Ioana URSACHE^*

Antonia-Eleonora CONSTANTIN^**

ABSTRACT

The article contains a preliminary analysis of the new regulation on the protection of people with intellectual and psychosocial disabilities, the substantive provisions of which entered into force on August 18, 2022.

Without having the desire to constitute an exhaustive study of the substantive and procedural law issues that the new regulation will raise in practice, the study points out the main elements with an informative function and of practical utility for prosecutors, considering the role that the legislator confers on the prosecutor’s offices in the judicial proceedings regarding the taking of protective measures.

Keywords:natural person, intellectual disabilities, psycho-social disabilities, protective measures, legal advice, special guardianship.

Motto: „Sfatul meu pentru alte persoane cu dizabilități ar fi: concentrați-vă pe lucrurile pe care dizabilitatea nu vă împiedică să le faceți bine și nu regretați lucrurile care interferează cu ea. Nu fiți la fel de dizabilitați în spirit, precum în trup.”[1] (Stephen Hawking[2])

§1. O abordare unitară axată pe nediscriminare și egalitate de șanse. Instrumente juridice internaționale

Evoluția omenirii a presupus, în ultimele decenii, o aplecare mai intensă asupra problematicii în materia combaterii discriminării, această preocupare implicând și grija pentru protecția persoanelor care, din cauza unor incapacități fizice ori psihice cu care s-au născut sau pe care le-au dobândit în cursul vieții, au nevoie în plan social de sprijin suplimentar pentru a-și exercita, „în condiții de egalitate cu ceilalți, toate drepturile și libertățile fundamentale ale omului”[3].

Efortul general al societății, de eliminare a oricărei forme de discriminare, ca o dovadă majoră de evoluție și umanism, a presupus efectuarea unor demersuri concrete, la nivel global, de reglementare a unui cadru clar și specific de cooperare în materia combaterii discriminării și a identificării unor standarde minime de acțiune pentru protecția persoanelor cu dizabilități.

Convenția privind Drepturile Persoanelor cu Dizabilități a fost adoptată la New York, de Adunarea Generală a ONU, la 13 decembrie 2006.

Convenția a fost semnată de România la 26 septembrie 2007 și ratificată prin Legea nr. 221/2010[4].

În preambulul Convenției s-a făcut trimitere la repere importante în materia protecției și garantării libertăților fundamentale ale omului: Carta Națiunilor Unite, Declarația Universală a Drepturilor Omului și celelalte convenții internaționale privind drepturile omului.

Convenția urmărește a stabili principii clare de acțiune în eliminarea oricărei forme de discriminare a persoanelor cu dizabilități, apreciind ca fiind chiar mai vulnerabile femeile și minorii. Scopul Convenției este, în mod evident, realizarea unui limbaj comun la nivel internațional și centralizarea celor mai importante principii ce trebuie respectate pentru garantarea incluziunii sociale a persoanelor cu dizabilități.

Dovada în acest sens se regăsește în Preambulul Convenției, unde se specifică faptul că: „persoanele cu dizabilități trebuie să aibă posibilitatea să se implice activ în procesele de luare a deciziilor, în elaborarea de politici și programe, inclusiv a celor care le privesc în mod direct”.

Prin reglementarea, în art. 13 din Convenție, a „Accesului la justiție”, statele au convenit a asigura „condiții de egalitate cu ceilalți, inclusiv prin asigurarea de ajustări de ordin procedural și adecvate vârstei, pentru a le facilita un rol activ ca participanți direcți și indirecți, inclusiv ca martori, în toate procedurile legale, inclusiv etapele de investigație și alte etape preliminare”.

§2. Abandonarea vechiului model legislativ de incapacitate totală prin punerea sub interdicție. Geneza. Unde ne aflăm

Pentru o completă înțelegere a noii reglementări, este necesară observarea contextului care a precedat apariția sa.

Astfel, prin Decizia nr. 601 din 16 iulie 2020, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate ridicată în dosarul nr. 2244/277/2014 al Tribunalului Buzău – Secția I civilă și a constatat că dispozițiile art. 164 alin. (1) din Codul civil[5] sunt neconstituționale.

Au fost evidențiate astfel atât discrepanțele existente între prevederile Convenției privind drepturile persoanelor cu dizabilități, ratificată de România prin Legea nr. 221/2010, Recomandarea nr. 99 din 23 februarie 1999 a Comitetului de Miniștri ai Consiliului Europei privind principiile referitoare la protecția juridică a majorilor incapabili și cadrul legislativ românesc reprezentat de prevederile art. 164 alin. (1) din Codul civil care reglementa punerea sub interdicție judecătorească a persoanei majore care nu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale din cauza alienației ori debilității mintale[6], cât și responsabilitatea Autorității Naționale pentru Drepturile Persoanelor cu Dizabilități, Copii și Adopții, ca organ de specialitate al administrației publice centrale (Ministerul Muncii și Protecției Sociale) „cu funcție de reglementare prin care asigură elaborarea cadrului normativ necesar în vederea armonizării legislației din domeniile proprii de competență cu prevederile tratatelor și convențiilor internaționale la care România este parte și a îndeplinirii obligațiilor ce decurg din calitatea de stat membru al Uniunii Europene”[7].

Autorul excepției a criticat instituția punerii sub interdicție, apreciind că aceasta operează o distincție dihotomică între persoanele cu discernământ și cele fără discernământ, ceea ce respinge implicit posibilitatea ca discernământul adultului să fie parțial abolit/diminuat. S-a invocat afectarea drepturilor persoanei cu dizabilități în condițiile în care procedura nu permite individualizarea măsurii în funcție de nevoile reale ale persoanei și încalcă flagrant Convenția drepturilor omului și a libertăților fundamentale, precum și Convenția privind drepturile persoanelor cu dizabilități. În acest sens s-a arătat că procedura punerii sub interdicție reprezintă un regim juridic de „substituție”, întrucât nu permite „tutela parțială”, fiind astfel contrar Convenției privind drepturile persoanelor cu dizabilități, care prevede, la art. 12 paragr. 2 dreptul persoanelor cu dizabilități la recunoașterea capacității juridice în condiții egale cu ceilalți, în toate domeniile vieții[8].

Curtea Constituțională a examinat instituția punerii sub interdicție și a constatat că normele din Codul civil și Codul de procedură civilă nu asigură măsuri „adecvate” pentru persoanele cu dizabilități astfel încât acestea să își poată exercita deplin drepturile în funcție de gravitatea afectării discernământului. S-a apreciat că regimul prevăzut de legiuitor este unul „substitutiv” care presupune exercitarea drepturilor și obligațiilor persoanelor cu dizabilități de către o altă persoană (de obicei o rudă), chiar dacă discernământul persoanelor puse sub interdicție nu este total abolit.

Întrucât conceptul Convenției este unul de incluziune socială pe cât de mult este posibil pentru aceste persoane, Curtea a apreciat că reglementarea în vigoare, asupra căreia s-a pronunțat, nu asigura accesul la măsurile de sprijin necesare pentru exercitarea efectivă a capacității lor juridice și nici nu stabilea garanții în acest scop[9].

Astfel, legea ar fi trebuit să admită existența mai multor grade de incapacitate și faptul că acestea pot varia în timp (în baza unor examinări medicale de specialitate).

Reținând că „în vederea respectării drepturilor persoanelor cu dizabilități, orice măsură de protecție trebuie să fie proporțională cu gradul de capacitate, să fie adaptată la viața persoanei, să fie dispusă numai dacă alte măsuri nu pot oferi o protecție suficientă, să țină cont de voința persoanei, să se aplice pentru cea mai scurtă perioadă de timp și să fie revizuită periodic”[10], Curtea ajuns la concluzia că „o măsură de ocrotire precum punerea sub interdicție judecătorească trebuie să fie reglementată doar ca o ultima ratio, întrucât prezintă o gravitate extremă care implică pierderea drepturilor civile în ansamblu”[11], iar „o incapacitate nu trebuie să conducă la pierderea exercițiului tuturor drepturilor civile, ci trebuie analizată în fiecare caz în parte”[12].

Legea nr. 140/2022 a fost adoptată în vederea transpunerii Deciziei nr. 601/2020 a Curții Constituționale, punând de acord dispozițiile art. 164 alin. (1) din Legea nr. 287/2009 privind Codul Civil, constatate ca fiind neconstituționale, cu exigențele rezultate din jurisprudența instanței de contencios constituțional.

Însă noua reglementare nu se rezumă doar la acest aspect, ci reprezintă un eveniment legislativ de anvergură, întrucât a presupus modificarea unor acte normative conexe în vederea adaptării acestora la noul sistem de ocrotire a persoanelor cu dizabilități intelectuale și psihosociale.

Astfel, pentru a pune în acord prevederile legale neconstituționale cu Constituția în raport de considerentele Deciziei nr. 601/2020 a Curții Constituționale, legiuitorul, prin Legea nr. 140 din 17 mai 2022, a stabilit unele măsuri de ocrotire pentru persoanele cu dizabilități intelectuale și psihosociale[13], procedând totodată (prin Capitolele II și III) la modificarea actelor normative care implicau astfel de măsuri: Codul civil, Codul de procedură civilă, Legea notarilor publici și activității notariale nr. 36/1995[14], Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă[15], Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică[16], Legea nr. 53/2003 – Codul muncii[17], Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului[18], Legea nr. 273/2004 privind procedura adopției[19], Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 97/2005 privind evidența, domiciliul, reședința și actele de identitate ale cetățenilor români[20], Legea nr. 448/2006 privind protecția și promovarea drepturilor persoanelor cu handicap[21], Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală[22], Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru[23] și Legea nr. 136/2020 privind instituirea unor măsuri în domeniul sănătății publice în situații de risc epidemiologic și biologic[24].

În plus, pentru asigurarea aplicabilității practice scontate, reglementarea primară trebuie dublată de adoptarea legislației secundare, mai precis, a metodologiei prevăzute de art. 23 din lege[25], pentru evaluarea medicală și psihologică.

Gradul și intensitatea deteriorării se stabilesc pe baza raportului de evaluare medicală și psihologică a persoanelor cu dizabilități intelectuale și psihosociale, întocmit potrivit anexei nr. 3 la Ordinul nr. 3423/2128/2022 al ministrului sănătății și ministrului muncii și solidarității sociale, pe baza metodologiei specifice de evaluare medicală și, respectiv, evaluare psihologică a persoanei, metodologii care constituie anexele 1 și 2 la același ordin.

Acest raport trebuie să conțină obligatoriu referiri la gradul de severitate al afecțiunii psihice și evoluția previzibilă a acesteia, la amploarea nevoilor persoanei evaluate și ale celorlalte circumstanțe în care aceasta se găsește, precum și concluzii privind necesitatea și oportunitatea instituirii măsurii de ocrotire, reprezentând, astfel, o probă judiciară importantă pe baza căreia instanța de tutelă va stabil, personalizat, în fiecare cauză în parte: necesitatea luării unei măsuri de ocrotire, tipul măsurii de ocrotire, durata măsurii și conținutul concret al acesteia.

Aplicarea legii va fi însoțită de un proces de monitorizare pe o perioadă de 3 ani, iar la finalizarea acestei perioade, va fi evaluat impactul și se vor formula propuneri de îmbunătățire a legislației[26], precum și de activități de formare profesională continuă a judecătorilor și procurorilor, domeniul ocrotirii persoanelor cu dizabilități intelectuale și psihosociale devenind, potrivit legii, unul prioritar[27].

Formarea profesională în privința abordării situației persoanelor cu dizabilități ar trebui să urmărească sensibilizarea magistratului, responsabilizarea asupra demersurilor sau deciziilor sale care privesc aceste persoane, familiarizarea cu barierele pe care aceste persoane trebuie să le depășească în mediul social cotidian și necesitatea adoptării unei viziuni empatice incluzive care să vizeze „valorificarea” socială a acestor persoane, dacă sănătatea lor (potrivit datelor medicale) le permite.

Trebuie specificat faptul că pandemia de COVID-19 a agravat situația persoanelor cu dizabilități. Secretarul general al ONU, Antonio Guterres, a făcut apel la guvernele statelor să țină cont în mod special de miliardul de persoane cu handicap care trăiesc în lume, în diferitele lor răspunsuri la pandemia de COVID-19, potrivit AFP. S-a atras atenția asupra faptului că aceste persoane „au deja și în vremuri normale dificultăți în accesul la educație, îngrijire și muncă”. „Pandemia amplifică inegalitățile, aducând noi amenințări”, a mai afirmat secretarul general al ONU[28].

În prezent, ne aflăm la începutul aplicării acestei legi, când, încă, destinatarii săi se familiarizează cu schimbarea de abordare sistemică și conceptele pe care aceasta le promovează.

Atât dispozițiile tranzitorii conținute în art. 20 alin. (6) teza a III-a din lege, care au intrat în vigoare, potrivit art. 26 alin. (1), la 3 zile de la data publicării acesteia, moment ce marchează începerea inventarierii dosarelor în care a fost dispusă măsura punerii sub interdicție, în vederea reexaminării din oficiu și aplicării dispozițiilor art. 20 alin. (1) lit. a) și b) din lege[29], cât și aplicarea dispozițiilor tranzitorii conținute în art. 21 din lege[30], în privința cauzelor având ca obiect punerea sub interdicție judecătorească aflate pe rolul instanțelor de judecată, în diferite stadii procesuale, la data intrării în vigoare a noii legi, impun un comportament proactiv pentru autoritățile judiciare (instanțe și parchete).

Însă aplicarea efectivă a legii este condiționată de adoptarea, cu consultarea Colegiului Psihologilor din România, prin ordin al ministrului sănătății și al ministrului muncii și solidarității sociale, a metodologiei de evaluare medicală și psihologică, precum și de adoptarea unui act normativ special privind asistentul personal.

Această metodologie, care ar fi trebuit să fie adoptată în termen de 90 de zile de la data publicării legii în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, a fost recent aprobată prin Ordinul comun nr. 3.423/2.128/2022 al ministrului sănătății și ministrului muncii și solidarității sociale privind aprobarea metodologiei și a raportului de evaluare medicală și psihologică a persoanelor cu dizabilități intelectuale și psihosociale în contextul dispunerii, prelungirii, înlocuirii sau ridicării măsurilor de protecție[31].

Totodată, art. 170 alin. (3) din Codul civil (în continuare C.civ.), astfel cum a fost modificat prin art. 8 pct. 28 din Legea nr. 140/2022, arată că, în cazul în care niciuna dintre persoanele prevăzute în alin. (2) nu își poate asuma tutela[32], instanța de tutelă numește un reprezentant personal care a dobândit această calitate în condițiile legii speciale. Până în prezent, nu a fost adoptată această lege specială[33].

§3. Principiile care stau la baza noului regim de ocrotire. Reflectarea principiilor în dispozițiile de drept substanțial și procesual. Aspecte de drept intertemporal

§3.1. În deplină concordanță cu exigențele rezultate din jurisprudența Curții Constituționale și a Curții Europene a Drepturilor Omului[34], noul mecanism de ocrotire, care înlocuiește regimul inflexibil și unic al punerii sub interdicție, are la bază mai multe principii, care, în același timp, constituie ,,piloni fundamentali ai întregului eșafodaj legislativ”[35].

Aceste principii pot fi decelate pe baza dispozițiilor art. 104 C.civ.[36], astfel cum au fost modificate prin art. 7 pct. 11 și 12 din Legea nr. 140/2022, text care prevede condițiile generale pentru măsurile de ocrotire a persoanei fizice, nu doar pentru cele care fac obiectul reglementării conținute în Titlul III al Codului Civil, ci și al altor reglementări din acte normative speciale, având în vedere vocația Codului civil, de a constitui dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera și spiritul dispozițiilor sale, potrivit art. 2 alin. (2) din acest act normativ, precum și din prevederile art. 106 alin. (2) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 13 din Legea nr. 140/2022.

(i) Principiul legalității rezultă din prevederile art. 106 alin. (2) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 13 din Legea nr. 140/2022, text potrivit căruia ,,Ocrotirea majorului are loc prin instituirea măsurii consilierii judiciare sau a tutelei speciale ori a curatelei sau a unei alte măsuri prevăzute de lege”.

Acest principiu presupune că față de o persoană pot fi dispuse doar măsurile de ocrotire prevăzute de lege. Astfel, atât măsurile de ocrotire, cât și condițiile, conținutul măsurilor și procedura după care se instituie sunt de sorginte legală.

Principiul este prezent și în cazul măsurilor de ocrotire care au o natură mixtă, astfel cum vom observa în subsecțiunea dedicată mandatului de ocrotire.

(ii) Principiul necesității, care presupune că regimul de ocrotire este instituit în scopul protejării, în mod adecvat, a persoanei vulnerabile.

Acest principiu rezultă din chiar dispozițiile art. 164 alin. (1) C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 7 pct. 21 din Legea nr. 140/2022, text care prevede condițiile ocrotirii majorului prin consilierea judiciară și tutela specială, și din care rezultă că măsurile de ocrotire se dispun, printre altele, și atunci când sunt necesare pentru exercitarea capacității civile a persoanei ocrotite, în condiții de egalitate cu celelalte persoane.

(iii) Principiul subsidiarității,care presupune că măsurile de ocrotire a majorului sunt dispuse numai în cazul în care instanța apreciază că nu este suficientă pentru apărarea intereselor persoanei ocrotite instituirea unei alte măsuri prevăzute de lege, aplicarea regulilor de drept comun instituite pentru ocrotirea unui interes general sau particular, a celor în materia reprezentării sau asistării, a celor referitoare la drepturile și obligațiile soților sau încuviințarea unui mandat de ocrotire încheiat de persoana în cauză.

