Infracţiunea de conflict de interese – teorie şi practică judiciară
REMUS JURJ-TUDORAN *
Procuror − Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casație și Justiție,
Serviciul de documentare și statistică judiciară
ABSTRACT
The fulfillment by the person holding a public office of his/her duties without objectiveness and without complying with the principles of impartiality, integrity, transparency of decision-making and the rule of public interest, results in the direct damage to the public interest and it affects the trust the citizens have in the state institutions.
Key words: conflict of interests, offense.
1. Noțiunea de conflict de interese. Evoluția legislației privind incriminarea conflictului de interese. Conflictul de interese generează o stare de incompatibilitate lato sensu, dar, sub aspectul cauzelor care determină această incompatibilitate, conflictul de interese se caracterizează prin faptul că factorul determinant nu este neapărat o situație juridică sau o activitate incompatibilă cu activitatea care este realizată în cadrul atribuțiilor de serviciu, ci un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care-i revin funcționarului public potrivit Constituției României, republicată, și a altor acte normative[1].
În anul 2003, Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică (denumită în continuare OCDE)[2] a elaborat Ghidul pentru rezolvarea conflictului de interese în administrația publică (denumit în continuare Ghidul)[3], în care a subliniat încă din preambul riscul major al conflictelor de interese atât din sectorul public, cât și din cel privat, atrăgându-se atenția asupra importanței evitării conflictelor de interese care pot deveni o problemă atunci când, de exemplu, un funcționar public pleacă din serviciul public pentru a se angaja în sectorul privat sau la o organizație nonguvernamentală sau când o firmă de contabilitate oferă atât servicii de auditare, cât și servicii de consultanță aceluiași client ori o agenție de reglementare se aliniază prea mult la interesele pe care are datoria să le supravegheze.
De asemenea, s-a mai precizat că au apărut forme noi de relații între sectorul public și sectoarele comerciale și non-profit care dau naștere, de exemplu, unor forme de colaborare din ce în ce mai strânse, cum ar fi parteneriatele public/privat, autoreglementarea, schimburile de personal și sponsorizările.
Ghidul a adoptat o definiție care este în mod deliberat simplă și practică, pentru a ajuta la identificarea și rezolvarea eficientă a situațiilor conflictuale, după cum urmează: un conflict de interese implică un conflict între datoria față de public și interesele personale ale unui funcționar public, în calitatea sa de persoană privată, care ar putea influența necorespunzător îndeplinirea obligațiilor și responsabilităților oficiale” (art. 10).
În Ghid se face deosebirea dintre:
– conflictul real de interese, care poate fi actual sau poate să fi existat cândva în trecut;
– conflictul de interese aparent, atunci când se pare că interesele unui funcționar public ar putea influența în mod necorespunzător îndeplinirea sarcinilor, dar în realitate situația nu este așa;
– conflictul potențial apare atunci când un funcționar public are interese personale care sunt de o asemenea natură încât s-ar produce un conflict de interese dacă funcționarul ar avea atribuții oficiale în acea privință (conflictuale) în viitor (art. 11 și art. 12).
S-a prevăzut în art. 13 din Ghid că, în cazul în care un interes personal a compromis în fapt îndeplinirea corectă a sarcinilor unui funcționar public, situația specifică respectivă trebuie privită mai degrabă ca un caz de comportament necorespunzător sau ,,abuz în serviciu” ori chiar ca un caz de corupție, și nu ca un ,,conflict de interese”.
În art. 14 din Ghid s-a precizat că interesele personale nu se limitează la interesele financiare sau pecuniare ori la acele interese care generează un beneficiu personal direct pentru funcționarul public; un conflict de interese se poate referi la o activitate care altfel poate fi legitimă în calitate de persoană privată, la afiliații și asocieri personale și la interese de familie dacă aceste interese pot fi considerate în mod plauzibil ca putând influența necorespunzător modul în care funcționarul își îndeplinește sarcinile; un caz special îl constituie problema alegerii unui alt loc de muncă de către un funcționar public: negocierea viitorului loc de muncă de către un funcționar public înainte de a renunța la funcția publică este în mare măsură considerată drept o situație de conflict de interese.
În același an – 2003 –, prin Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnitătilor publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției[4], cu modificările și completările ulterioare, s-a reglementat, în țara noastră, conflictul de interese din punct de vedere administrativ.
Astfel, potrivit art. 70 din Legea nr. 161/2003, prin conflict de interese se înțelege situația în care persoana care exercită o demnitate publică sau o funcție publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin potrivit Constituției României, republicată, și altor acte normative.
