții împotriva Regatului Unit (dec.), nr. 47916/99, CEDO 2003-V.

[21] Disponibilă la adresa http://ier.gov.ro/wp-content/uploads/cedo/MC-si-AC-impotriva-Romaniei.pdf.

[22] Cauza Oganezova împotriva Armeniei, cererile nr. 71367/12 și nr. 72961/12, Hotărârea din 17 mai 2022, definitivă la 17 august 2022, disponibilă la adresa https://hudoc.echr.coe.int/?i=001-217250.

[23] Inculpatul a amenințat că va incendia locuința persoanei vătămate, de etnie romă, proferând afirmația „Toată viața v-am urât”. În sarcina acestuia s-a reținut comiterea infracțiunii prevăzute de art. 206 C.pen., cu aplicarea art. 77 lit. h) C.pen. (Jud. Adjud, sent. pen. nr. 67/5.5.2021, disponibilă pe www. rolii.ro).

[24] Jud. Sibiu, sent. pen. nr. 676/25.11.2016, disponibilă pe www. rolii.ro.

[25] Conform punctul 17 din preambulul Directivei nr. 2012/29/UE a Parlamentului European și a Consiliului de stabilire a unor norme minime privind drepturile, sprijinirea și protecția victimelor criminalității.

[26] Renunțarea se consemnează în scris și se semnează de persoana vătămată [art. 113 alin. (3) C.pr.pen.].

[27] Acordarea statutului de persoană vătămată vulnerabilă conform art. 130 C.pr.pen.

[28] Trauma suferită de victimă, care nu apare ca un rezultat direct al faptei penale, ci prin reacția față de victimă a instituțiilor și a persoanelor cu care aceasta intră în contact (art. 3⁴ din Legea nr. 211/2004).

[29] Modificarea legislativă a fost generată ca urmare a deficiențelor constatate de Comisia Europeană vizând faptul că legislația națională incrimina instigarea publică la violență sau la ură împotriva unui grup de persoane, fără a se referi în mod expres și la instigarea împotriva unui membru al acelui grup de persoane, respectiv pentru lipsa incriminării acțiunii de incitare la violență.

[30] Înregistrată pe rolul Camerei Deputaților cu nr. LPX 14/2021.

[31] În forma legii trimise spre promulgare la data de 30 iunie 2021, infracțiunea prevăzută de art. 369 C.pen. avea denumirea marginală Incitarea la ură, violență sau discriminare și consta în incitarea publicului prin orice mijloace la violență, ură sau discriminare împotriva unei categorii de persoane sau împotriva unei persoane pe motiv că face parte dintr-o categorie de persoane.

[32] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1076 din 10 noiembrie 2021.

[33] Decizia nr. 561/2021 a Curții Constituționale, paragr. 34.

[34] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 548 din 6 iunie 2022.

[35] Incitarea publicului prin orice mijloace la violență, ură sau discriminare împotriva unei categorii de persoane sau împotriva unei persoane, pe motiv că face parte dintr-o anumită categorie de persoane definită pe criterii de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, gen, orientare sexuală, opinie, apartenență politică, convingeri, avere, origine socială, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecția HIV/SIDA, considerate de făptuitor drept cauze ale inferiorității unei persoane în raport cu celelalte.

[36] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 871 din 28 septembrie 2023.

[37] Inculpatul, în anul 2015, a postat în rețeaua de socializare Facebook mai multe fotografii de promovare publică a unor însemne, simboluri fasciste, naziste (svastica), instigând, totodată, la ură rasială împotriva minorității de etnie romă și împotriva femeilor. Astfel, a postat mai multe fotografii în care apare îmbrăcat în haine tipic militare, având un pistol în mână, precum și o scurtă filmare video, în care se vede o mână și un pistol cu aceleași caracteristici, cu care execută 3-4 focuri, iar mesajele sunt de amenințare la adresa unei persoane de sex feminin, la adresa căreia folosește expresii triviale. Una dintre fotografiile postate în spațiul public reprezintă o persoană de sex feminin, asupra căreia este îndreptată o armă militară, pe fundal este svastica, simbol al fascismului, iar mesajul este „femeia este cel mai jegos, pervers și trădător animal! Majoritatea ar trebui împușcate!!”. Există și fotografii însoțite de mesaje precum: „Paște fericit tuturor ROMÂNILOR! Multă muie țiganilor!!!” sau „Moartea ciorilor”, „moartea țiganilor, moartea curvelor!!!”. Inculpatul a fost condamnat definitiv pentru comiterea infracțiunilor prevăzute de art. 369 teza I C.pen. și cea de confecționare, punere în circulație sau deținere în vederea punerii în circulație de simboluri fasciste, rasiste ori xenofobe, prev. de art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 31/2002 (Jud. Alexandria, sent. pen. nr. 129/2020, definitivă prin dec. pen. nr. 17/A/18.01.2021 a C. Ap. București, disponibilă pe www.rolii.ro).