(iv) Principiul proporționalității, potrivit căruia regimul de ocrotire este corespunzător gradului de incapacitate și trebuie individualizat în funcție de nevoile celui pus sub ocrotire și de circumstanțele în care acesta se găsește.

(v) Principiul respectării demnității, a drepturilor și libertății majorului care va fi pus sub ocrotire, ceea ce presupune că măsurile pe care legea le prevede trebuie privite și aplicate prin raportare la scopul și natura lor, aceea de ocrotire; ele nu sunt în niciun caz măsuri sancționatorii, iar destinatarii legii și autoritățile de aplicare a acesteia trebuie să conștientizeze la nivel profund această diferență de substanță; rolul măsurilor este acela de a facilita integrarea persoanei vulnerabile în viața socială și, în nicio situație, nu pot fi folosite în scop de excluziune; orice comportament contrar are semnificația denaturării funcțiilor acestor măsuri.

(vi) Principiul salvgardării autonomiei persoanei vulnerabile; acest principiu este în strânsă legătură cu principiul proporționalității, decurgând practic din acesta, și presupune că măsurile de ocrotire a majorului și deciziile cu privire la persoana și bunurile acestuia se dispun cu luarea în considerare a voinței, nevoilor și preferințelor sale; regimul nu este unul de totală incapacitate, iar autonomia persoanei este, în cel mai ridicat grad posibil, salvgardată.

§3.2. Din aceste principii generale decurg unele principii și reguli particulare, cu relevanță în planul dreptului substanțial și al celui procesual.

§3.2.1. Bunăoară, în privința dreptului material intertemporal, opțiunea legiuitorului, în perfectă concordanță cu dispozițiile art. 6 alin. (6) C.civ., este în sensul aplicării imediate a legii noi. Soluția este firească, deoarece vizează efectele viitoare ale situațiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a legii noi, derivate din starea și capacitatea persoanelor.

Respectarea principiului egalității și al nediscriminării este asigurată, în perspectiva aplicării imediate a legii civile noi, prin reexaminarea tuturor măsurilor de punere sub interdicție, din oficiu sau la cerere, potrivit dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 140/2022, fie prin înlocuirea acesteia cu una dintre măsurile de ocrotire prevăzute de Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și cu modificările aduse prin această lege, fie prin ridicarea punerii sub interdicție, dacă nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de noua reglementare.

Tot în planul dreptului substanțial, din perspectiva conținutului capacității de exercițiu a persoanei fizice, ca urmare a dispunerii unei măsuri de ocrotire, concepția legiuitorului este una favorabilă salvgardării unor elemente ale capacității, chiar restrânse, persoana care beneficiază de consiliere judiciară sau tutelă specială putându-și exercita anumite drepturi și putând încheia anumite acte juridice, în unele condiții, care vor fi detaliate în sub-secțiunile corespunzătoare.

§3.2.2. Și în planul dreptului procesual există importante soluții normative speciale, aplicabile cu prioritate față de prevederile dreptului comun în materie, conform principiului specialia generalibus derogant, astfel:

(i) Sub aspectul dreptului procesual intertemporal, se observă că, prin dispozițiile conținute în art. 21 din Legea nr. 140/2022, ca lege specială, s-a derogat de la regula consacrată în art. 24 din Codul de procedură civilă (în continuarea C.pr.civ.)[37], dispozițiile legii noi de procedură civilă fiind de imediată aplicare, inclusiv în privința cauzelor aflate pe rolul instanțelor de judecată, în diferite faze procesuale, la data intrării sale în vigoare.

(ii) Oaltă derogare importantă de la principiile fundamentale ale Codului de procedură civilă privește principiul disponibilității, consacrat de art. 9 alin. (2) și art. 22 alin. (6) C.pr.civ., potrivit căruia obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților; judecătorul trebuie să se pronunțe asupra a tot ceea ce s-a cerut, fără însă a depăși limitele învestirii, afară de cazurile în care legea dispune altfel.

Astfel, în privința măsurilor de ocrotire judiciară prevăzute de Legea nr. 140/2022, legea dispune altfel: judecătorul este obligat să aibă un rol activ mai amplu decât în celelalte cauze civile și, similar cauzelor având ca obiect măsurile de ocrotire a minorilor, în care primează interesul superior al copilului, judecătorul poate lua oricare dintre măsurile de ocrotire care se impun în raport cu situația concretă, nevoile și preferințele persoanei care urmează a beneficia de măsurile de ocrotire, indiferent de obiectul concret al cererii reclamantului, fără ca prin aceasta să se considere că principiul disponibilității ar fi încălcat.

Acest aspect rezultă implicit din prevederile art. 182 alin. (4) C.civ., text introdus prin art. 7 pct. 37 din Legea nr. 140/2022, potrivit căruia ,,Instanța sesizată cu instituirea curatelei poate dispune instituirea consilierii judiciare sau a tutelei speciale. Dispozițiile art. 164 – 177 sunt aplicabile”,și explicit, din prevederile art. 937 alin. (4) C.pr.civ., modificat prin art. 8 pct. 27 din Legea nr. 140/2022, potrivit cărora ,,Instanța de tutelă nu este legată de obiectul cererii și poate institui în condițiile legii, o măsură de ocrotire diferită de cea solicitată”.

Derogarea de la principiul disponibilității se regăsește și în privința cauzelor aflate pe rolul instanțelor, având ca obiect cereri de punere sunt interdicție, de vreme ce, potrivit normelor tranzitorii conținute în art. 21 din Legea nr. 140/2022, în aceste cauze, indiferent de stadiul procesual, primele instanțe competente (învestite prin cererea de chemare în judecată sau reînvestite cu soluționarea cauzei, prin trimiterea acesteia, din oficiu, pe cale administrativă, de către instanța de apel) vor soluționa aceste cereri prin aplicarea normelor de drept substanțial și procesual ale noii reglementări, putând dispune oricare dintre noile măsuri de ocrotire, fără a fi ținute, așadar, de o modificare a obiectului cererii de chemare în judecată în condițiile art. 204 C.pr.civ.[38].

Abandonarea principiului disponibilității este cu atât mai evidentă în cauzele aflate în apel, dispozițiile art. 21 alin. (1) din Legea nr. 140/2022 având în mod evident caracterul unor norme de excepție, aplicabile cu prioritate, atât față de efectul devolutiv al apelului prevăzut de art. 476 C.pr.civ., cât și față de limitele efectului devolutiv determinate de ceea ce s-a supus judecății la prima instanță.

Având în vedere situația cauzelor aflate pe rolul instanțelor de judecată la data intrării în vigoare a Legii nr. 140/2022 în care s-a solicitat instanțelor instituirea curatelei, ca măsură de ocrotire în perioada de aproximativ 2 ani, cuprinsă între data publicării Deciziei nr. 602/2020 a Curții Constituționale în Monitorul Oficial al României și data publicării Legii nr. 140/2022, în care a existat un vid legislativ, considerăm că, față de prevederile art. 184 C.civ., modificate și completate, dispozițiile tranzitorii conținute în art. 21 din Legea nr. 140/2022 sunt aplicabile și cauzelor având ca obiect instituirea curatelei aflate pe rolul instanțelor la data intrării în vigoare a acestei legi.

(iii) Rolul activ al judecătorului este cu atât mai evident în procedura reexaminării măsurilor de punere sub interdicție dispuse prin hotărâri definitive anterior intrării în vigoare a Legii nr. 140/2022. Prin art. 20 din această lege se instituie obligația instanțelor de judecată de a reexamina, din oficiu, în decurs de 3 ani, măsurile de punere sub interdicție, în scopul înlocuirii acestora cu măsurile de ocrotire prevăzute de noua lege sau ridicării măsurii. Sub aceste aspecte este de menționat că termenul de 3 ani nu este un termen de decădere nici măcar pentru persoanele care pot cere reexaminarea măsurii, cu atât mai puțin pentru instanță, care nu poate fi decăzută din îndeplinirea unui act de procedură a cărui realizare îi incumbă potrivit legii.

Termenul de 3 ani este un termen de recomandare și, potrivit art. 20 alin. (6) teza a II-a din Legea nr. 140/2022, împlinirea sa nu înlătură obligația instanței de a reexamina din oficiu măsurile de punere sub interdicție. În plus, împlinirea acestui termen nu împiedică oricare dintre persoanele care pot sesiza instanța de tutelă potrivit art. 111 C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 7 pct. 15 din Legea nr. 140/2022, să solicite reexaminarea măsurilor de punere sub interdicție.

(iv) Întocmai hotărârilor judecătorești care au ca obiect măsuri de ocrotire față de minori, și hotărârile judecătorești prin care s-au dispus măsuri de ocrotire față de persoanele cu dizabilități intelectuale și psihosociale beneficiază de autoritate provizorie de lucru judecat, măsurile respective putând fi reexaminate, înlocuite sau înlăturate dacă starea persoanei ocrotite s-a modificat, potrivit art. 177 C.civ., modificat prin art. 7 pct. 35 din Legea nr. 140/2022.

(v) În fine, tot prin derogare de la prevederile art. 57 C.pr.civ.[39], art. 177 alin. (3) C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 7 pct. 35 din Legea nr. 140/2022, cererea de încetare a măsurii de ocrotire poate fi introdusă oricând și de persoana ocrotită.

Astfel, este înlăturat ,,cercul vicios” generat de reglementarea anterioară circumscrisă regimului de totală incapacitate prin punerea sub interdicție, în care cererile de ridicare a interdicției formulate de persoanele supuse acestei măsuri erau anulate tocmai din cauza lipsei capacității procesuale de exercițiu, atunci când tutorele nu confirma cererea reclamantului.

§4. Prezentarea măsurilor de ocrotire prevăzute de Legea nr. 140/2022. Analiza măsurilor de ocrotire pe care le poate dispune instanța de tutelă. Condiții. Conținut. Aspecte procedurale

§4.1. Legea nr. 140/2022 prevede mai multe măsuri de ocrotire a persoanelor cu dizabilități intelectuale și psihosociale, cu o natură juridică diferită: convențională (asistența la încheierea actului juridic), judiciară (consilierea judiciară, tutela specială și curatela) și mixtă (mandatul de ocrotire și curatela, atunci când cel interesat și-a desemnat, prin act autentic, un curator[40]).

Sedes materie, unele dintre acestea au o existență de sine-stătătoare în corpul Legii nr. 140/2022 (asistența pentru încheierea actului juridic), iar altele fac obiect al reglementării din Codul civil, astfel cum a fost modificat prin art. 7 din Legea nr. 140/2022.

Aceste din urmă măsuri de ocrotire sunt indicate în art. 106 alin. (2) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 13 din Legea nr. 140/2022, astfel: „Ocrotirea majorului are loc prin instituirea măsurii consilierii judiciare sau a tutelei speciale ori a curatelei sau a unei alte măsuri prevăzute de lege”.

§4.1.1. Asistența pentru încheierea actului juridic este o măsură de ocrotire având o natură convențională. Aceasta formează obiect al reglementării conținute în Capitolul I al Legii nr. 140/2022 (art. 1 – art. 6) și în Secțiunea a 7¹-a din Capitolul V (art. 138¹-138⁵) a Legii notarilor publici și a activității notariale nr. 36/1995, republicată, astfel cum a fost completată prin art. 9 pct. 5 din Legea nr. 140/2022.

Asistentul este numit de notarul public, la cererea majorului care, din cauza unei dizabilități intelectuale sau psihosociale, are nevoie de sprijin pentru a se îngriji de persoana sa, a-și administra patrimoniul și pentru a-și exercita, în general, drepturile și libertățile civile[41].

Asistentul este autorizat să acționeze ca un intermediar între majorul care beneficiază de asistență și terțele persoane cu care acesta interacționează, fiind prezumat că acționează cu consimțământul majorului[42].

Asistența la încheierea actului juridic nu produce efecte în privința capacității de exercițiu a persoanei asistate: asistentul personal nu este mandatar și nici nu încuviințează actele pe care persoana asistată le încheie singură[43].

Pentru opozabilitate față de terți, numirea asistentului și încetarea asistenței se înregistrează în Registrul național de evidență a măsurilor de sprijin luate de notarul public și instanța de tutelă, ținut în acest scop de Uniunea Națională a Notarilor Publici[44].

Legea prevede și căi de atac de competența instanțele de tutelă, astfel:

– plângerea împotriva încheierii de respingere a cererii de numire a unui asistent pentru încheierea actelor juridice; plângerea poate fi formulată de majorul care a solicitat numirea asistentului sau de cel indicat în cererea adresată notarului public pentru a fi numit asistent; soluționarea plângerii este de competența instanței de tutelă în a cărei circumscripție teritorială își are domiciliul sau reședința majorul care a solicitat numirea asistentului, în termen de 30 de zile de la comunicarea încheierii de respingere; plângerea se soluționează prin încheiere care nu este supusă niciunei căi de atac [art. 138⁵ alin. (3) și (4) din Legea nr. 36/1995, republicată, modificată prin art. 9 pct. 5 din Legea nr. 140/2022];

– plângerea cu privire la activitatea asistentului, atunci când aceasta este păgubitoare pentru major; această plângere poate fi formulată de orice persoană și se soluționează de urgență, prin încheiere executorie, cu citarea părților și cu ascultarea majorului care beneficiază de asistență; încheierea prin care instanța de tutelă soluționează plângerea se comunică notarului public și autorității tutelare; atunci când instanța admite plângerea, atribuțiile asistentului încetează; despre încetarea asistenței se face mențiune în registrul național de evidență a măsurilor de sprijin și ocrotire luate de notarul public și instanța de tutelă [art. 5 alin. (3)-(5) și art. 6 alin. (1) lit. d) și alin. (2) din Legea nr. 140/2022].

Potrivit legii, participarea procurorului nu este obligatorie. Însă se poate asigura participarea facultativă, în condițiile prevăzute de art. 92 alin. (2) C.pr.civ.[45].

Întrucât legea nu distinge, poate formula plângere cu privire la activitatea asistentului orice persoană care consideră că activitatea asistentului este păgubitoare pentru majorul asistat, fără a fi necesar să invoce și să dovedească un interes personal în formularea plângerii. Cu atât mai mult, plângerea poate fi formulată de persoanele cărora, potrivit art. 111 C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 7 pct. 15 din Legea nr. 140/2022, le revine obligația de a înștiința instanța de tutelă[46].

Așadar, teoretic, și procurorul poate sesiza instanța de tutelă cu o plângere împotriva activității păgubitoare a asistentului pentru încheierea actelor juridice, de pildă, atunci când în cursul urmăririi penale, constată că o persoană cu dizabilități intelectuale sau psihosociale a încheiat proprio nomine acte juridice care îi sunt păgubitoare și prin intermediul cărora a fost disimulată o activitate infracțională.

§4.1.2. Consilierea judiciară și tutela specială. Elemente comune. Elemente specifice

§4.1.2.1. Elemente comune

§4.1.2.1.1. Sediul materiei. Natură juridică

Sedes materiae, ele sunt indicate în art. 106 alin. (2) C.civ. astfel: „Ocrotirea majorului are loc prin instituirea măsurii consilierii judiciare sau a tutelei speciale ori a curatelei sau a unei alte măsuri prevăzute de lege”.

Consilierea judiciară și tutela specială formează obiect al reglementării conținute în Cartea I, Titlul III, Capitolul III din Codul civil, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 140/2022 – ,,Ocrotirea majorului prin consiliere judiciară și tutelă specială”.

Aceste măsuri de ocrotire au o natură exclusiv judiciară, putând fi dispuse doar de instanța de tutelă.

§4.1.2.1.2. Condiții comune

După cum s-a observat în secțiunea dedicată principiilor fundamentale ale Legii nr. 140/2022, măsurile de ocrotire se instituie în funcție de nevoile persoanei cu dizabilități, circumstanțele în care aceasta se găsește, luându-se în considerare și preferințele sale.

Astfel cum rezultă din art. 104 alin. (5) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 12 din Legea nr. 140/2022, măsurile de ocrotire judiciară au caracter subsidiar, în sensul că pot fi dispuse numai în cazul în care instanța apreciază că nu este suficientă pentru apărarea intereselor persoanei ocrotite instituirea măsurii asistenței pentru încheierea actelor juridice, aplicarea regulilor de drept comun în materia reprezentării, a celor referitoare la drepturile și obligațiile soților sau încuviințarea unui mandat de ocrotire încheiat de persoana în cauză.

Condițiile substanțiale de instituire sunt comune atât pentru consilierea judiciară, cât și pentru tutelă specială, cu unele diferențieri care vor fi arătate în sub-secțiunile următoare.

Potrivit art. 164 alin. (1) și alin. (6) C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 7 pct. 22 din Legea nr. 140/2022, ambele măsuri privesc majorii și minorii cu capacitate de exercițiu restrânsă care nu se pot îngriji singuri de interesele lor din cauza deteriorării facultăților mintale, temporare sau permanente, parțiale sau totale, stabilite în urma evaluării medicale și psihologice, și au nevoie de sprijin în formarea sau exprimarea voinței lor.

Deteriorarea facultăților mintale se înfățișează, așadar, ca o condiție de fond comună celor două măsuri de ocrotire. Gradul de deteriorare și caracterul acestei deteriorări (temporară sau permanentă) vor ghida instanța în alegerea uneia sau alteia dintre cele două măsuri – consiliere judiciară și tutelă specială.