În ceea ce privește principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităților publice și funcțiilor publice, conform art. 71 din Legea nr. 161/2003, acestea sunt: imparțialitatea, integritatea, transparența deciziei și supremația interesului public.
Persoana care exercită funcția de membru al Guvernului, secretar de stat, subsecretar de stat sau funcții asimilate acestora, prefect ori subprefect, primar și viceprimar, primar general și viceprimar al municipiului București, persoanele care exercită următoarele demnități publice și funcții publice de autoritate din cadrul autorităților și instituțiilor aflate exclusiv sub control parlamentar: membrii Curții de Conturi, președintele Consiliului Legislativ și președinții de secție, Avocatul Poporului și adjuncții săi, membrii Consiliului Concurenței, membrii Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare, guvernatorul, prim-viceguvernatorul, viceguvernatorii, membrii consiliului de administrație și angajații cu funcții de conducere ai Băncii Naționale a României, directorul Serviciului Român de Informații, prim-adjunctul și adjuncții săi, directorul Serviciului de Informații Externe și adjuncții săi, membrii Consiliului Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, membrii Consiliului Național al Audiovizualului, membrii consiliilor de administrație și ai comitetelor directoare ale Societății Române de Radiodifuziune și Societății Române de Televiziune, membrii Colegiului Consiliului Național pentru Studierea Arhivelor Securității, directorul general și membrii consiliului director al Agenției Naționale de Presă ROMPRES, precum și consilierii prezidențiali și consilierii de stat din Administrația Prezidențială, toți aceștia sunt obligați să nu emită un act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu ia sau să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcției publice de autoritate, care produce un folos material pentru sine, pentru soțul său ori rudele sale de gradul I. Încălcarea obligațiilor menționate constituie abatere administrativă, dacă nu este o faptă mai gravă, potrivit legii, iar actele administrative emise sau actele juridice încheiate prin încălcarea acestor obligații sunt lovite de nulitate absolute. Însă, obligațiile amintite nu privesc emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative (art. 72-73, art. 76, art. 99-100 din Legea nr. 161/2003).
Funcționarul public este în conflict de interese dacă se află în una dintre următoarele situații, potrivit art. 79 alin. (1) din Legea nr. 161/2003:
a) este chemat să rezolve cereri, să ia decizii sau să participe la luarea deciziilor cu privire la persoane fizice și juridice cu care are relații cu caracter patrimonial;
b) participă în cadrul aceleiași comisii, constituite conform legii, cu funcționari publici care au calitatea de soț sau rudă de gradul I;
c) interesele sale patrimoniale, ale soțului sau rudelor sale de gradul I pot influența deciziile pe care trebuie să le ia în exercitarea funcției publice.
În cazul existenței unui conflict de interese, funcționarul public este obligat să se abțină de la rezolvarea cererii, luarea deciziei sau participarea la luarea unei decizii și să-l informeze de îndată pe șeful ierarhic căruia îi este subordonat direct. Acesta este obligat să ia măsurile care se impun pentru exercitarea cu imparțialitate a funcției publice, în termen de cel mult 3 zile de la data luării la cunoștință. Încălcarea dispozițiilor menționate poate atrage, după caz, răspunderea disciplinară, administrativă, civilă ori penală [art. 79 alin. (2) și (4) din Legea nr. 161/2003].
În cazurile de conflict de interese, conducătorul autorității sau instituției publice, la propunerea șefului ierarhic căruia îi este subordonat direct funcționarul public în cauză, va desemna un alt funcționar public, care are aceeași pregătire și nivel de experiență [art. 79 alin. (3) din Legea nr. 161/2003].
În ceea ce-l privește pe consilierul local, potrivit art. 46 din Legea administrației publice locale nr. 215/2001[5], republicată, cu modificările și completările ulterioare, acesta nu poate lua parte la deliberare și la adoptarea hotărârilor dacă, fie personal, fie prin soț, soție, afini sau rude până la gradul al patrulea inclusiv, are un interes patrimonial în problema supusă dezbaterilor consiliului local; hotărârile adoptate de consiliul local cu încălcarea dispozițiilor menționate mai sus sunt nule de drept; nulitatea se constată de către instanța de contencios administrativ; acțiunea poate fi introdusă de orice persoană interesată.
Referitor la senatori și deputați, conflictul de interese este reglementat în art. 10-11 din Legea nr. 96/2006 privind Statutul deputaților și al senatorilor[6], republicată, care prevede că aceștia au îndatorirea de a acționa în interesul întregii națiuni și al locuitorilor din circumscripțiile electorale pe care le reprezintă, respectiv al cetățenilor aparținând minorităților naționale, pe care îi reprezintă; în calitatea lor de reprezentanți aleși ai poporului român, trebuie să-și îndeplinească îndatoririle și să-și exercite drepturile în conformitate cu Constituția României, republicată, legile țării și regulamentele Camerei Deputaților și Senatului, pe toată durata mandatului pe care îl dețin. Totodată, deputaților și senatorilor le este interzis să își asume față de persoane fizice sau juridice obligații financiare ori de alt tip, menite să influențeze exercitarea mandatului cu bună-credință, potrivit propriei conștiințe.