[38] Prin dec. pen. nr. 1430/2019, pronunțată de C. Ap. București, disponibilă pe www.rolii.ro, instanța de apel, nuanțând soluția de achitare pronunțată de instanța de fond, prin modificarea temeiului achitării din art. 16 lit. a) din Codul de procedură penală (fapta nu există) în art. 16 lit. b) teza II din Codul de procedură penală, a arătat că „atâta vreme cât cerința esențială a elementului material – incitarea la ură/discriminare – trebuie să fie adresată publicului, mesajele scrise târziu în noapte, deși în public, nu conduc univoc la concluzia că inculpații au urmărit incitarea publicului la ură, astfel că nu sunt îndeplinite condițiile de tipicitate ale infracțiunii prevăzute de art. 369 Cod penal”.

[39] A. Ciucu, O. Chichernea, R.H. Radu, I. Ionescu, Manual privind investigarea infracțiunilor motivate de ură pe criterii de orientare sexuală și identitate de gen, București, 2024.

[40] Ibidem.

[41] La analiza caracterului incitării și a urmării imediate nu poate fi ignorată concluzia formulată de Comisia Europeană privindexistența probelor care demonstrează că un număr semnificativ al persoanelor LGBTI se confruntă cu violență fizică, hărțuire sau agresiune din cauza orientării sexuale, reală sau percepută, determinată de ură profundă, intoleranță, dezaprobare sau respingere a orientării sexuale.

[42] Deși Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002 nu definește noțiunea de material rasist și xenofob, apreciem că aceasta ar trebui interpretată prin raportare la dispozițiile art. 2 lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002.

[43] Distribuirea sau punerea la dispoziția publicului, în orice mod, prin intermediul unui sistem informatic, de materiale rasiste și xenofobe constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 1 la 5 ani (art. 2¹ din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002).

[44] F. Streteanu, Drept penal, Parte generală, Editura Universul Juridic, 2014, p. 162-163, despre noțiunea de calificări incompatibile.

[45] Fapta persoanei de a promova, în public, cultul persoanelor vinovate de săvârșirea unor infracțiuni de genocid contra umanității și de crime de război, precum și fapta de a promova, în public, idei, concepții sau doctrine fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe, în sensul art. 2 lit. a), se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 3 ani și interzicerea unor drepturi.

[46] Fapta de a promova în public, în orice mod, idei, concepții sau doctrine antisemite se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 3 ani și interzicerea unor drepturi.

[47] Distribuirea sau punerea la dispoziția publicului, prin orice mijloace, de materiale antisemite se pedepsește cu închisoare de la 1 la 5 ani.

[48] De altfel, limitele de pedeapsă prevăzute de lege pentru infrațiunea prevăzută de art. 369 C.pen. sunt mai mari decât cele ale infracțiunii de instigare publică.

[49] Jud. Sectorului 2 București, sent. pen. nr. 516/31.07.2020, disponibilă pe www.rolii.ro.

[50] Legea nr. 30/2016 pentru ratificarea Convenției Consiliului Europei privind prevenirea și combaterea violenței împotriva femeilor și a violenței domestice, adoptată la Istanbul la 11 mai 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 224 din 25 martie 2016.

[51] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 166 din 7 martie 2014, cu modificările și completările ulterioare.

[52] Cauza Beizaras și Levickas împotriva Lituaniei (cererea nr. 41288/15, hotărârea din 14 ianuarie 2020, definitivă la 14 mai 2020), disponibilă la adresa https://hudoc.echr.coe.int/?i=001-200471, accesată la 18 ianuarie 2024.

[53] Acest caz se referă în principal la refuzul discriminatoriu al autorităților de a iniția o cercetare asupra acuzațiilor de discurs extrem de homofob online, inclusiv apeluri nedisimulate la violență. În 2014, unul dintre reclamanți a postat o fotografie cu un cuplu sărutându-se, pe pagina sa de Facebook (în modul „public”, fără ca accesul să fie restricționat unui anumit grup de „prieteni”); aceasta a fost menită să însoțească anunțul relației reclamanților și să declanșeze o dezbatere asupra drepturilor persoanelor LGBT în societatea lituaniană. Această postare online a devenit virală și a primit sute de comentarii homofobe virulente (conținând, de exemplu, apeluri de a „castra”, „ucide” și „arde” reclamanții).

[54] Strategia și Planul de acțiune ale Organizației Națiunilor Unite privind discursul de incitare la ură (disponibilă la https://www.un.org/en/genocideprevention/hate-speech-strategy.shtml).