Acestor condiții li se adaugă și cerința necesității, aceea ca instituirea măsurilor să fie necesară pentru exercitarea capacității civile, în condiții de egalitate cu celelalte persoane.

Este neîndoielnic faptul că toate condițiile de fond, fie pozitive, fie negative, trebuie îndeplinite cumulativ și că neîndeplinirea uneia sau alteia dintre condițiile generale și specifice atrage, fie nelegalitatea, fie netemeinicia hotărârii judecătorești prin care măsura de ocrotire a fost instituită.

§4.1.2.1.3. Durata măsurilor de ocrotire

Măsurile de ocrotire judiciară (consilierea judiciară și tutela specială) se dispun numai pentru durata prevăzută expres de lege, ele putând fi prelungite în aceleași condiții prevăzute de lege, atunci când, în urma reevaluării situației persoanei ocrotite, se constată că nu au intervenit modificări de natură să determine înlocuirea sau ridicarea acestora, nefiind obligatoriu ca prelungirile ulterioare să aibă, în mod necesar, aceeași durată ca și măsura inițială (ex: instanța de tutelă a stabilit consilierea judiciară pentru o durată inițială de 3 ani – durata maximă permisă de lege – și, dacă situația persoanei s-a ameliorat într-o oarecare măsură, dar nu într-atât încât să fie instituită curatela ori chiar să fie ridicată măsura de ocrotire, în funcție și de nevoile și preferințele persoanei, o eventuală prelungire a consilierii judiciare poate fi dispusă pentru o durată inferioară celei maxime inițiale, de pildă, pentru 2 ani).

În marja stabilită de legiuitor, judecătorul poate fixa o anumită durată a măsurii inferioară duratei legale maxime.

În schimb, este nelegală hotărârea judecătorească prin care instanța de tutelă dispune o măsură de ocrotire cu o durată mai mare decât cea permisă de lege.

Ca regulă, efectele măsurilor de ocrotire se produc începând cu data rămânerii definitive a hotărârii instanței de tutelă prin care acestea au fost instituite, dată care marchează și dies a quo de la care începe să curgă durata lor[47], cu o singură excepție[48], dată de măsura consilierii judiciare dispusă față de un minor cu capacitate de exercițiu restrânsă, caz în care, astfel cum vom observa în analiza specială dedicată acestei măsuri, hotărârea instanței de tutelă produce efecte de la data la care persoana ocrotită împlinește vârsta de 18 ani.

Durata măsurilor de ocrotire este stabilită prin intermediul unor termene de drept substanțial, astfel încât calculul acestora se face potrivit regulilor stabilite în titlul III din cartea a VI-a a Codului civil[49], astfel încât sunt pe deplin aplicabile dispozițiile art. 2.552 alin. (1) și (2) C.civ.[50].

Măsurile de ocrotire încetează în cazurile prevăzute de art. 177 C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 8 pct. 35 din Legea nr. 140/2022, prin:

(a) Moartea celui ocrotit

Deși legea nu prevede în mod expres, măsura încetează și la data rămânerii definitive a hotărârii judecătorești prin care a fost declarată moartea persoanei ocrotite, de vreme ce moartea prezumată produce aceleași efecte în privința capacității de folosință a persoanei fizice ca și moartea fizic constatată.

(b) Expirarea duratei pentru care a fost dispusă măsura de ocrotire, dacă aceasta nu a fost prelungită

În conformitate cu dispozițiile art. 168 alin. (6) C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 8 pct. 26 din Legea nr. 140/2022, ocrotitorul persoanei este obligat să sesizeze instanța de tutelă ori de câte ori constată că există date și circumstanțe care justifică reevaluarea măsurii, precum și cu cel puțin 6 luni înainte de expirarea duratei pentru care aceasta a fost dispusă, în vederea reevaluării ei. Autoritatea tutelară verifică îndeplinirea acestei îndatoriri, iar în lipsa îndeplinirii sale, sesizează ea însăși instanța de tutelă.

Termenul de 6 luni anterior expirării măsurii de ocrotire nu este un termen de decădere sau de prescripție, ci reprezintă un interval de timp minim suficient pentru sesizarea instanței de tutelă în vederea reevaluării măsurii și prelungirii, înlocuirii sau ridicării acesteia, după caz, astfel încât măsura să nu înceteze la expirarea termenului și să existe o anumită continuitate în ceea ce privește ocrotirea persoanei fizice.

Însă, atunci când nici ocrotitorul legal și nici autoritatea tutelară nu au sesizat instanța de tutelă, iar termenul pentru care măsura de ocrotire a fost instituită a expirat, aceasta încetează de drept la data împlinirii termenului, calculat potrivit regulilor prevăzute în Titlul III din Cartea a VI-a a Codului civil.

(c) Înlocuirea măsurii de ocrotire

Constituie o cauză de încetare a măsurii de ocrotire, care presupune că fosta măsură încetează, fiind înlocuită cu o altă măsură care, după caz, are o natură și/sau un conținut diferit.

Din interpretarea dispozițiilor art. 177 alin. (2) C.civ. rezultă că înlocuirea măsurii de ocrotire se dispune atunci când s-au modificat cauzele care au determinat luarea acesteia.

Înlocuirea măsurii de ocrotire se dispune prin aplicarea criteriilor prevăzute de art. 104 alin. (3)-(5) C.civ., respectiv: voința, nevoile și preferința persoanei majore care beneficiază de măsura de ocrotire, necesitățile persoanei ocrotite, circumstanțele în care aceasta se află, la care se adaugă condițiile privind necesitatea și subsidiaritatea.

După cum s-a observat în precedent[51], hotărârile instanței de tutelă prin care sunt instituite măsuri de ocrotire au autoritate relativă de lucru judecat, astfel încât acestea pot fi înlocuite ori de câte ori situația obiectivă a beneficiarului măsurii s-a modificat, iar din probele administrate rezultă necesitatea instituirii unei alte măsuri de ocrotire, adaptată situației actuale a respectivei persoane.

Potrivit dispozițiilor art. 177 alin. (3) C.civ., modificat și completat, cererea de înlocuire se poate introduce oricând de cel ocrotit, de soțul sau de rudele acestuia, de persoana care locuiește cu el, de tutore, precum și de persoanele sau instituțiile prevăzute la art. 111 C.civ.

În precedent[52], am remarcat elementul de noutate adus de Legea nr. 140/2022, în sensul că, prin derogare de la prevederile art. 57 C.pr.civ., persoanei care beneficiază de măsura de ocrotire i se recunoaște capacitate procesuală de exercițiu deplină în privința exercitării, în nume propriu, a tuturor drepturilor procedurale corespunzătoare cererii de înlocuire a măsurii de ocrotire, adresată instanței de tutelă.

(d) Ridicarea măsurii de ocrotire se dispune atunci când au încetat cauzele care au determinat luarea acesteia, astfel cum rezultă din prevederile art. 177 alin. (2) din Codul civil, modificat și completat.

Cererea de ridicare a măsurii poate fi formulată oricând de persoanele prevăzute de art. 177 alin. (3) din Codul civil, inclusiv de persoana ocrotită.

Ridicarea măsurii de ocrotire este posibilă, de pildă, atunci când deteriorarea facultăților mintale a fost temporară.

*

În temeiul dispozițiilor art. 177 alin. (4) C.civ., prevederile art. 168 alin. (6) rămân aplicabile, astfel încât ocrotitorul sau reprezentantul persoanei ocrotite este dator să sesizeze instanța de tutelă ori de câte ori constată că există date și circumstanțe care justifică reevaluarea măsurii, precum și cu cel puțin 6 luni înainte de expirarea duratei pentru care aceasta a fost dispusă, în vederea reevaluării ei. Îndeplinirea acestei îndatoriri este verificată de autoritatea tutelară care, în lipsa îndeplinirii sale de către ocrotitorul sau reprezentantul legal, sesizează instanța de tutelă, în vederea prelungirii, înlocuirii sau ridicării măsurii de ocrotire.

Necesitatea prelungirii, înlocuirii ori, după caz, a ridicării măsurii de ocrotire se stabilește pe baza probelor administrate în fiecare cauză în parte, deosebit de relevante în plan probatoriu fiind concluziile evaluării medicale și psihosociale prevăzute de art. 164 alin. (1) din Codul civil.

Alte elemente deosebit de importante pentru formarea convingerii instanței de tutelă în sensul prelungirii/înlocuirii/ridicării măsurii de ocrotire rezultă din ascultarea persoanei ocrotite, care este obligatorie potrivit dispozițiilor art. 940 alin. (3) C.pr.civ. modificat prin art. 9 pct. 30 din Legea nr. 140/2022, procedura prevăzută de lege pentru luarea măsurii de ocrotire fiind aplicabilă, în mod corespunzător, și în privința cauzelor având ca obiect prelungirea, înlocuirea sau ridicarea măsurii, astfel cum rezultă din prevederile art. 168 alin. (6) teza finală C.civ.[53] și art. 943 alin. (1) C.pr.civ., modificat prin art. 9 pct. 33 din Legea nr. 140/2022.

§4.1.2.1.4.Opozabilitatea măsurilor de ocrotire

Întrucât unele măsuri de ocrotire produc importante efecte în privința capacității juridice a persoanei fizice, pentru salvgardarea securității dinamice a circuitului juridic civil, legea prevede necesitatea asigurării opozabilității acestor măsuri față de terți.

Astfel, chiar dacă, potrivit art. 169 alin. (1) C.civ., măsura de ocrotire își produce efectele de la data când hotărârea judecătorească a rămas definitivă, potrivit alin. (2) al aceluiași articol, lipsa de capacitate de exercițiu a celui ocrotit nu poate fi opusă terților decât de la data îndeplinirii formalităților de publicitate prevăzute de Codul de procedură civilă, cu excepția situațiilor în care terții au cunoscut măsura de ocrotire pe altă cale.

Potrivit legii, formalitățile de publicitate a măsurilor de ocrotire sunt următoarele:

(i) Consilierea judiciară, tutela specială, prelungirea, înlocuirea, încetarea și ridicarea acestor măsuri se notează obligatoriu în cartea funciară [art. 902 alin. (2) pct. 1 C.civ., modificat prin art. 8 pct. 60 din Legea nr. 140/2022].

(ii) În temeiul dispozițiilor art. 941 C.pr.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 9 pct. 31 din Legea nr. 140/2022, după ce hotărârea de instituire a măsurii de ocrotire a rămas definitivă, instanța care a pronunțat-o va comunica, de îndată, dispozitivul acesteia în copie legalizată:

a) serviciului public comunitar local de evidență a persoanelor la care nașterea celui pus sub ocrotire a fost înregistrată, pentru a se face mențiune pe marginea actului de naștere.

În același sens, potrivit dispozițiilor art. 43 lit. i¹), j) și j¹) din Legea nr. 119/1996, republicată, în actele de naștere și, atunci când este cazul, în cele de căsătorie sau de deces se înscriu mențiuni cu privire la modificările intervenite în starea civilă a persoanei, printre care: instituirea, prelungirea, înlocuirea sau încetarea consilierii judiciare ori a tutelei speciale; punerea sub interdicție judecătorească; ridicarea interdicției judecătorești.

De asemenea, potrivit art. 50¹ din Legea nr. 119/1996, pe actul de naștere al persoanei în cauză se înscrie mențiunea privitoare la măsurile de ocrotire.

b) serviciului sanitar competent, pentru ca acesta să instituie asupra celui pus sub ocrotire, potrivit legii, o supraveghere permanentă;

c) biroului de cadastru și publicitate imobiliară competent, pentru notarea în cartea funciară, când este cazul;

d) registrului comerțului, dacă persoana pusă sub ocrotire este profesionist;

e) registrului național de evidență a măsurilor de sprijin și ocrotire luate de notarul public și instanța de tutelă, ținut de Uniunea Națională a Notarilor Publici.

Potrivit art. 941 alin. (2) C.pr.civ., atunci când măsura de ocrotire este dispusă de instanțele de control judiciar, în căile de atac, efectuarea cuvenitelor comunicări pentru asigurarea opozabilității măsurii de ocrotire revine instanțelor care au soluționat calea de atac.

(iii) În temeiul dispozițiilor art. 943 C.pr.civ., aceleași formalități de publicitate pentru asigurarea opozabilității față de terți trebuie asigurate și în privința hotărârilor judecătorești pronunțate de instanța de tutelă prin care s-a dispus prelungirea, înlocuirea sau ridicarea măsurilor de ocrotire.

În plus, în temeiul art. 943 alin. (2) C.pr.civ., despre prelungirea, înlocuirea sau ridicarea măsurii de ocrotire se face mențiune pe hotărârea prin care aceasta a fost luată.

§4.1.2.1.5. Efectele măsurilor în planul capacității juridice a persoanei fizice

Cu titlu prealabil, precizăm că incapacitățile speciale prevăzute de legiuitor în privința persoanelor față de care s-au dispus măsuri de ocrotire au rol de protecție, nu sancționator. Prin intermediul măsurii de protecție are loc o limitare mai mică sau mai mare a libertății de autonomie a persoanei în viața juridică[54] și, de aceea, sancțiunea juridică ce intervine, ca regulă, pentru încălcarea incapacităților este nulitatea actului neregulat îndeplinit (adesea nulitatea relativă, care este o nulitate de protecție)[55].

În acest sens, relevante sunt dispozițiile art. 44 C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 8 pct. 6 din Legea nr. 140/2022[56], precum și dispozițiile art. 172 alin. (1) și (2) C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 8 pct. 30 din Legea nr. 140/2022[57].

Unele dintre limitările aduse capacității de exercițiu sunt comune atât pentru persoanele care beneficiază de consilierea judiciară, cât și pentru cele care beneficiază de tutela specială.

Potrivit dispozițiilor art. 168 alin. (4) C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 7 pct. 26 din Legea nr. 140/2022, prin hotărârea prin care a fost instituită măsura de ocrotire (consilierea judiciară sau tutela specială), în funcție de gradul de autonomie al persoanei ocrotite și de nevoile sale specifice, instanța de tutelă stabilește categoriile de acte pentru care este necesară încuviințarea actelor sale sau, după caz, reprezentarea ei. De asemenea, instanța de tutelă stabilește ca măsura de ocrotire să privească chiar și numai o categorie de acte și poate dispune ca măsura de ocrotire să se refere numai la persoana celui ocrotit sau numai la bunurile sale.

Potrivit dispozițiilor art. 168 alin. (5) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 26 din Legea nr. 140/2022, în cazul în care instanța de tutelă procedează potrivit alin. (4), dispunerea măsurii de ocrotire nu aduce nicio atingere capacității celui ocrotit de a încheia actele juridice pentru care instanța a stabilit că nu este necesară încuviințarea ocrotitorului sau, după caz, reprezentarea sa.

Dispozițiile nou-introduse în Codul civil se integrează în noua paradigmă legislativă a măsurilor de ocrotire, în care accentul este pus pe adaptarea măsurii, în conținut și efecte, la nevoile și situația concretă a persoanei ocrotite.

Este previzibil că unele discuții practice vor exista în privința acestor două alineate, în sensul dacă instanța de tutelă poate stabili sau nu dacă pentru actele juridice de o anumită importanță pentru patrimoniul persoanei ocrotite (precum actele de dispoziție asupra unor bunuri imobile), instanțele de tutelă ar putea stabili posibilitatea ca persoana ocrotită să le încheie singură, fără vreo autorizare/încuviințare/reprezentare.

Având în vedere necesitatea asigurării securității dinamice a circuitului juridic civil, precum și dispozițiile legale care configurează conținutul capacității de exercițiu a persoanei fizice care beneficiază de măsurile de ocrotire, considerăm că dispozițiile art. 168 alin. (5) C.civ. ar putea fi aplicate doar atunci când condițiile de încheiere a actului juridic sunt reglementate prin norme supletive și persoana ocrotită prezintă doar o afectare redusă și temporară a capacităților sale mintale.

În acest context, pentru ca terții să fie informați în cel mai detaliat mod posibil asupra conținutului capacității/incapacității persoanei ocrotite, este necesar ca dispozitivul hotărârii instanței de tutelă să indice exhaustiv actele juridice pe care persoana respectivă le poate încheia singură, precum și cele pentru care este necesară încuviințarea sau reprezentarea, după caz.

*

În cuprinsul acestui studiu, în cadrul acestei sub-secțiuni, precum și în sub-secțiunile dedicate prezentării fiecărei măsuri de ocrotire, vom realiza o trecere în revistă a dispozițiilor din Codul civil și legile speciale, astfel cum aceste acte normative au fost modificate prin Legea nr. 140/2022, în privința puterilor capacității de exercițiu restrânse ca urmare a măsurilor de ocrotire (consilierea judiciară și tutela specială).