Potrivit art. 19 alin. (1) din Legea nr. 96/2006, republicată, fapta deputatului sau senatorului de a încălca legislația în materie privind conflictul de interese constituie abatere disciplinară și se sancționează cu diminuarea indemnizației cu 10% pe o perioadă de maximum 3 luni; sancțiunea se aplică de către Biroul permanent al Camerei din care face parte deputatul sau senatorul.
Conform art. 51 din Legea nr. 96/2006, constituie abateri disciplinare parlamentare săvârșite de deputați sau de senatori și încălcarea dispozițiilor privind îndatoririle acestora prevăzute de Constituția României, republicată, și de legea menționată, numai dacă, potrivit legii, acestea nu constituie infracțiuni.
Prin Legea nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcțiilor și demnităților publice, pentru modificarea și completarea Legii nr. 144/2007 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Integritate, precum și pentru modificarea și completarea altor acte normative[7], cu modificările și completările ulterioare, care constituie un veritabil indicator privind categoria persoanelor care intră în sfera subiectului activ al infracțiunii de conflict de interese, s-a prevăzut categoria persoanelor care au obligația de a depune declarații de avere și de interese[8].
Conform art. 25 alin. (1) din Legea nr. 176/2010, fapta persoanei cu privire la care s-a constatat că a emis un act administrativ, a încheiat un act juridic, a luat o decizie sau a participat la luarea unei decizii cu încălcarea obligațiilor legale privind conflictul de interese ori starea de incompatibilitate constituie abatere disciplinară și se sancționează potrivit reglementării aplicabile demnității, funcției sau activității respective, în măsura în care prevederile prezentei legi nu derogă de la aceasta și dacă fapta nu întrunește elementele constitutive ale unei infracțiuni.
Incriminarea conflictului de interese în legislația română este relativ recentă, având la bază și Recomandarea nr. R (2000) 10 a Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei privind codurile de conduită pentru funcționarii publici[9], care în art. 13 prevede următoarele:
– conflictul de interese se naște în situația în care un funcționar public are un interes personal de natură să influențeze sau să pară a influența exercitarea imparțială și obiectivă a funcțiilor sale oficiale;
– interesul personal al funcționarului public cuprinde orice avantaj pentru el însuși/ea însăși sau în favoarea familiei sale, a părinților, a prietenilor ori a persoanelor apropriate sau a persoanelor ori a organizațiilor cu care el/ea a avut relații de afaceri sau politice; acest interes cuprinde deopotrivă orice obligație financiară sau civilă la care este constrâns funcționarul public.
În dreptul român, infracțiunea de conflict de interese a fost introdusă pentru prima dată în Codul penal din 1969 (în continuare C.pen. din 1969) prin Legea nr. 278/2006 pentru modificarea și completarea Codului penal, precum și pentru modificarea și completarea altor legi[10], art. 2531 având următorul cuprins:
„(1) Fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, îndeplinește un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani și interzicerea dreptului de a ocupa o funcție publică pe durată maximă.
(2) Dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.”
În noul Cod penal (Legea nr. 286/2009[11], cu modificările și completările ulterioare) – în continuare C.pen. –, infracțiunea de conflict de interese este prevăzută în art. 301 cu următorul conținut:
,,(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale[12] sau de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.
(2) Dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.”
Dispozițiile art. 301 C.pen. se aplică și în cazurile prevăzute în art. 308 C.pen.[13], intitulat ,,Infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane”, cu următorul conținut:
,,(1) Dispozițiile art. 289-292, 295, 297-301 și 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice[14].
(2) În acest caz, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime.”
Se observă că, potrivit Codului penal din 1969, infracțiunea de conflict de interese nu putea fi reținută cu privire la faptele săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercitau, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice ce putea fi asimilată funcționarului public, cum se face în prezent conform art. 175 alin. (2) C.pen. care are următorul conținut: ,,(…) este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public”.
Deopotrivă, se mai observă că sintagma ,,folos material” din vechea reglementare [art. 2531 alin. (1) C.pen. din 1969] a fost înlocuită în noul Cod penal în art. 301 alin. (1) cu sintagma ,,folos patrimonial”.