Pentru început, observăm că unele elemente ale capacității de exercițiu referitoare la persoana și bunurile celui ocrotit sunt păstrate și sunt comune ambelor măsuri de ocrotire (consilierea judiciară și tutela specială), altele le sunt restricționate sau pot fi exercitate în anumite condiții, sens în care persoanele care beneficiază de aceste măsuri de ocrotire:

(a) pot încheia singure actele de conservare[58] precum și actele de dispoziție de mică valoare, cu caracter curent, și care se execută la momentul încheierii lor[59] [art. 41 alin.(3) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 1 din Legea nr. 140/2022, și art. 43 alin. (3) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 5 din Legea nr. 140/2022];

(b) nu pot face parte din organele de administrare și control ale persoanelor juridice [art. 211 alin. (1) teza I C.civ., modificat prin art. 7 pct. 69 din Legea nr. 140/2022[60]], sub sancțiunea anulării actelor încheiate cu încălcarea incapacității prevăzute de lege, dacă prin aceasta s-a produs o vătămare [art. 211 alin. (2) C.civ.];

(c) nu se pot căsători cu tutorele [art. 275 C.civ., modificat prin art. 7 pct. 40 din Legea nr. 140/2022]; sancțiunea încheierii acestei căsătorii este indicată în art. 300 C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 7 pct. 46 din Legea nr. 140/2022, respectiv nulitatea relativă a căsătoriei care poate fi invocată numai de cel aflat sub ocrotire, dată fiind natura normei, aceea de protecție a persoanei ocrotite prin dispoziția legală încălcată[61].

(d) se pot căsători în anumite condiții: cu înștiințarea prealabilă, în scris, a tutorelui care poate formula opoziție la căsătorie în condițiile legii; asupra temeiniciei opoziției la căsătorie decide instanța de tutelă, la sesizarea ofițerului de stare civilă [art. 276 și art. 286 C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 7 pct. 41 și 42 din Legea nr. 140/2022]; potrivit art. 299 C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 7 pct. 45 din Legea nr. 140/2022, este anulabilă căsătoria încheiată de persoana lipsită vremelnic de discernământ la momentul încheierii acesteia.

Complementar, unele dispoziții din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată, modificată și completată, au fost modificate prin art. 10 din Legea nr. 140/2022, în sensul introducerii condiției prezentării dovezii înștiințării prealabile a tutorelui despre declarația de căsătorie[62], atunci când viitorul soț beneficiază de consiliere judiciară sau tutelă specială, precum și a obligației ofițerului de stare civilă de a sesiza, de îndată, instanța de tutelă, pentru a hotărî asupra temeiniciei opoziției la căsătorie formulată de tutore cu privire la căsătoria unei persoane care beneficiază de consiliere judiciară sau tutelă specială[63].

(e) cu încuviințarea ocrotitorului legal și cu autorizarea instanței de tutelă, pot încheia sau modifica o convenție matrimonială [art. 337 C.civ., modificat prin art. 7 pct. 47 din Legea nr. 140/2022];

(f) Nu pot divorța prin acordul soților [art. 375 alin. (3) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 51 din Legea nr. 140/2022][64];

(g) Cu asistarea ocrotitorului legal, își pot exprima consimțământul la adopția copiilor lor, dacă nu se află în imposibilitatea de a-și manifesta voința din cauza lipsei discernământului [art. 463 alin. (1) lit. a) C.civ.[65], modificat prin art. 7 pct. 55 din Legea nr. 140/2022 – interpretat per a contrario, coroborat cu art. 12 din Legea nr. 273/2004 privind procedura adopției, astfel cum a fost modificat prin art. 14 din Legea nr. 144/2022[66]];

(h) în anumite condiții, au capacitate delictuală, diferențiat, în funcție de măsura de ocrotire care a fost luată cu privire la persona acestora și de existența discernământului la momentul săvârșirii faptei [art. 1366 C.civ.[67], modificat prin art. 7 pct. 66 din Legea nr. 140/2022].

§4.1.2.1.6. Tutorele

Prin hotărârea prin care a fost luată măsura de ocrotire, instanța de tutelă numește persoana care va exercita funcția de tutore de la data rămânerii definitive a hotărârii, regulile referitoare la tutela minorului care a împlinit vârsta de 14 ani fiind aplicabile și celui care beneficiază de consiliere judiciară, dacă prin lege nu se dispune altfel [art. 170 alin. (1) și art. 171 alin. (1) C.civ., modificat și completat prin art. 8 pct. 28 și, respectiv, art. 8 pct. 29 din Legea nr. 140/2022].

Se observă că, în actuala reglementare, a fost corectată antinomia dintre Codul civil și Codul de procedură civilă, determinată de soluțiile normative diferite din cele două coduri în privința numirii tutorelui prin însăși hotărârea prin care se dispune măsura de ocrotire sau printr-o hotărâre judecătorească ulterioară.

În temeiul dispozițiilor art. 170 alin. (1) teza a II-a C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 8 pct. 28 din Legea nr. 1440/2022, dispozițiile art. 114-117, art. 119 și art. 120 se aplică în mod corespunzător, astfel încât poate fi tutore doar o persoană cu capacitate deplină de exercițiu și care, în plus, îndeplinește cumulativ toate condițiile prevăzute de art. 113 C.civ. (interpretat per a contrario).

Unele dintre aceste condiții dau expresie atât unor garanții de maturitate, capacitate, moralitate și solvabilitate a tutorelui, cât și premiselor unei relații loiale, neconflictuale între tutore și persoana care urmează a fi ocrotită, astfel:

(a) nu este minor;

(b) nu este o persoană care, la rândul ei, beneficiază de o măsură de ocrotire (tutelă specială, consiliere judiciară, asistență la încheierea actelor juridice, mandat de ocrotire, curatelă);

(c) nu este decăzută din drepturile părintești și nu este declarată incapabilă de a fi tutore;

(d) nu i-a fost restrâns exercițiul drepturilor civile, fie în temeiul legii, fie prin hotărâre judecătorească;

(e) nu a avut rele purtări, reținute ca atare printr-o hotărâre judecătorească;

(f) nu a fost îndepărtată dintr-o tutelă anterioară în condițiile art. 158 din Codul civil, pentru abuz, neglijență gravă sau alte fapte grave care o fac nedemnă de a fi tutore sau pentru că nu și-a îndeplinit în mod corespunzător sarcina;

(g) nu se află într-o stare de insolvabilitate;

(h) nu are interese contrare cu persoana care va fi ocrotită, astfel încât eventualul conflict de interese să împiedice îndeplinirea sarcinii tutelei;

(i) nu a fost înlăturată prin înscris autentic sau prin testament de către părintele care exercita singur, în momentul morții, autoritatea părintească.

Această din urmă condiție este pe deplin aplicabilă în privința tutelei minorului, iar în ipoteza ocrotirii majorului prin măsurile de ocrotire prevăzute de Legea nr. 140/2022 poate primi aplicație în cazul mandatului de ocrotire încheiat de părinte pentru copilul său major în condițiile art. 114 alin. (6) C.civ.[68], precum și situațiilor în care, potrivit dispozițiilor art. 164 alin. (6) C.civ., se pune problema consilierii judiciare a unui minor cu capacitate de exercițiu restrânsă, lipsit de ocrotire părintească.

Condiția ar putea fi aplicată și în privința mandatului de ocrotire dat de o persoană cu capacitate deplină de exercițiu pentru eventualitatea în care nu va putea să se îngrijească de persoana sa ori să își administreze bunurile ori de o persoană care beneficiază de consiliere judiciară, cu încuviințarea ocrotitorului legal și cu autorizarea instanței de tutelă, pentru eventualitatea în care ar fi necesară luarea măsurii tutelei speciale.

În virtutea principiului autonomiei de voință și al corolarului acestui principiu, circumscris libertății contractuale, în condițiile legii, prin actul autentic notarial care cuprinde mandatul de ocrotire, persoana majoră capabilă sau cu capacitate de exercițiu restrânsă poate indica faptul că nu dorește ca una sau mai multe persoane pe care le indică expres să poată îndeplini sarcina tutelei în privința persoanei și/sau bunurilor sale.

Potrivit dispozițiilor art. 113 alin. (2) C.civ., dacă una dintre împrejurările prevăzute la alin. (1) survine sau este descoperită în timpul tutelei, tutorele va fi îndepărtat, respectându-se aceeași procedură ca pentru numirea lui.

În lipsa unui tutore desemnat, instanța de tutelă numește cu prioritate în această calitate, dacă nu se opun motive întemeiate, soțul, părintele, o rudă sau un afin, un prieten sau o persoană care locuiește cu cel ocrotit, dacă acesta din urmă are legături strânse și stabile cu ocrotitul, în stare să îndeplinească această sarcină, ținând seama, după caz, de legăturile de afecțiune, de relațiile personale, de condițiile materiale, de garanțiile morale pe care le prezintă cel chemat să fie numit tutore, precum și de apropierea domiciliilor sau reședințelor [art. 170 alin. (2) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 28 din Legea nr. 140/2022].

Având în vedere norma de trimitere pe care dispozițiile art. 170 alin. (1) teza a II-a C.civ. o conțin, considerăm că, în ceea ce privește criteriile de selecție a tutorilor, sunt aplicabile, în mod corespunzător, și dispozițiile art. 115 C.civ., astfel încât, în cazul în care au fost desemnate mai multe persoane ca tutore, fără vreo preferință, ori există mai multe persoane din aceeași categorie (rude, afini, prieteni) disponibile și care întrunesc condițiile legale pentru a îndeplini sarcina tutelei, instanța de tutelă va stabili tutorele ținând cont și de necesitatea asigurării unei protecții corespunzătoare a bunurilor și/sau persoanei ocrotite.

În cazul în care niciuna dintre persoanele prevăzute la art. 170 alin. (2) nu își poate asuma tutela, instanța de tutelă numește un reprezentant personal care a dobândit această calitate în condițiile legii speciale[69] [art. 170 alin. (3) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 28 din Legea nr. 140/2022].

În prezent, potrivit dispozițiilor art. 25 alin. (4) din Legea nr. 448/2006 privind protecția și promovarea drepturilor persoanelor cu handicap, republicată, modificată și completată, în cazul în care persoana cu handicap nu are rude ori persoane care să accepte tutela, instanța judecătorească va putea numi ca tutore autoritatea administrației publice locale sau, după caz, persoana juridică privată care asigură protecția și îngrijirea persoanei cu handicap.

De asemenea, sunt aplicabile și dispozițiile art. 116 și art. 117 C.civ.[70] referitoare la numirea unui tutore provizoriu, atunci când tutorele inițial numit se află într-unul dintre cazurile prevăzute de art. 113 C.civ. sau dacă prin numirea acestuia sunt periclitate interesele persoanei ocrotite; de asemenea, în funcție de împrejurările concrete ale cauzei, instanța de tutelă poate hotărî, din oficiu sau la cererea consiliului de familie, ca tutorele să prezinte garanții personale sau reale pentru îndeplinirea corespunzătoare a sarcinilor tutelei, în interesul persoanei ocrotite.

O ipoteză particulară și, totodată, specială, în care se asigură ocrotirea temporară a persoanei fizice atunci când tutorele numit se află într-o imposibilitate obiectivă de a-și îndeplini sarcina tutelei, se regăsește în art. 9 alin. (1) din Legea nr. 136/2020 privind instituirea unor măsuri în domeniul sănătății publice în situații de risc epidemiologic și biologic, republicată[71], modificat prin art. 19 din Legea nr. 140/2022, text potrivit căruia ,,Când măsura carantinei sau a izolării a fost luată față de o persoană în a cărei ocrotire se află un minor, un major care beneficiază de consiliere judiciară sau tutelă specială, un minor căruia i s-a instituit tutela sau o persoană căreia i s-a instituit curatela ori care, din cauza vârstei, bolii sau a altei cauze, din orice alt motiv, rămâne fără supraveghere și îngrijire, părintele, ocrotitorul legal, personalul medical, reprezentantul direcției de sănătate publică sau orice altă persoană anunță serviciul public de asistență socială, în vederea monitorizării acestora și, dacă se impune, în vederea luării măsurilor legale de ocrotire temporară pentru persoanele respective”.

Potrivit alin. (2) al art. 19 din Legea nr. 136/2020, măsurile de ocrotire temporară pot fi dispuse numai pe durata cât persoana care beneficiază de ocrotire prin curator sau tutore rămâne fără supraveghere și fără îngrijire, fără a avea ca efect suspendarea de drept a exercițiului drepturilor ocrotitorilor legali.

Potrivit dispozițiilor art. 119 alin. (1) C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 7 pct. 19 din Legea nr. 140/2022, numirea tutorelui se face, cu acordul acestuia, de către instanța de tutelă în camera de consiliu, prin încheiere definitivă. Atunci când desemnarea tutorelui s-a făcut prin convenție, cel desemnat ca tutore nu poate refuza numirea decât pentru motivele prevăzute la art. 120 alin. (2) C.civ., care vizează situația personală a persoanei ce ar urma să exercite tutela, respectiv:

a) are vârsta de 60 de ani împliniți;

b) este o femeie însărcinată sau mama unui copil mai mic de 8 ani;

c) crește și educă 2 sau mai mulți copii;

d) din cauza bolii, a infirmității, a felului activităților desfășurate, a depărtării domiciliului de locul unde se află bunurile persoanei care urmează a fi ocrotită sau din alte motive întemeiate, nu ar mai putea să îndeplinească această sarcină.

Tutorele dobândește calitatea de ocrotitor legal al persoanei care beneficiază de măsura de ocrotire și, în această calitate, folosind exprimarea din Expunerea de motive a Legii nr. 140/2022, el îndeplinește rolul de „persoană-suport”[72] a celui ocrotit, fiind dator, potrivit dispozițiilor art. 174 alin. (1) și (2) lit. a)-g) C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 7 pct. 32 din Legea nr. 140/2022:

(i) Să îngrijească de cel ocrotit, spre a-i grăbi vindecarea, a-i restaura autonomia, a-i îmbunătăți condițiile de viață și a-i asigura bunăstarea morală și materială, luând în considerare starea lui, abilitățile sale, gradul de incapacitate al acestuia, dar și celelalte circumstanțe în care se găsește. În acest scop se vor putea întrebuința veniturile și, dacă este necesar, toate bunurile persoanei ocrotite. Cu toate acestea, amintirile de familie, obiectele personale, precum și bunurile indispensabile persoanei ocrotite sau destinate îngrijirii sale sunt păstrate la dispoziția acesteia, prin grija reprezentantului sau ocrotitorului legal și, dacă este cazul, a instituției în care este îngrijit.

(ii) Să ia în considerare , cu prioritate, voința, preferințele și nevoile persoanei ocrotite și să-i acorde sprijinul necesar în formarea și exprimarea voinței acesteia și să o încurajeze să își exercite drepturile și să își îndeplinească singură obligațiile;

(iii) să coopereze cu persoana ocrotită și să îi respecte viața intimă privată și demnitatea;

(iv) să asigure și să permită, atunci când este posibil, informarea și lămurirea persoanei ocrotite, în modalitățile adaptate stării acesteia, despre toate actele și faptele care ar putea să o afecteze, despre utilitatea și gradul lor de urgență, precum și despre consecințele unui refuz din partea persoanei ocrotite de a le încheia;

(v) să ia toate măsurile necesare pentru protejarea și realizarea drepturilor persoanei ocrotite;

(vi) să coopereze cu persoanele fizice și persoanele juridice cu îndatoriri în îngrijirea persoanei ocrotite;

(vii) să mențină, în măsura posibilului, o relație personală cu persoana ocrotită.

Potrivit art. 174 alin. (7) C.civ., tutorele nu are dreptul să împiedice corespondența, relațiile sociale sau alegerea profesiei persoanei ocrotite. Neînțelegerile dintre tutore și persoana ocrotită se soluționează de instanța de tutelă, cu ascultarea persoanei ocrotite.

Transpus în plan juridic, în linii generale, tutorele:

(a) În cazurile și condițiile prevăzute de lege, asistă persoana ocrotită la încheierea actelor juridice, încuviințează sau încheie în numele acesteia acte juridice;

(b) Poate formula plângere prealabilă în numele persoanei ocrotite.

În acest sens, prin art. 17 din Legea nr. 140/2022, au fost modificate prevederile art. 296 alin. (2) din Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală și, potrivit noii redactări a normei procesual penale, atunci când persoana vătămată este un minor sau un major care beneficiază de consiliere judiciară ori tutelă specială, termenul de 3 luni, pentru formularea plângerii prealabile, curge de la data când ocrotitorul sau reprezentantul legal al persoanei ocrotite, vătămată prin săvârșirea unei infracțiuni pentru care punerea în mișcare a acțiunii penale se face la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, a aflat despre săvârșirea faptei.

(c) Poate cere instanței să pronunțe separația de bunuri, dacă persoana ocrotită este căsătorită și separația de bunuri este în interesul persoanei ocrotite [art. 370 alin. (1¹) C.civ., completat prin art. I pct. 48 din Legea nr. 140/2022];

(d) Poate consimți la adopția copiilor părinților care beneficiază de consiliere judiciară sau tutelă specială dacă acești părinți sunt în imposibilitatea de a-și manifesta voința din cauza lipsei discernământului [art. 463 alin. (1) lit. a) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 55 din Legea nr. 140/2022];

(e) Răspunde de prejudiciul cauzat unor terți de către persoanele care beneficiază de consiliere judiciară sau tutelă specială, care se află sub supravegherea sa [art. 1372 alin. (1) C.civ.[73], modificat prin art. 7 pct. 67 din Legea nr. 140/2022].

În doctrină[74] s-a arătat că la baza acestei soluții legislative stă acceptarea obligației de supraveghere și control asupra modului de viață al persoanei aflate sub supravegherea cu caracter permanent, deoarece numai în acest mod poate fi susținută ideea exercitării unei autorități asupra persoanelor supravegheate, justificată de comportamentul lor imprevizibil, spontan adeseori, lipsit de discernământ, de natură a cauza prejudicii altor persoane, astfel încât cei care, în mod deliberat, au acceptat asumarea obligației de supraveghere a acestor persoane și-au exprimat, implicit, și acordul de a răspunde pentru consecințele faptelor lor dăunătoare.

Potrivit dispozițiilor art. 1372 alin. (2) C.civ., răspunderea persoanei care, în temeiul legii, a unui contract sau a unei hotărâri judecătorești, este obligată să supravegheze persoana care beneficiază de consiliere judiciară sau tutelă specială, subzistă chiar și în cazul în care făptuitorul, lipsit de discernământ, nu răspunde pentru fapta proprie.

§4.1.2.1.7. Locul îngrijirii

Spre deosebire de reglementarea anterioară, care nu trata acest aspect, noua reglementare în materie acordă o atenție specială și dedică, în acest scop, mai multe dispoziții stabilirii/schimbării locului îngrijirii celui ocrotit și drepturilor persoanei ocrotite în privința locuinței sale și mobilierului din aceasta, aducând o reală valoare adăugată acestui aspect al vieții private, insuficient reglementat și care, tocmai din acest motiv, constituia o sursă de conflict între persoana ocrotită și tutore.

Cu titlu prealabil, precizăm că locul îngrijirii poate fi diferit atât de locuința, cât și de domiciliul persoanei ocrotite, putându-se afla într-un serviciu social sau într-o altă instituție, publică sau privată.

Astfel, potrivit art. 174 alin. (3) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 32 din Legea nr. 140/2022, instanța de tutelă, după ascultarea persoanei corotite, luând avizul consiliului de familie și consultând rapoartele de evaluare medicală, psihologică și de anchetă socială, va hotărî dacă cel ocrotit va fi îngrijit la locuința sa, într-un serviciu social sau într-o altă instituție, în condițiile legii.

Schimbarea locului îngrijirii celui ocrotit se face cu autorizarea instanței de tutelă, la cererea celui ocrotit, a ocrotitorului său, a serviciului social ori a instituției în care este îngrijit sau a altor persoane abilitate, potrivit legii.

Deși legea nu prevede expres, considerăm că aceste persoane sunt cele indicate în art. 111 C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 7 pct. 15 din Legea nr. 140/2022, care pot sesiza instanța de tutelă, în vederea luării unei măsuri de ocrotire.

Totodată, este reglementată și situația locuinței și a mobilierului din locuința persoanei ocrotite, atunci când îngrijirea acesteia se realizează în alt loc.

În acest sens, potrivit art. 174 alin. (4) și (5) C.civ., atunci când îngrijirea persoanei ocrotite nu se face la locuința sa, atât locuința, cât și mobilierul din aceasta sunt păstrate la dispoziția persoanei ocrotite. Puterea de administrare a ocrotitorului legal cu privire la aceste bunuri permite doar încheierea unor contacte de închiriere care, prin derogare de la dispozițiile de drept comun aplicabile acestor contracte, încetează de drept atunci când persoana ocrotită se întoarce în locuința sa.

Orice act de dispoziție cu privire la mobilierul și locuința persoanei ocrotite este supus autorizării instanței de tutelă. În acest caz, instanța va examina dacă actul a cărui autorizare este solicitată este necesar și este în interesul persoanei ocrotite, putând, de pildă, să nu acorde autorizarea atunci când identifică alte venituri ale persoanei ocrotite care ar putea asigura îngrijirea acesteia în condiții optime.

§ 4.1.2.2. Consilierea judiciară. Categorii de beneficiari. Condiții speciale. Durată. Conținut

§ 4.1.2.2.1. Condiții de fond specifice pentru instituirea consilierii judiciare

(i) Să fie vorba despre un major sau despre un minor cu capacitate de exercițiu restrânsă; în acest din urmă caz, potrivit art. 164 alin. (6) teza finală C.civ., modificat prin art. 7 pct. 22 din Legea nr. 140/2022, măsura de ocrotire se poate dispune cu un an înainte de data împlinirii vârstei de 18 ani și începe să producă efecte de la această dată.

Unele discuții se impun în privința acestei din urmă dispoziții legale.

În primul rând, semnificația normei trebuie stabilită prin luarea în considerare a efectelor pe care le produce consilierea judiciară în planul capacității de exercițiu a persoanei: dacă în cazul majorului care beneficiază de consiliere judiciară, instituirea măsurii are ca efect restrângerea capacității de exercițiu[75], în cazul minorului cu capacitate de exercițiu restrânsă, măsura de ocrotire nu ar avea niciun efect.

Tocmai de aceea trebuie observată rațiunea normei, aceea de a nu fi lipsită de ocrotire, la vârsta majoratului, persoana cu capacitate de exercițiu restrânsă, care în mod cert, din cauza deteriorării facultăților mintale, va necesita, după acel moment, o măsură de ocrotire.

În al doilea rând, termenul de un an nu este un termen pentru sesizarea instanței, aspect care rezultă din însăși formularea textului care vizează exclusiv pronunțarea hotărârii prin care se instituie măsura de ocrotire, iar nu formularea cererii.

De aceea, termenul de 1 an este unul prohibitiv (dilatoriu)[76] ce vizează actul de procedură care constă în hotărârea pe care instanța o va pronunța; instanța va putea dispune măsura consilierii judiciare cu un înainte de împlinirea vârstei de 18 ani, urmând ca măsura să își producă efectele la împlinirea acestei vârste.

În consecință, o cerere având ca obiect instituirea măsurii de ocrotire a consilierii judiciare mai înainte de 1 an de majoratul persoanei ocrotite nu ar putea fi respinsă ca prematur formulată, prematuritatea sancționând lipsa de actualitate a dreptului material la acțiune ori a interesului procesual[77].

În realitate, cererea de instituire a consilierii judiciare față de un minor cu capacitate de exercițiu se circumscrie tipologiei acțiunilor preventive, care permit titularului să sesizeze instanța, chiar dacă interesul nu este născut și actual, pentru a preveni încălcarea unui drept subiectiv amenințat sau pentru a preîntâmpina producerea unei pagube iminente și care nu s-ar mai putea repara[78].

În al treilea rând, termenul de un an este un termen regresiv, în sensul că el se calculează în urmă, pornind de la data la care persoana cu privire la care se dispune măsura consilierii judiciare va împlini vârsta de 18 ani.

Concluzionând în această privință, observăm că și în privința unui minor cu capacitate de exercițiu restrânsă se poate dispune măsura consilierii judiciare: cererea poate fi formulată în perioada minorității, de dorit cât mai aproape de împlinirea vârstei de 18 ani; instanța poate dispune măsura de ocrotire cu un an înainte de împlinirea acestei vârste; este necesar să se arate în dispozitiv că hotărârea își va produce efectele la data la care persoana ocrotită va împlini vârsta de 18 ani; dacă în cursul procesului persoana a împlinit vârsta de 18 ani, această mențiune nu mai este necesară.

(ii) Deteriorarea parțială a facultăților mintale, condiție de fond pozitivă, prevăzută de art. 164 alin. (2) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 22 din Legea nr. 140/2022.

(iii) Deteriorarea parțială a facultăților mintale poate fi temporară sau permanentă;condiția pozitivă rezultă din interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 164 alin. (1), (2) și (4), ultimul text interpretat per a contrario.

Astfel, enunțând condițiile generale pentru luarea măsurilor de ocrotire (consilierea judiciară și tutela specială), în alineatul (1) al art. 164 C.civ., legiuitorul indică deteriorarea temporară sau permanentă, parțială sau totală a facultăților mintale, iar în alin. (2) și (4) ale aceluiași articol, indică distinct condițiile de fond pentru consilierea judiciară, referindu-se doar la afectarea parțială, fără a distinge după cum această afectare este permanentă sau temporară și la condițiile de fond pentru instituirea tutelei speciale, arătând expres, în acest caz, că deteriorarea trebuie să fie totală și, după caz, permanentă.

Întrucât în alin. (2) nu se distinge, conform argumentului de interpretare logică ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, având în vedere și condițiile generale prevăzute în alineatul (1), precum și condițiile specifice pentru tutela specială, prevăzute în alin. (4), rezultă că, în sensul dispozițiilor art. 164 alin. (2) C.civ., pentru măsura de ocrotire prin consilierea judiciară, deteriorarea parțială a facultăților mintale poate fi permanentă sau temporară.

(iv) Deteriorarea facultăților mintale trebuie stabilită în urma evaluării medicale și psihosociale, condiție de fond pozitivă, prevăzută de art. 164 alin. (1) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 22 din Legea nr. 140/2022.

Această condiție se verifică pe baza evaluărilor medicale și psihologice prevăzute de art. 938 alin. (3) C.pr.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 8 pct. 28 din Legea nr. 140/2022, coroborate cu aspectele rezultate din ascultarea celui a cărui punere sub ocrotire este cerută, în condițiile art. 940 alin. (2) C.pr.civ., modificat prin art. 8 pct. 30 din Legea nr. 140/2022.

(v) Din cauza deteriorării facultăților mintale, persoana are nevoie de sprijin în formarea sau exprimarea voinței sale, fiind necesar să fie consiliată în mod continuu în exercitarea drepturilor și libertăților ei, condiție de fond pozitivă, prevăzută de art. 164 alin. (1) și (2) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 22 din Legea nr. 140/2022.

Această condiție dă expresie principiului necesității care guvernează măsurile de ocrotire prevăzute de Legea nr. 140/2022.

(vi) Nu poate fi asigurată o protecție adecvată a persoanei ocrotite prin instituirea asistenței pentru încheierea actelor juridice.

Aceasta este o condiție de fond negativă prevăzută de art. 164 alin. (3) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 22 din Legea nr. 140/2022, ce dă expresie principiului subsidiarității în aplicarea măsurilor de ocrotire prevăzute de Codul civil, astfel cum a fost modificat prin această lege.

Deși legea nu prevede expres, pentru verificarea condiției negative se va solicita Uniunii naționale a notarilor publici comunicarea relațiilor ce rezultă din Registrul Național de evidență a măsurilor de sprijin luate de notarul public și instanța de tutelă, registru în care, potrivit art. 138⁴ din Legea notarilor publici și activității notariale nr. 36/1995, republicată, modificată prin art. 9 pct. 5 din Legea nr. 140/2022, se înregistrează încheierile de numire a asistentului pentru încheierea actelor juridice și de încetarea asistenței.

Condiția negativă se verifică nu doar prin cercetarea formală a înregistrărilor din registrul mai sus menționat, ci, independent de existența unei hotărâri de admitere a plângerii prevăzute de art. 5 alin. (3)-(5) din Legea nr. 140/2022 (care vizează doar activitatea asistentului păgubitoare pentru major), atât procurorul, cât și judecătorul învestit cu soluționarea cererii privind luarea măsurii de ocrotire pot constata nemijlocit dacă persoana desemnată convențional îl asistă efectiv și eficient pe beneficiarul măsurii, fiind necesar ca, în concluziile formulate și considerentele hotărârii să arate în concret aspectele de fapt din care rezultă lipsa efectivității și eficienței activității asistentului pentru încheierea actelor juridice. Aceste împrejurări de fapt ar putea rezulta, de pildă, din dezinteresul asistentului față de procedura judiciară în care se solicită luarea măsurii de ocrotire.

§ 4.1.2.2.2. Durata consilierii judiciare

Potrivit dispozițiilor art. 168 alin. (2) C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 8 pct. 26 din Legea nr. 140/2022, consilierea judiciară este dispusă pe o durată care nu poate depăși 3 ani. Durata prevăzută de lege este o maximă, judecătorul putându-se orienta spre o durată inferioară celor 3 ani, însă, în niciun caz, nu poate stabili o durată mai mare a măsurii, o eventuală hotărâre contrară fiind nelegală.

Termenul pentru care s-a dispus măsura de ocrotire începe să curgă de la data rămânerii definitive a hotărârii. În acest sens sunt dispozițiile art. 169 alin. (1) C.civ., text modificat prin art. 8 pct. 27 din Legea nr. 140/2022[79].

În cazul minorului cu capacitate de exercițiu restrânsă, potrivit art. 164 alin. (6) teza finală C.civ., modificat prin art. 7 pct. 22 din Legea nr. 140/2022, măsura de ocrotire produce efecte de la împlinirea vârstei de 18 ani, dacă hotărârea a rămas definitivă mai înainte de această dată.

Pentru înlăturarea unor eventuale neclarități sub acest aspect, considerăm că este necesar ca, în dispozitivul hotărârii, să se indice în mod expres că măsura de ocrotire își va produce efectele începând cu data la care persoana ocrotită va împlini vârsta de 18 ani.

Dacă beneficiarul măsurii de ocrotire a împlinit vârsta de 18 ani în cursul procesului, durata măsurii de ocrotire va curge de la data rămânerii definitive a hotărârii.

§ 4.1.2.2.3. Efectele consilierii judiciare

În planul capacității juridice a persoanei ocrotite, consilierea judiciară produce efectele prevăzute de lege.

În temeiul legii,instanța de tutelă poate individualiza aceste efecte în raport cu situația concretă a persoanei ocrotite.

Ca regulă generală, majorul care beneficiază de această măsură de ocrotire va avea capacitate de exercițiu restrânsă [art. 41 alin. (1¹) C.civ.], astfel încât, sub rezerva măsurilor particularizate dispuse prin hotărârea de luare a măsurii de ocrotire[80], această persoană poate încheia singură sau cu încuviințarea tutorelui ori, după caz, cu autorizarea instanței de tutelă, acte juridice[81].

În plus, potrivit art. 171 alin. (1) C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 8 pct. 29 din Legea nr. 140/2022, regulile privitoare la tutela minorului care a împlinit vârsta de 14 ani se aplică și în cazul celui care beneficiază de consiliere judiciară, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Pe lângă elementele indicate supra § 4.1.2.1.5., care vizează conținutul comun al măsurilor de ocrotire (consiliere judiciară și tutelă specială), legiuitorul a prevăzut și unele aspecte specifice fiecăreia dintre aceste măsuri de ocrotire.

În consecință, persoana care beneficiază de consiliere judiciară poate:

(a) Fără vreo încuviințare/autorizare prealabilă:

(a₁) să încheie singură acte de conservare[82], acte de administrare care nu o prejudiciază[83], acte de acceptare a unei moșteniri sau de acceptare a unei liberalități fără sarcini, precum și acte de dispoziție de mică valoare, cu caracter curent și care se execută la data încheierii lor[84] [art. 41 alin. (3) teza I C.civ.], precum și acte de administrare care nu îl prejudiciază[85], acte de acceptare a unei moșteniri sau a unor liberalități fără sarcini [art. 41 alin. (3) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 2 din Legea nr. 140/2022];

(a₂) să fie încadrată în muncă [art. 13 alin. (4) din Legea nr. 53/2003 privind Codul muncii, republicată, modificat prin art. 12 pct. 1 din Legea nr. 140/2022 interpretat per a contrario[86] și prin comparație cu situația minorului care, potrivit art. 13 alin. (1) și (2) din Codul muncii[87], dobândește capacitatea deplină de muncă la vârsta de 16 ani, între 15 și 16 ani având o capacitate de muncă restrânsă];

(a₃) să facă parte din organele de administrare a persoanei juridice fără scop lucrativ [art. 211 alin. (1) teza finală C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 7 pct. 39 din Legea nr. 140/2022];

(a₄) să dețină în continuare o semnătură electronică [art. 23 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, republicată, modificată prin art. 11 din Legea nr. 140/2022 interpretat per a contrario];

(b) Cu încuviințarea tutorelui și cu respectarea dispozițiilor legii speciale, dacă este cazul, să încheie acte juridice privind munca, îndeletnicirile artistice sau sportive ori referitoare la profesia sa; în acest caz, persoana exercită singură drepturile și execută obligațiile izvorâte din aceste acte și poate dispune singură de veniturile dobândite [art. 42 alin. (3) C.civ., text introdus prin art. 8 pct. 4 din Legea nr. 140/2022 rap. la art. 42 alin. (1) și (2) C.civ.];

(c) Cu încuviințarea ocrotitorului legal și cu avizul consiliului de familie și autorizarea instanței de tutelă, să încheie actele de dispoziție pe care le poate face și minorul care a împlinit vârsta de 14 ani,respectiv:

(c₁) actele de înstrăinare a unor bunuri [art. 144 alin. (2) și art. 146 alin. (2) C.civ.[88]];

(c₂) actele de grevare cu o sarcină reală (gaj, ipotecă)[89];

(c₃) împărțeala (partajul) unor bunuri pe care persoana ocrotită le deține în coproprietate, indiferent dacă aceasta se face pe cale convențională sau judiciară[90];

(c₄) actele de renunțare la un drept, cu condiția ca aceste acte să nu aibă caracter de liberalitate[91];

(c₅) tranzacțiile[92];

(c₆) orice act care depășește sfera actelor de conservare și de administrare[93].