Precizăm că prin proiectul Legii pentru modificarea art. 2531 C.pen. din 1969 (PL-x nr. 467/2012) s-a propus introducerea sintagmei „folos material necuvenit”[15], însă Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 2/2014[16], admițând obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor din proiectul menționat și constatând că aceste dispoziții erau neconstituționale în raport cu criticile formulate, a statuat că prevederea condiției caracterului necuvenit al folosului material obținut este lipsită de fundament, în raport cu obiectul juridic special al infracțiunii de conflict de interese, respectiv relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității de serviciu, activitate care nu se poate realiza în condițiile îndeplinirii unor acte cu încălcarea principiilor imparțialității, integrității, transparenței deciziei și supremației interesului public în exercitarea demnităților și funcțiilor publice. Așadar, conflictul de interese nu poate presupune doar obținerea unor foloase materiale necuvenite, ci obținerea oricărui tip de folos, întrucât incriminarea nu urmărește sancționarea unor situații în care sunt încălcate normele legale care conferă temei și justificare obținerii unor foloase materiale, ci a situațiilor în care exercitarea imparțială a atribuțiilor de serviciu ale funcționarului public ar putea fi afectată.
Având în vedere succesiunea de legi penale, în acord cu soluțiile exprimate în practica judiciară[17], considerăm că este mai favorabilă legea anterioară, respectiv Codul penal din 1969.
Astfel, la stabilirea legii penale mai favorabile și care, în conformitate cu prevederile art. 5 C.pen., urmează a fi aplicată, se impun a se avea în vedere instituțiile de drept penal substanțial privite comparativ în raport cu succesiunea în timp a actelor normative, dar cu evitarea creării unei a treia legi, ceea ce nu este admis.
Determinarea ,,in concreto” a legii penale mai favorabile[18] și alegerea acesteia dintre legile succesive se efectuează în mod global și nu pe instituții autonome[19] și implică, în prealabil, evaluarea, prin comparare, a dispozițiilor penale din legi succesive care își găsesc aplicarea în speță, în funcție de anumite criterii, și anume: legile trebuie să se compare sub aspectul condițiilor de incriminare a faptei (al conținutului infracțiunii), al condițiilor de tragere la răspundere penală, al sancțiunilor și al altor aspecte asupra cărora au survenit modificări (termenul de prescripție al răspunderii penale sau al executării pedepsei).
În practica judiciară[20] s-a apreciat că apelanta a fost trimisă în judecată și condamnată în primă instanță pentru comiterea a două infracțiuni de conflict de interese, prevăzute în art. 2531 C.pen. din 1969, sancționate cu pedeapsa închisorii de la 6 luni la 5 ani, însă, în noua reglementare, respectiv art. 301 C.pen., care, așa cum s-a arătat anterior, instituie aceleași condiții de incriminare a faptei, limita minimă a pedepsei a fost majorată la un an închisoare, situație în care Codul penal anterior apare ca fiind mai favorabil inculpatei, prevăzând un minim special al pedepsei mai redus decât cel stabilit de legea în vigoare.
Legea anterioară se învederează, totodată, a fi mai avantajoasă și din perspectiva tratamentului penal al pluralității de infracțiuni sub forma concursului, constând în cumulul juridic cu spor facultativ (art. 34 C.pen. din 1969), spre deosebire de noul Cod penal, care prevede cumulul juridic cu spor fix și obligatoriu (art. 39).
Deopotrivă, nu poate fi omis și faptul că judecătorul fondului a stabilit ca modalitate de executare a pedepsei rezultante aplicată inculpatei suspendarea condiționată a acesteia, potrivit art. 81 C. pen. din 1969, modalitate ce nu se mai regăsește în noua reglementare, care conține, în această materie, prevederi mult mai severe, ca și conținut și efecte și, ca urmare, nu poate retroactiva.
Pe de altă parte, în condițiile în care recunoașterea de către inculpat a săvârșirii faptelor a intervenit abia în fața instanței de apel, instanța supremă a statuat că această recunoaștere nu este de natură a conduce la coborârea pedepsei sub limita minimă a pedepsei prevăzute de legea anterioară[21].
2. Obiectul juridic. Obiectul juridic special al infracțiunii de conflict de interese îl constituie relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității de serviciu, activitate care nu se poate realiza în condițiile îndeplinirii unor acte cu încălcarea principiilor imparțialității, integrității, transparenței deciziei și supremației interesului public în exercitarea demnităților și funcțiilor publice[22].