Actele de dispoziție care sunt interzise minorului cu capacitate de exercițiu restrânsă sunt, în principiu, interzise și persoanei care beneficiază de consiliere judiciară, astfel:

(a) donațiile, altele decât darurile obișnuite potrivit stării materiale a persoanei ocrotite [art. 988 alin. (1) C.civ.[94] rap. la art. 146 alin. (3) C.civ.[95]];

(b) testamentele, cu excepția dispozițiilor testamentare cu privire la bunuri de mică valoare [art. 988 alin. (1) C.civ. rap. la art. 146 alin. (3) C.civ.];

(c) garantarea obligațiilor altuia [art. 146 alin. (3) C.civ.];

(d) sub sancțiunea nulității relative, încheierea de acte juridice cu tutorele, soțul, rudele în linie dreaptă, frații sau surorile tutorelui [art. 147 alin. (1) C.civ.[96]], cu excepția situațiilor în care actul juridic protejează interesul minorului, și anume, cumpărarea la licitație publică a bunului persoanei ocrotite, dacă persoanele în favoarea cărora se face adjudecarea au anterior o garanție reală asupra bunului ori îl dețin în coproprietate cu persoana ocrotită [art. 147 alin. (2) C.civ.].

Actele făcute de persoana care beneficiază de consiliere judiciară sunt anulabile. Tutorele poate, în numele și în interesul persoanei care beneficiază de consiliere judiciară, să ceară anularea contractului făcut fără încuviințarea sa ori să confirme contractul atunci când această încuviințare este suficientă pentru încheierea valabilă a contractului. În mod corespunzător, pot fi confirmate și actele încheiate fără avizul consiliului de familie sau autorizarea instanței de tutelă, dacă această confirmare este în interesul persoanei ocrotite [art. 1.263 alin. (3) și (4) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 65 din Legea nr. 140/2022].

În planul relațiilor de familie, pe lângă limitările capacității indicate supra §4.1.2.1.5., în cazul părintelui care beneficiază de consiliere judiciară, instanța de tutelă poate hotărî ca drepturile și îndatoririle cu privire la bunurile copilului să fie exercitate doar de celălalt părinte. Când cel ocrotit exercită singur autoritatea părintească, instanța de tutelă hotărăște, în funcție de împrejurări, cu privire la continuarea exercitării autorității părintești sau la instituirea tutelei copilului acestuia [art. 503 alin. (1¹) C.civ., modificat prin art.7 pct. 56 din Legea nr. 140/2022].

Potrivit art. 60 lit. a) din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, republicată, modificat prin art. 13 din Legea nr. 140/2022, față de copilul ai cărui părinți beneficiază de consiliere judiciară, dacă aceștia nu pot exercita, potrivit legii, autoritatea părintească, când nu a putut fi instituită tutela, se instituie o măsură de protecție specială prevăzută de această lege (plasamentul în regim de urgență/plasamentul).

În ceea ce privește răspunderea civilă delictuală, persoana care beneficiază de consiliere judiciară, întocmai minorului care a împlinit vârsta de 14 ani, răspunde de prejudiciul cauzat, afară de cazul în care se dovedește că a fost lipsit de discernământ la data săvârșirii faptei [art. 1366 alin. (2) și (3) teza a II-a C.civ., modificat prin art. 7 pct. 66 din Legea nr. 140/2022].

În doctrină[97] s-a arătat că, potrivit actualei reglementări, capacitatea delictuală pentru propria faptă este condiționată de capacitatea delictuală a făptuitorului, respectiv de existența discernământului acestuia, care constă în ansamblul însușirilor psihice, intelective și volitive, efective sau prezumate de lege, necesare pentru a preveni și evita săvârșirea acelor fapte de natură a aduce atingere drepturilor subiective sau intereselor legitime ale altor persoane; altfel spus, existența discernământului presupune capacitatea conștientizării caracterului antisocial și periculos al faptelor pe care o anumită persoană le săvârșește.

În lipsa unor dispoziții speciale[98], persoana care beneficiază de consiliere judiciară își poate stabili liberă domiciliul și reședința, prevederile art. 86-91 C.civ. fiind pe deplin aplicabile.

§ 4.1.2.3. Tutela specială. Categorii de beneficiari. Condiții speciale. Durată. Conținut

§ 4.1.2.3.1. Tutela specială. Beneficiari

Potrivit dispozițiilor art. 164 alin. (4)-(6) teza I C.civ., „(4) O persoană poate beneficia de tutelă specială dacă deteriorarea facultăților sale mintale este totală și, după caz, permanentă și este necesar să fie reprezentată în mod continuu în exercitarea drepturilor și libertăților ei.

(5) Instituirea tutelei speciale se poate face numai dacă nu poate fi asigurată o protecție adecvată a persoanei ocrotite prin instituirea asistenței pentru încheierea actelor juridice sau a consilierii judiciare.

(6) Pot beneficia de tutelă specială și minorii cu capacitate de exercițiu restrânsă. (…)”.

Din aceste dispoziții legale rezultă că măsura de ocrotire a tutelei speciale poate privi majorii și minorii cu capacitate de exercițiu restrânsă care, din cauza deteriorării mintale totale sau, după caz, permanente, trebuie să fie reprezentați, în mod continuu, de către un tutore.

§ 4.1.2.3.2. Condiții de fond speciale

Măsura de ocrotire ce constă în tutela specială se instituie dacă sunt îndeplinite următoarele condiții cumulative:

(i) Persoana ocrotită să prezinte o deteriorare totală și/sau permanentă a capacității mintale.

Din formularea dispozițiilor art. 164 alin. (4) C.civ. rezultă că, pentru instituirea acestei măsuri de ocrotire, este obligatoriu ca deteriorarea facultăților mintale să fie, după caz:

– totală și temporară; caracterul total, dar temporar al deteriorării va ghida instanța de tutelă, având în vedere și evoluția previzibilă a afecțiunii indicată în raportul de evaluare, spre o anumită durată a măsurii de ocrotire;

– totală și permanentă, ceea ce, de asemenea, constituie un reper pentru stabilirea duratei măsurii de ocrotire către limita maximă prevăzută de lege, fără a exclude, însă, posibilitatea reevaluării acesteia, în raport cu situația concretă a persoanei ocrotite.

Caracterul total al afectării diferențiază condițiile de instituire a măsurii de ocrotire a persoanei fizice prin tutela specială de cele prevăzute de lege pentru instituirea consilierii judiciare.

(ii) Măsura de ocrotire prin tutela specială să fie necesară pentru reprezentarea în mod continuu a persoanei ocrotite în exercitarea drepturilor și libertăților acesteia.

Această condiție dă expresie principiului necesității, comun tuturor măsurilor de ocrotire a persoanei fizice, principiu care presupune că regimul de ocrotire este instituit exclusiv în scopul protejării, în mod adecvat, a persoanei vulnerabile.

De aceea, raportul de evaluare medicală și psihologică trebuie să cuprindă, în mod obligatoriu, concluzii cu privire la necesitatea instituirii unei măsuri de ocrotire.

(iii) Nu poate fi asigurată o protecție adecvată a persoanei ocrotite prin instituirea asistenței pentru încheierea unor acte juridice sau prin consiliere judiciară.

Această ultimă condiție dă expresie principiului subsidiarității care guvernează regimul juridic al măsurilor de ocrotire prevăzute de Legea nr. 140/2022.

Ocrotirea persoanei fizice prin instituirea tutelei speciale intervine doar ultima ratio[99], atunci când, prin raportare la situația medicală și psihologică a persoanei și nevoile sale concrete, nu poate fi asigurată o protecție adecvată a acesteia prin alte măsuri de ocrotire cu un conținut și efecte mai restrânse în planul capacității sale de exercițiu.

Nevoia de reprezentare în mod continuu în exercitarea elementelor capacității juridice, obiectivată inclusiv în concluziile raportului de evaluare la care am făcut referire anterior, reprezintă un aspect care, coroborat cu celelalte două condiții analizate, va orienta instanța de tutelă spre o soluție în sensul instituirii tutelei speciale.

§ 4.1.2.3.3. Durată

În privința duratei măsurii de ocrotire prin tutela specială, dispozițiile Codului civil și ale Codului de procedură civilă nu excelează prin claritate.

Astfel, potrivit art. 168 alin. (3) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 26 din Legea nr. 140/2022, ,,Instituirea tutelei speciale este dispusă pentru o perioadă care nu poate depăși 5 ani. Cu toate acestea, în cazul în care deteriorarea facultăților mintale ale persoanei ocrotite este permanentă, instanța poate dispune prelungirea măsurii tutelei speciale pentru o durată mai mare, care nu poate să depășească 15 ani”.

În aceiași termeni, după ce, în art. 940 alin. (3) C.pr.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 8 pct. 30 din Legea nr. 140/2022, se consacră obligativitatea ascultării celui a cărui punere sub ocrotire este solicitată, alin. (5) al aceluiași articol din Codul de procedură civilă arată că, ,,Prin excepție, prelungirea măsurii tutelei speciale pentru o durată mai mare de 5 ani se poate dispune fără ascultarea persoanei ocrotite, dacă în raportul medical se menționează că ascultarea sa este de natură să aducă atingere stării ei de sănătate sau aceasta nu este în măsură să își exprime voința”.

Fără a exclude posibilitatea orientării literaturii de specialitate și a practicii judiciare spre o soluție contrară celei pe care o vom expune, considerăm că durata maximă inițială a tutelei speciale este de 5 ani și că durata maximă de 15 ani vizează prelungirea ulterioară a măsurii tutelei speciale dispusă inițial printr-o hotărâre judecătorească definitivă, pentru următoarele argumente:

a) Argumente de interpretare logică și literală a normei.

Textele în discuție vorbesc despre prelungirea măsurii tutelei speciale pentru o durată mai mare de 5 ani, care nu poate depăși 15 ani.

Or, logic și gramatical, prelungirea presupune existența unei măsuri inițiale, cu o durată mai redusă, de maximum 5 ani, care este prelungită pentru o nouă perioadă de maximum 15 ani.

În măsura în care legiuitorul ar fi dorit ca măsura tutelei speciale să poate fi dispusă, ab initio, pentru o durată maximă de 15 ani, ar fi prevăzut acest aspect în mod expres în cele două teze distincte ale art. 168 alin. (3) C.civ., în sensul că: atunci când deteriorarea facultăților mintale este totală și temporară, instituirea tutelei speciale poate fi dispusă pentru o perioadă care nu poate depăși 5 ani, iar atunci când deteriorarea este totală și permanentă, aceeași măsură poate fi instituită pentru o perioadă de maximum 15 ani, fără a utiliza cuvântul ,,prelungire”.

b) Argumente circumscrise interpretării și aplicării coroborate a dispozițiilor de drept substanțial cu cele de drept procesual din perspectiva asigurării garanțiilor de acces la instanță și a înlăturării riscului de antepronunțare indirectă.

Astfel, ascultarea persoanei a cărei ocrotire este solicitată reprezintă, din perspectiva dreptului de acces la justiție și a dreptului la viață privată ale acesteia, o importantă garanție care trebuie asigurată în toate procedurile judiciare care o privesc.

Excepțiile sunt de strictă interpretare și aplicare și ele se adresează doar prelungirii tutelei speciale pentru o durată mai mare de 5 ani, atunci când fie raportul medical menționează că ascultarea este de natură să aducă atingere stării sale de sănătate, fie persoana nu este în măsură să își exprime voința. Ultimul aspect privește deteriorarea totală a facultăților mintale, condiție sine qua non atât pentru instituirea, cât și pentru prelungirea măsurii de ocrotire.

Or, dacă pentru prelungire, când este cert, din probele administrate, că persoana nu s-a însănătoșit, se poate admite o excepție de la regula ascultării obligatorii a celui ocrotit, o atare excepție nu ar putea fi admisă, decât cu riscul de a nu asigura garații procedurale, atunci când vorbim despre instituirea inițială a măsurii, când este indubitabil că instanța de tutelă trebuie să aibă un prim contact direct cu persoana vizată de o eventuală măsură de ocrotire și, teoretic, raportat la convingerea pe care și-o formează în urma ascultării persoanei, s-ar putea orienta spre o altă măsură de ocrotire (consilierea judiciară).

A raționa în sens contrar ar însemna și ca instanța de tutelă, neascultând persoana în cauză prealabil instituirii unei măsuri de ocrotire dintre cele prevăzute de lege, adaptate situației concrete a respectivei persoane, astfel cum aceasta rezultă din ansamblul probelor administrate în cauză, să lase a transpare soluția pe care o va pronunța, atât sub aspectul tipului de măsură de ocrotire (tutela specială), cât sub acela al duratei acesteia (maximum 15 ani), ceea ce l-ar plasa pe judecătorul fondului într-o situație de antepronunțare și, deci, de incompatibilitate.

Așadar, tutela specială poate fi, inițial, instituită pentru o durată maximă de 5 ani și poate fi prelungită pentru o durată maximă de 15 ani.

În lipsa unei limitări legale exprese a numărului de prelungiri ce pot fi dispuse de instanța de tutelă, măsura de ocrotire poate fi prelungită succesiv pentru maximum câte 15 ani, dacă deteriorarea capacității mintale este totală și permanentă și dacă, din probele administrate pentru fiecare prelungire în parte, rezultă că starea de sănătate a persoanei nu s-a îmbunătățit.

§ 4.1.2.3.4. Conținut

Pe lângă limitările indicatesupra §4.1.2.1.5., care sunt comune consilierii judiciare și tutelei speciale, în cazul măsurii de ocrotire privind tutela specială se produc și următoarele efecte:

(i) În planul relațiilor de familie, autoritatea părintească se exercită de celălalt părinte; părintele cu privire la care a fost instituită tutela specială își păstrează dreptul de a veghea la modul de creștere și educare a copilului, precum și, dacă nu se află în imposibilitatea de a-și manifesta voința din cauza lipsei discernământului, dreptul de a consimți, cu asistarea ocrotitorului său legal, la adopția copilului [art. 507 C.civ.[100] astfel cum a fost modificat prin art. 7 pct. 57 din Legea nr. 140/2022; art. 12 din Legea nr. 273/2004 privind procedura adopției, republicată, modificat prin art. 14 din Legea nr. 140/2022].

Dacă persoana care beneficiază de tutela specială exercită singură autoritatea părintească, față de copilul acestuia se va institui o măsură de protecție specială prevăzută de Legea nr. 272/2003, dacă nu a putut fi instituită tutela minorului [art. 60 lit. a) din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, republicată, modificat prin art. 13 din Legea nr. 140/2022].

(ii) În ceea ce privește răspunderea civilă delictuală, persoana care beneficiază de tutelă specială, întocmai minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani, nu răspunde de prejudiciul cauzat dacă nu se dovedește discernământul său la data săvârșirii faptei [art. 1366 alin. (1) și (3) teza I C.civ., modificat prin art. 7 pct. 66 din Legea nr. 140/2022].

(iii) Persoana care beneficiază de tutelă specială nu mai poate deține o semnătură electronică [art. 23 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică republicată[101], modificată și completată prin art. 11 din Legea nr. 140/2022];

(iv) Persoanele care beneficiază de tutelă specială nu pot fi încadrate în muncă, astfel încât instituirea, prin hotărâre judecătorească definitivă, a tutelei speciale în privința salariatului sau a angajatorului persoană fizică constituie cauze de încetare de drept a contractului individual de muncă [art. 13 alin. (4) și art. 56 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 53/2003 privind Codul muncii, republicată, modificată prin art. 12 pct. 1 și 2 din Legea nr. 140/2022];

(v) Ca regulă, domiciliul persoanei care beneficiază de tutelă specială este la reprezentantul legal, în afară de cazul în care instanța de tutelă dispune altfel [art. 27 alin. (3) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 97/2005 privind evidența, domiciliul, reședința și actele de identitate ale cetățenilor români, republicată, modificat prin art. 15 pct. 1 din Legea nr. 140/2022].

*

În numărul viitor ale revistei vom analiza aspectele de drept substanțial ale ocrotirii persoanei fizice prin curatela și mandatul de ocrotire, dispozițiile de drept procesual aplicabile în ceea ce privește instituirea, prelungirea, înlocuirea și ridicarea măsurilor de ocrotire, precum și rolul procurorului în aceste proceduri judiciare, cu accent pe aspectele de interes practic pentru unitățile de parchet.

---

* Procuror-șef secție adjunct – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția de resurse umane și documentare, e-mail: ursache_ioana@mpublic.ro.

** Procuror-șef secție − Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția judiciară, redactor-șef adjunct – Revista „Pro Lege”, e-mail: eleonoraconst@yahoo.com, constantin_antonia@mpublic.ro.

[1] A se vedea site-ul http://www.citatepedia.ro/index.php?q=persoane+cu+dizabilitati (accesat la 6 decembrie 2022).

[2] Stephen Hawking (1942-2018) – fizician englez, teoretician al originii universului și unul dintre cei mai mari cosmologi contemporani, profesor la catedra de matematică de la Universitatea Cambridge. A suferit cea mai mare parte a vieții de scleroză laterală amiotrofică. A se vedea site-ul https://ro.wikipedia.org/wiki/Stephen_Hawking (accesat la 6 decembrie 2022).

[3] Convenția privind Drepturile Persoanelor cu Dizabilități, disponibilă pe site-ul https://anpd.gov.ro/web/conventia/ (accesat la 6 decembrie 2022).

[4] Legea nr. 221 din 11 noiembrie 2010 pentru ratificarea Convenției privind drepturile persoanelor cu dizabilități (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 792 din 26 noiembrie 2010) a fost modificată prin Legea nr. 8/2016 privind înființarea mecanismelor prevăzute de Convenția privind drepturile persoanelor cu dizabilități (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 48 din 21 ianuarie 2016).

[5] Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 505 din 15 iulie 2011, cu modificările și completările ulterioare.

[6] Art. 164 alin. (1) din Codul civil, declarat neconstituțional, prevedea: „(1) Persoana care nu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale, din cauza alienației ori debilității mintale, va fi pusă sub interdicție judecătorească”.

[7] Paragraful 48 din Decizia nr. 601 din 16 iulie 2020 a Curții Constituționale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 88 din 27 ianuarie 2021.

[8] Art. 12 din Conventie prevede: „Recunoaștere egală în fața legii – 1. Statele părți reafirmă că persoanele cu dizabilități au dreptul la recunoașterea, oriunde s-ar afla, a capacității lor juridice. 2. Statele părți vor recunoaște faptul că persoanele cu dizabilități se bucură de asistență juridică în condiții de egalitate cu ceilalți, în toate domeniile vieții”.

[9] Paragrafele 33 și 34 din Decizia nr. 601 din 16 iulie 2020 a Curții Constituționale.

[10] Paragraful 34 din Decizia nr. 601/2020 a Curții Constituționale.

[11] Paragraful 39 din Decizia nr. 601/2020 a Curții Constituționale.

[12] Paragraful 46 din Decizia nr. 601/2020 a Curții Constituționale.

[13] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 500 din 20 mai 2022.

[14] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 237 din 19 martie 2018, cu modificările și completările ulterioare.

[15] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 339 din 18 mai 2012, cu modificările și completările ulterioare.

[16] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 316 din 30 aprilie 2014, cu modificările și completările ulterioare.

[17] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 345 din 18 mai 2011, cu modificările și completările ulterioare.

[18] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 159 din 5 martie 2014, cu modificările și completările ulterioare.

[19] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 739 din 23 septembrie 2016, cu modificările și completările ulterioare.

[20] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 719 din 12 octombrie 2011, cu modificările și completările ulterioare.

[21] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1 din 3 ianuarie 2008, cu modificările și completările ulterioare.

[22] Art. 17 din Legea nr. 140/2022 prevede: «La articolul 296 din Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010, cu modificările și completările ulterioare, alineatul (2) se modifică și va avea următorul cuprins: “(2) Când persoana vătămată este un minor sau un major care beneficiază de consiliere judiciară ori tutelă specială, termenul de 3 luni curge de la data când ocrotitorul sau reprezentantul său legal a aflat despre săvârșirea faptei.”».

[23] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 392 din 29 iunie 2013, cu modificările și completările ulterioare.

[24] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 884 din 28 septembrie 2020, cu modificările și completările ulterioare.

[25] Art. 23 din Legea nr. 140/2022: ,,Metodologia de evaluare medicală și psihologică va fi aprobată prin ordin al ministrului sănătății și al ministrului muncii și solidarității sociale, în termen de 90 de zile de la data publicării prezentei legi în Monitorul Oficial al României, Partea I, cu consultarea Colegiului Psihologilor din România”.

[26] Art. 24 din Legea nr. 140/2022: ,,În vederea monitorizării punerii în aplicare a prezentei legi, Autoritatea Națională pentru Protecția Drepturilor Persoanelor cu Dizabilități și Consiliul Superior al Magistraturii vor întocmi, la împlinirea unui termen de 3 ani de la intrarea sa în vigoare, rapoarte cuprinzând evaluarea impactului acesteia, precum și, dacă este cazul, propuneri de îmbunătățire a legislației în materie”.

[27] Art. 25 din Legea nr. 140/2022: ,,(1) În vederea asigurării punerii în aplicare a prezentei legi, Consiliul Superior al Magistraturii va include în programul de formare profesională continuă a judecătorilor și procurorilor pentru anii 2022-2024 activități în domeniul mijloacelor de ocrotire a persoanelor cu dizabilități intelectuale și psihosociale.

(2) În același scop, Institutul Național al Magistraturii va organiza cu prioritate acțiuni de formare profesională continuă în domeniul prevăzut la alin. (1)ˮ.

[28] A se vedea site-ul https://www.agerpres.ro/mondorama/2020/05/06/coronavirus-secretarul-general-al-onu-face-apel-la-guverne-sa-aiba-grija-de-persoanele-cu-handicap–499634 (accesat la 5 decembrie 2022).

[29] Art. 20 din Legea nr. 140/2022: ,,(1) Persoanele aflate la data intrării în vigoare a prezentei legi sub interdicție judecătorească vor fi supuse, în ceea ce privește starea și capacitatea lor și măsurile de ocrotire ce vor trebui luate, dispozițiilor Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare, astfel cum aceasta a fost modificată și completată prin prezenta lege.

(2) În acest scop, instanțele judecătorești, din oficiu sau la cerere, vor reexamina toate măsurile de punere sub interdicție judecătorească și, după caz, vor dispune:

a) înlocuirea acesteia cu una dintre măsurile de ocrotire prevăzute de Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare, precum și cu modificările și completările aduse prin prezenta lege;

b) ridicarea acesteia, dacă nu mai sunt îndeplinite condițiile prevăzute de Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare, precum și cu modificările și completările aduse prin prezenta lege pentru instituirea unei măsuri de ocrotire.

(3) Până la rămânerea definitivă a hotărârilor pronunțate potrivit alin. (2), cei aflați sub interdicție judecătorească se consideră, de plin drept, în ceea ce privește starea și capacitatea lor, ca fiind persoane cu privire la care a fost instituită tutela specială.

(4) În cazul prevăzut la alin. (2) lit. a), persoanele numite în funcția de tutore vor fi menținute de către instanța de tutelă în această calitate, cu excepția cazului în care, potrivit legii, nu mai pot îndeplini această funcție.

(5) Până la reexaminarea măsurii punerii sub interdicție judecătorească în condițiile alin. (2), persoanele care au fost numite tutore anterior intrării în vigoare a prezentei legi își exercită funcția în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare, astfel cum aceasta a fost modificată și completată prin prezenta lege.

(6) Reexaminarea din oficiu a măsurilor de punere sub interdicție judecătorească de către instanțele judecătorești se realizează în termen de 3 ani de la data intrării în vigoare a prezentei legi. Împlinirea acestui termen nu înlătură îndatorirea instanțelor de a reexamina, în continuare, din oficiu, toate măsurile de punere sub interdicție judecătorească. În scopul reexaminării, președinții de instanță vor lua măsuri pentru realizarea, în termen de 90 de zile de la data publicării prezentei legi în Monitorul Oficial al României, Partea I, a inventarului dosarelor în care a fost dispusă măsura punerii sub interdicție judecătorească”.

[30] Art. 21 din Legea nr. 140/2022: ,,(1) Judecarea cererilor având ca obiect punerea sub interdicție judecătorească aflate pe rolul instanțelor judecătorești la data intrării în vigoare a prezentei legi se reia, indiferent de stadiul procesual în care acestea se află, în condițiile și cu procedura stabilite de Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare, și de Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările și completările ulterioare, astfel cum acestea au fost modificate și completate prin prezenta lege.

(2) În cazul cererilor prevăzute la alin. (1) aflate în apel, hotărârile prin care acestea au fost soluționate în primă instanță se consideră desființate de plin drept, iar dosarele se transmit de îndată, din oficiu, pe cale administrativă, primei instanțe competente”.

[31] Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1128 din 23 noiembrie 2022.

[32] În ordinea prevăzută de legiuitor în art. 170 C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 8 pct. 28 din Legea nr. 140/2022, pot fi tutore: persoana desemnată în temeiul unui mandat de ocrotire, soțul, părintele, o rudă sau un afin, un prieten sau o persoană care locuiește cu cel ocrotit, dacă aceasta din urmă are legături strânse și stabile cu cel pus sub ocrotire.

[33] Ministerul Muncii și Solidarității Sociale a pus în dezbatere publică, în transparență decizională, în perioada 20.10.2022 – 5.12.2022, proiectul de Lege pentru modificarea și completarea Legii nr. 448/2006 privind protecția și promovarea drepturilor persoanelor cu handicap.

Potrivit proiectului publicat pe pagina de internet a acestui minister, asistentul personal profesionist va fi persoana atestată care acordă, pe durată determinată, asistență și îngrijire, precum și sprijin pentru creșterea autonomiei și autodeterminării personale, adulților cu dizabilități încadrați în grad de handicap grav sau accentuat în baza evaluării nevoilor individuale. A se vedea site-ul http://www.mmuncii.ro/j33/index.php/ro/transparenta/proiecte-in-dezbatere/6759-20221020-proiect-lege-modificare-448-2006 (accesat la 22 noiembrie 2022).

[34] Hotărârea din 16 noiembrie 2021, definitivă la 16 februarie 2022, pronunțată de CEDO, secția a IV-a în cauza N împotriva României (nr. 2), cererea nr. 38048/18, tradusă în extras în Revista Pro Lege nr. 1/2022, pp. 190-207, disponibilă la adresa http://revistaprolege.ro/revista-pro-lege-nr-1-2022/.

[35] În acest sens, Expunerea de motive a Legii nr. 140/2022, disponibilă pe site-ul http://www.cdep.ro/proiecte/2022/100/30/1/em147.pdf.

[36] Art. 104 din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, astfel cum a fost modificat prin art. 7 pct. 11 și 12 din Legea nr. 140/2022:

,,Condiții generale

(1) Orice măsură de ocrotire a persoanei fizice se stabilește numai în interesul acesteia.

(2) La luarea unei măsuri de ocrotire trebuie să se țină seama de posibilitatea persoanei fizice de a-și exercita drepturile și de a-și îndeplini obligațiile cu privire la persoana și bunurile sale.

(3) Măsurile de ocrotire a majorului și deciziile cu privire la persoana sa asigură respectarea demnității, a drepturilor și libertăților acestuia, a voinței, nevoilor și preferințelor lui, precum și salvgardarea autonomiei sale.

(4) Măsurile de ocrotire a majorului sunt dispuse pentru cel mai scurt termen posibil, numai în caz de necesitate, și sunt proporționale și individualizate în funcție de gradul de alterare a facultăților mintale, precum și de necesitățile persoanei ocrotite și circumstanțele în care aceasta se găsește.

(5) Măsurile de ocrotire a majorului sunt dispuse numai în cazul în care instanța apreciază că nu este suficientă pentru apărarea intereselor persoanei ocrotite instituirea măsurii asistenței pentru încheierea actelor juridice, aplicarea regulilor de drept comun în materia reprezentării, a celor referitoare la drepturile și obligațiile soților sau încuviințarea unui mandat de ocrotire încheiat de persoana în cauză”.

[37] Potrivit art. 24 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată: ,,Dispozițiile legii noi de procedură se aplică numai proceselor și executărilor silite începute după intrarea acesteia în vigoare”.

[38] Art. 204 C.pr.civ. – Modificarea cererii de chemare în judecată:

,,(1) Reclamantul poate să își modifice cererea și să propună noi dovezi, sub sancțiunea decăderii, numai până la primul termen la care acesta este legal citat. În acest caz, instanța dispune amânarea pricinii și comunicarea cererii modificate pârâtului, în vederea formulării întâmpinării, care, sub sancțiunea decăderii, va fi depusă cu cel puțin 10 zile înaintea termenului fixat, urmând a fi cercetată de reclamant la dosarul cauzei.

(2) Cu toate acestea, nu se va da termen, ci se vor trece în încheierea de ședință declarațiile verbale făcute în instanță când:

1. se îndreaptă greșelile materiale din cuprinsul cererii;

2. reclamantul mărește sau micșorează cuantumul obiectului cererii;

3. se solicită contravaloarea obiectului cererii, pierdut sau pierit în cursul procesului;

4. se înlocuiește o cerere în constatare printr-o cerere în realizarea dreptului sau invers, atunci când cererea în constatare este admisibilă.

(3) Modificarea cererii de chemare în judecată peste termenul prevăzut la alin. (1) poate avea loc numai cu acordul expres al tuturor părților”.

[39] Art. 57 C.pr.civ. – Capacitatea procesuală de exercițiu:

,,(1) Cel care are calitatea de parte își poate exercita drepturile procedurale în nume propriu sau prin reprezentant, cu excepția cazurilor în care legea prevede altfel.

(2) Partea care nu are exercițiul drepturilor procedurale nu poate sta în judecată decât dacă este reprezentată, asistată ori autorizată în condițiile prevăzute de legile sau, după caz, de statutele care îi reglementează capacitatea ori modul de organizare.

(3) Lipsa capacității de exercițiu a drepturilor procedurale poate fi invocată în orice stare a procesului.

(4) Actele de procedură îndeplinite de cel care nu are exercițiul drepturilor procedurale sunt anulabile. Reprezentantul sau ocrotitorul legal al acestuia va putea însă confirma toate sau numai o parte din aceste acte.

(5) Când instanța constată că actul de procedură a fost îndeplinit de o parte lipsită de capacitate de exercițiu va acorda un termen pentru confirmarea lui. Dacă actul nu este confirmat, se va dispune anularea lui.

(6) Dispozițiile alin. (5) se aplică în mod corespunzător și persoanelor cu capacitate de exercițiu restrânsă”.

[40] În condițiile art. 180 alin. (2) C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 8 pct. 36 din Legea nr. 140/2022: ,,Cel interesat a desemnat prin act unilateral sau prin convenție, încheiate în formă autentică, o persoană care să fie numită curator, aceasta va fi numită cu prioritate. Numirea poate fi înlăturată numai pentru motive temeinice, dispozițiile art. 114-120 aplicându-se în mod corespunzător”.

[41] Art. 1 alin. (1) din Legea nr. 140/2022.

[42] Art. 1 alin. (2) din Legea nr. 140/2022.

[43] Art. 3 din Legea nr. 140/2022.

[44] Art. 138⁴ alin. (2) din Legea notarilor publici și a activității notariale nr. 36/1995, republicată, modificată prin art. 9 pct. 5 din Legea nr. 140/2022: ,,Numirea asistentului și încetarea asistenței se înregistrează în registrul național de evidență a măsurilor de sprijin și ocrotire luate de notarul public și instanța de tutelă, ținut în acest scop de Uniune”.

[45] Art. 92 alin. (2) C.pr.civ. – ,,Modalități de participareˮ: ,,Procurorul poate să pună concluzii în orice proces civil, în oricare fază a acestuia, dacă apreciază că este necesar pentru apărarea ordinii de drept, a drepturilor și intereselor cetățenilor”.

[46] Art. 111 C.civ. – Persoanele obligate să înștiințeze instanța de tutelă:,,Au obligația ca, de îndată ce află de existența unui minor lipsit de îngrijire părintească în cazurile prevăzute la art. 110, să înștiințeze instanța de tutelă:

a) persoanele apropiate minorului, precum și administratorii și locatarii casei în care locuiește minorul;

b) serviciul public comunitar local de evidență a persoanelor, cu prilejul înregistrării morții unei persoane, precum și notarul public, cu prilejul deschiderii unei proceduri succesorale;

c) instanțele judecătorești, cu prilejul condamnării la pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părintești;

d) procurorul, autoritățile administrației publice locale, instituțiile de ocrotire, precum și orice altă persoană”.

[47] În acest sens, sunt dispozițiile art. 169 alin. (1) C.civ., astfel cum a fost modificat prin art. 8 pct. 27 din Legea nr. 140/2022, potrivit cărora, ,,Măsura de ocrotire își produce efectele de la data când hotărârea judecătorească a rămas definitivă”, precum și prevederile art. 177 alin. (5) C.civ., modificat prin art. 8 pct. 35 din Legea nr. 140/2022, potrivit cărora ,,Hotărârea prin care se pronunță prelungirea, înlocuirea sau ridicarea măsurii își produce efectele de la data când a rămas definitivă”.

[48] Art. 164 alin. (6) teza a II-a C.civ.

[49] Potrivit art. 1.416 C.civ., calculul termenelor, indiferent de durata și izvorul lor, se face potrivit regulilor stabilite în titlul III din cartea a VI-a.

În același sens sunt prevederile art. 2.551 C.civ., potrivit cărora durata termenelor, fără deosebire de natura și izvorul lor, se calculează potrivit regulilor stabilite de prezentul titlu.

[50] Potrivit art. 2.552 alin. (1) și (2) C.civ. – Termenul stabilit pe săptămâni, luni sau ani:

„(1) Când termenul este stabilit pe săptămâni, luni sau ani, el se împlinește în ziua corespunzătoare din ultima săptămână ori lună sau din ultimul an.

(2) Dacă ultima lună nu are o zi corespunzătoare celei în care termenul a început să curgă, termenul se împlinește în ultima zi a acestei luni”.

[51] Supra § 3.2.2 pct. (iv).

[52] Supra § 3.2.2 pct. (v).

[53] Potrivit art. 168 alin. (6) teza finală C.civ., instanța poate dispune, urmând aceeași procedură, prelungirea, înlocuirea sau ridicarea măsurii.

[54] O. Ungureanu, C. Munteanu, Drept civil. Persoanele. În reglementarea noului Cod civil, ediția a 3-a, revăzută și adăugită, Editura Hamangiu, București, 2015, p. 226.

[55] O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 226; E. Chelaru, comentariu art. 44 din Codul civil în Noul Cod civil. Comentariu pe articole, coord. Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Editura C.H. Beck, București, 2012, n. 1, p. 50.

[56] Potrivit art. 44 C.civ. – Sancțiune:

„(1) Actele făcute de persoana lipsită de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă, altele decât cele prevăzute la art. 41 alin. (3) și la art. 43 alin. (3), precum și actele făcute de tutore fără avizul consiliului de familie sau autorizarea instanței de tutelă, atunci când acestea sunt cerute de lege, sunt anulabile, chiar fără dovedirea unui prejudiciu.

(2) Cel lipsit de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă poate invoca și singur, în apărare, anulabilitatea actului pentru încălcarea dispozițiilor legale în materie de capacitate de exercițiu”.

[57] Art. 172 C.civ. – Actele încheiate de cel care beneficiază de consiliere judiciară sau tutelă specială:

„(1) Actele juridice încheiate de persoana care beneficiază de măsura consilierii judiciare sau a tutelei speciale, altele decât cele prevăzute la art. 41 alin. (3) și la art. 43 alin. (3), precum și cele autorizate de instanța de tutelă, sunt anulabile sau prestațiile care decurg din acestea pot fi reduse, chiar fără dovedirea unui prejudiciu și chiar dacă la data încheierii lor aceasta ar fi avut discernământ.

(2) Actele juridice încheiate înaintea instituirii consilierii judiciare sau tutelei speciale pot fi anulate sau prestațiile care decurg din acestea pot fi reduse numai dacă la data când au fost încheiate lipsa discernământului era notorie sau cunoscută de cealaltă parte”.

[58] Actul de conservare este actul care tinde să împiedice ca un bun să iasă din patrimoniu; el este un act necesar și urgent. Sunt considerate acte de conservare: înscrierea unei ipoteci care garantează o creanță și care, dacă nu este făcută, conduce la o pierdere pentru patrimoniul incapabilului, somația, punerea în întârziere, actele de întrerupere a unei prescripții (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 211, 212).

[59] Este vorba despre actele mărunte ale vieții cotidiene prin a căror încheiere se urmărește satisfacerea unor necesități elementare zilnice, precum: cumpărăturile obișnuite din magazinele alimentare, biletele la spectacole, cumpărarea de rechizite școlare, bilete de transport care, prin valoarea lor redusă, nu pot vătăma interesele persoanei, ci dimpotrivă (în acest sens, O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 213).

[60] Art. 211 C.civ. – Incapacități și incompatibilități:

„(1) Nu pot face parte din organele de administrare și de control ale persoanei juridice incapabilii, cei cu capacitate de exercițiu restrânsă, cei decăzuți din dreptul de a exercita o funcție în cadrul acestor organe, precum și cei declarați prin lege sau prin actul de constituire incompatibili să ocupe o astfel de funcție. Cu toate acestea, cei care beneficiază de consiliere judiciară pot face parte din organele de administrare a persoanei juridice fără scop lucrativ.

(2) Actele încheiate cu încălcarea dispozițiilor alin. (1) sunt anulabile. Acestea nu pot fi anulate pentru simplul fapt că persoanele care fac parte din aceste organe sunt incapabile ori incompatibile, după caz, sau pentru că acestea au fost numite cu încălcarea dispozițiilor legale ori statutare, dacă nu s-a produs o vătămare”.

[61] În acest sens, E. Florian, comentariu art. 300 din Codul civil în Noul Cod civil. Comentariu pe articole, precit., n. 3, p. 306.

[62] Art. 25 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 119/1996, text introdus prin art. 10 pct. 1 din Legea nr. 140/2022.

[63] Art. 28 alin. (1¹) din Legea nr. 119/1996, text introdus prin art. 10 pct. 2 din Legea nr. 119/1996.

[64] Art. 375 alin. (3) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 51 din Legea nr. 140/25022: „Divorțul prin acordul soților nu poate fi admis dacă unul dintre soți beneficiază de consiliere judiciară sau tutelă specială”.

[65] Art. 463 alin. (1) lit. a) C.civ., modificat prin art. 7 pct. 55 din Legea nr. 140/2022, – Persoanele care consimt la adopție: ,,(1) Pentru încheierea unei adopții este necesar consimțământul următoarelor persoane:

a) părinții firești ori, după caz, tutorele copilului ai cărui părinți firești sunt decedați, necunoscuți, declarați morți sau dispăruți ori care beneficiază de consiliere judiciară sau tutelă specială și sunt în imposibilitatea de a-și manifesta voința din cauza lipsei discernământului, în condițiile legii;”.

[66] Art. 12 din Legea nr. 273/2004 privind procedura adopției, republicată, cu modificările și completările ulterioare, modificat prin art. 14 din Legea nr. 140/2022: „Părintele minor care a împlinit 14 ani, precum și părintele major care beneficiază de consiliere judiciară sau de tutelă specială și nu se află în imposibilitatea de a-și manifesta voința din cauza lipsei discernământului își exprimă consimțământul asistat de către ocrotitorul său legal”.

[67] Art. 1366 C.civ. – Răspunderea minorului și a persoanei care beneficiază de consiliere judiciară sau tutelă specială:

,,(1) Minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani sau persoana care beneficiază de tutela specială nu răspunde de prejudiciul cauzat, dacă nu se dovedește discernământul său la data săvârșirii faptei.

(2) Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani răspunde de prejudiciul cauzat, în afară de cazul în care dovedește că a fost lipsit de discernământ la data săvârșirii faptei.

(3) Dispozițiile alin. (1) sunt aplicabile și persoanei care beneficiază de tutelă specială, iar prevederile alin. (2) și persoanei care beneficiază de consiliere judiciară”.

[68] Potrivit art. 114 alin. (6) C.civ. – Desemnarea tutorelui: ,,Părintele cu capacitate de exercițiu deplină, care exercită autoritatea părintească asupra copilului său minor sau care este tutorele copilului său major cu privire la care a fost instituită tutela specială, poate să încheie un contract de mandat de ocrotire cu privire la îngrijirea acestuia, pentru situația în care mandantul decedează sau nu își mai poate îndeplini sarcina tutelei. Dispozițiile prezentului alineat se aplică și rudelor de până la gradul al doilea inclusiv care sunt tutori ai minorului sau ai majorului care beneficiază de tutelă specială”.

[69] În precedent, supra § 2 text și nota 23 subsol, am arătat că se află în curs de elaborare proiectul de modificare a Legii nr. 448/2006 prin care se urmărește reglementarea asistentului personal.

[70] Art. 116 C.civ. – Măsuri provizorii: „(1) Cel chemat la tutelă în conformitate cu dispozițiile art. 114 nu poate fi înlăturat de către instanță fără acordul său decât dacă se află în vreunul dintre cazurile prevăzute la art. 113 sau dacă prin numirea sa interesele minorului ar fi periclitate.

(2) În cazul în care cel chemat la tutelă este numai temporar împiedicat în exercitarea atribuțiilor ce i-au fost conferite, instanța de tutelă, după încetarea împiedicării, îl numește tutore la cererea sa, dar nu mai târziu de 6 luni de la deschiderea tutelei. Până atunci, instanța desemnează un tutore provizoriu.

(3) După trecerea celor 6 luni, dacă persoana desemnată nu a cerut numirea sa ca tutore, cel numit provizoriu tutore rămâne să îndeplinească în continuare sarcinile tutelei până la numirea unui tutore în condițiile art. 118”.

Art. 117 C.civ. – Garanții:„La numirea sau, după caz, în timpul tutelei, instanța de tutelă poate hotărî, din oficiu sau la cererea consiliului de familie, ca tutorele să dea garanții reale sau personale, dacă interesele minorului cer o astfel de măsură. În acest caz, ea stabilește potrivit cu împrejurările felul și întinderea garanțiilor”.

[71] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 884 din 28 septembrie 2020.

[72] Expunerea de motive a Legii nr. 140/2022, disponibilă pe site-ul https://www.cdep.ro/proiecte/2022/100/30/1/em147.pdf.

[73] Art. 1372 C.civ. – Răspunderea pentru fapta minorului sau a persoanei care beneficiază de consiliere judiciară sau tutelă specială

,,(1) Cel care în temeiul legii, al unui contract ori al unei hotărâri judecătorești este obligat să supravegheze un minor sau o persoană care beneficiază de consiliere judiciară sau tutelă specială răspunde de prejudiciul cauzat altuia de către aceste din urmă persoane.

(2) Răspunderea subzistă chiar în cazul când făptuitorul, fiind lipsit de discernământ, nu răspunde pentru fapta proprie.

(3) Cel obligat la supraveghere este exonerat de răspundere numai dacă dovedește că nu a putut împiedica fapta prejudiciabilă. În cazul părinților sau, după caz, al tutorilor, dovada se consideră a fi făcută numai dacă ei probează că fapta copilului constituie urmarea unei alte cauze decât modul în care și-au îndeplinit îndatoririle decurgând din exercițiul autorității părintești”.

[74] L. Boilă, comentariu art. 1372 din Codul civil în Noul Cod civil. Comentariu pe articole, precit., n. 3, p. 1434.

[75] Art. 41 alin. (1¹) C.civ.

[76] Pentru o clasificare a termenelor procedurale, a se vedea M. Fodor, Drept procesual civil,Editura Universul Juridic, București, 2014, p. 264.

[77] În acest sens, Al. Suciu, Excepții legate de formularea unei pretenții sau afirmarea unui drept, Universul Juridic Premium nr. 4/2015, https://lege5.ro/App/Document/ge3dinzrhayq/exceptii-legate-de-formularea-unei-pretentii-sau-afirmarea-unui-drept?pid=200385866&expression=prematuritate%20#N2 (accesat la 18 noiembrie 2022).

[78] Art. 33 teza finală C.pr.civ.: ,,Cu toate acestea, chiar dacă interesul nu este născut și actual, se poate formula o cerere cu scop de a preveni încălcarea unui drept subiectiv amenințat sau pentru a preîntâmpina producerea unei pagube iminente care nu s-ar putea repara”.

[79] Potrivit art. 169 alin. (1) C.civ.: ,,Măsura de ocrotire își produce efectele de la data când hotărârea judecătorească a rămas definitivă”.

[80] Prin hotărârea prin care a fost instituită consilierea judiciară, instanța de tutelă stabilește, în funcție de gradul de autonomie al persoanei ocrotite și de nevoile sale specifice, categoriile de acte pentru care este necesară încuviințarea actelor; de asemenea, instanța de tutelă poate dispune ca măsura de ocrotire să privească doar o categorie de acte; în aceste cazuri, dispunerea măsurii de ocrotire nu aduce nicio atingere capacității celui ocrotit de a încheia actele juridice pentru care instanța a stabilit că nu este necesară încuviințarea ocrotitorului legal [art. 41 alin. (3) teza finală rap. la art. 168 alin. (4) teza I și a II-a și art. 168 alin. (5) C.civ.].

În plus, prin hotărârea prin care a fost instituită consilierea judiciară, instanța de tutelă poate dispune ca măsura de ocrotire să se refere numai la persoana celui ocrotit sau numai la bunurile sale; dispunerea măsurii de ocrotire nu aduce nicio atingere capacității celui ocrotit de a încheia actele juridice pentru care instanța a stabilit că nu este necesară încuviințarea ocrotitorului legal [art. 41 alin. (3) teza finală rap. la art. 168 alin. (4) teza a III-a și art. 168 alin. (5) C.civ.].

[81] Art. 41 alin. (2) C.civ., modificat prin art. 8 pct. 2 din Legea nr. 140/2022.

[82] Actele de conservare sunt actele juridice ce au ca scop păstrarea unui drept care este pe cale a se pierde (întreruperea unei prescripții, efectuarea unor reparații necesare și urgente la un bun). Aceste acte presupun efectuarea unor cheltuieli reduse în comparație cu valoarea drepturilor care sunt conservate și, de aceea, nu sunt prejudiciabile pentru persoana ocrotită (în acest sens, V. Bîcu, în Drept civil. Persoanele, coord. M. Nicolae, Editura Universul Juridic, București, 2016).

[83] Caracterul prejudiciabil al actului se stabilește în raport cu situația concretă: un act de administrare poate să nu fie prejudiciabil dacă se raportează la întregul patrimoniu al persoanei ocrotite, cum sunt: închirierea unui bun pe o perioadă mai mică de 5 ani; consumarea fructelor naturale sau civile; înstrăinarea bunurilor supuse degradării, alterării sau deprecierii sau a celor devenite nefolositoare; contractele privind reparația sau întreținerea unor bunuri.

[84] Actele traiului zilnic.

[85] Sunt acte de administrare actele juridice prin care se urmărește să se realizeze o exploatare normală a unui bun sau a unui patrimoniu . În doctrină, s-a precizat că actele de administrare a unui patrimoniu, în sens larg, pot consta și în acte de înstrăinare a unor bunuri supuse pieirii, degradării, alterării sau deprecierii, precum și a celor devenite nefolositoare [în acest sens, V. Bîcu, op. cit., p. 221 cu referire la actele pe care le poate îndeplini tutorele fără avizul consiliului de familie și autorizarea instanței de tutelă].

[86] Art. 13 alin. (4) din Codul muncii, modificat prin art. 12 pct. 1 din Legea nr. 140/2022: „(4) Încadrarea în muncă a persoanelor care beneficiază de tutelă specială este interzisă”.

[87] Art. 13 alin. (1) și (2) din Codul muncii, rep.: „(1) Persoana fizică dobândește capacitate de muncă la împlinirea vârstei de 16 ani.

(2) Persoana fizică poate încheia un contract de muncă în calitate de salariat și la împlinirea vârstei de 15 ani, cu acordul părinților sau al reprezentanților legali, pentru activități potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile și cunoștințele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea și pregătirea profesională”.

[88] Art. 144 alin. (2) C.civ. – Regimul juridic al actelor de dispoziție:,,Tutorele nu poate, fără avizul consiliului de familie și autorizarea instanței de tutelă, să facă acte de înstrăinare, împărțeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a bunurilor minorului, să renunțe la drepturile patrimoniale ale acestuia, precum și să încheie în mod valabil orice alte acte ce depășesc dreptul de administrare”.

Art. 146 alin. (2) C.civ. – Încuviințarea și autorizarea actelor minorului care a împlinit vârsta de 14 ani:„Dacă actul pe care minorul care a împlinit vârsta de 14 ani urmează să îl încheie face parte dintre acelea pe care tutorele nu le poate face decât cu autorizarea instanței de tutelă și cu avizul consiliului de familie, va fi necesară atât autorizarea acesteia, cât și avizul consiliului de familie”.

[89] În doctrină, s-a precizat că trebuie să fie vorba despre garantarea unor obligații proprii ale persoanei ocrotite, nu despre garantarea obligațiilor altor persoane (în acest sens, O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 219 și autorii loc. cit., nota 3 subsol). Soluția este susținută normativ de prevederile art. 146 alin. (3) teza finală C.civ., potrivit cărora minorul nu poate să garanteze obligațiile altuia.

[90] Art. 144 alin. (2) C.civ.

[91] Art. 144 alin. (2) rap. la art. 146 alin. (3) C.civ., potrivit cărora minorul nu poate să facă donații, altele decât darurile obișnuite potrivit stării lui materiale.

[92] În acest sens, O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 219.

[93] Ibidem.

[94] Art. 988 alin. (1) C.civ. – Lipsa capacității depline de exercițiu a dispunătorului:

,,(1) Cel lipsit de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă nu poate dispune de bunurile sale prin liberalități, cu excepția cazurilor prevăzute de lege.

(2) Sub sancțiunea nulității relative, nici chiar după dobândirea capacității depline de exercițiu persoana nu poate dispune prin liberalități în folosul celui care a avut calitatea de reprezentant ori ocrotitor legal al său, înainte ca acesta să fi primit de la instanța de tutelă descărcare pentru gestiunea sa. Se exceptează situația în care reprezentantul ori, după caz, ocrotitorul legal este ascendentul dispunătorului”.

[95] În literatura de specialitate este o controversă asupra faptului dacă actele dezinteresate, precum comodatul, sunt sau nu interzise minorului; controversa este posibil să fie extrapolată și în privința persoanei care beneficiază de consilierea judiciară.

[96] Potrivit art. 147 C.civ. – Interzicerea unor acte juridice:„(1) Este interzisă, sub sancțiunea nulității relative, încheierea de acte juridice între tutore sau soțul, o rudă în linie dreaptă ori frații sau surorile tutorelui, pe de o parte, și minor, pe de altă parte.

(2) Cu toate acestea, oricare dintre persoanele prevăzute la alin. (1) poate cumpăra la licitație publică un bun al minorului, dacă are o garanție reală asupra acestui bun ori îl deține în coproprietate cu minorul, după caz”.

[97] L. Boilă, comentariu art. 1366 din Codul civil în Noul Cod civil. Comentariu pe articole,precit., n. 1 și 2, p. 1427.

[98] Ca în cazul tutelei speciale.

[99] În același sens, expunerea de motive a Legii nr. 140/2022, precit.

[100] Art. 507 C.civ. – Exercitarea autorității părintești de către un singur părinte:

,,(1) Dacă unul dintre părinți este decedat, declarat mort prin hotărâre judecătorească, beneficiază de tutelă specială, este decăzut din exercițiul drepturilor părintești sau dacă, din orice motiv, se află în neputință de a-și exprima voința, celălalt părinte exercită singur autoritatea părintească.

(2) Părintele cu privire la care a fost instituită tutela specială păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creștere și educare a copilului, precum și dreptul de a consimți la adopția acestuia, cu excepția cazului în care se află în imposibilitatea de a-și manifesta voința din cauza lipsei discernământului”.

[101] Art. 23 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică – Suspendarea și încetarea valabilității certificatelor:„Orice furnizor de servicii de certificare are obligația de a revoca certificatul în termen de 24 de ore din momentul în care a luat cunoștință sau trebuia și putea să ia cunoștință despre apariția oricăruia dintre următoarele cazuri:

[…]

b) la decesul sau instituirea tutelei speciale cu privire la semnatar;”.