Altfel spus[23], interesul public lezat prin săvârșirea faptei este reprezentat de interesul general al societății ca persoanele care dețin funcții publice să ia, în îndeplinirea atribuțiilor lor de serviciu, decizii imparțiale și legitime. Așadar, îndeplinirea de către persoana care deține o funcție publică a atribuțiilor sale fără obiectivitate și fără respectarea principiilor imparțialității, integrității, transparenței deciziei și a supremației interesului public are ca efect direct prejudicierea interesului public, afectând încrederea cetățenilor în instituțiile statului, fără a fi necesară specificarea în textul incriminator că fapta constituie infracțiune numai dacă interesele publice au fost lezate.
Obiectul juridic secundar este reprezentat de relațiile sociale privind protejarea mediului concurențial, a calității serviciilor, prevenirea conflictelor de interese, garantarea independenței și imparțialității prestatorilor de servicii[24].
Infracțiunea de conflict de interese nu are obiect material[25], deoarece acesta se referă la conduita funcționarului public în exercitarea atribuțiilor de serviciu. Bunurile obținute ca folos patrimonial reprezintă produsul infracțiunii.
3. Subiectul pasiv și subiectul activ. Subiectul pasiv principal al infracțiunii de conflict de interese este statul, ca titular al valorilor sociale ocrotite, reprezentat de instituția publică, autoritatea publică sau o altă persoană juridică de interes public.
În opinia noastră, conflictul de interese are și un subiect pasiv secundar, reprezentat de persoana juridică sau persoana fizică care avea vocația să obțină folosul patrimonial obținut în mod ilegal de funcționarul public, membrii familiei sale ori alte persoane prevăzute de lege.
Referitor la subiectul activ al infracțiunii de conflict de interese, așa cum a remarcat și Curtea Constituțională[26] analizând atât reglementarea Codului penal din 1969, cât și noua reglementare, acesta este calificat, și anume funcționarul public. Spre deosebire de Codul penal anterior (din 1969), Codul penal în vigoare nu mai face deosebirea între noțiunea de funcționar public și aceea de funcționar, aceasta din urmă nemaifiind reglementată în mod distinct[27].
Potrivit art. 175 alin. (1) C.pen., „funcționar public[28], în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:
a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești;
b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;
c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.”
Deopotrivă, ,,este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public” [art. 175 alin. (2) C.pen.].
Conform art. 176 C.pen., „prin termenul public se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice sau alte persoane juridice care administrează sau exploatează bunurile proprietate publică.”
Din coroborarea celor două articole ale Codului penal rezultă că funcționar public este acea persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei autorități publice, instituții publice sau al unei instituții sau altei persoane juridice de interes public, care administrează sau exploatează bunurile proprietate publică.
S-a observat[29] că, din perspectiva tehnicii de reglementare, voința legiuitorului nu a fost aceea de ierarhizare a dispozițiilor art. 175 C.pen., ci de a da o definiție mai riguroasă noțiunii de funcționar public decât definiția dată acestei noțiuni prin dispozițiile art. 147 C.pen. din 1969.
În practica judiciară[30] s-a subliniat că intră în categoria funcționarilor publici prevăzută în art. 175 alin. (1) lit. c) C.pen. salariații care își desfășoară activitatea într-o funcție de conducere sau de execuție în cadrul regiilor autonome naționale sau locale, societăților naționale sau companiilor naționale, dar și cei care desfășoară o activitate în cadrul asociațiilor și fundațiilor, persoane juridice de drept privat fără scop lucrativ.
În ceea ce privește categoria de funcționari publici asimilați în sensul legii penale de art. 175 alin. (2) C.pen., instanța supremă a decis[31] că pentru ca o persoană să facă parte din această categorie este necesară întrunirea, în mod cumulativ, a două cerințe obligatorii:
a) să exercite un serviciu de interes public;
b) să fie învestită cu îndeplinirea respectivului serviciu public de către o autoritate publică sau să exercite serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorități publice.
S-a precizat totodată că analiza îndeplinirii primei cerințe, care vizează sfera atribuțiilor persoanei, se face ținând seama de definiția dată serviciului de interes public în doctrina de drept administrativ. Altfel spus, trebuie observat dacă, prin realizarea serviciului, se urmărește satisfacerea unor nevoi de interes general și dacă se relevă, în mod direct sau indirect, o autoritate publică.
Cu referire la cea de-a doua condiție, care privește relația persoanei ce realizează serviciul public cu autoritățile publice, instanța supremă a precizat că aceasta este îndeplinită, alternativ, dacă învestirea pentru îndeplinirea serviciului s-a făcut de către o autoritate publică ori dacă activitatea persoanei este supusă controlului sau supravegherii unei autorități publice, indiferent de modalitatea de învestire.
Prin învestirea pentru realizarea unui serviciu public se înțelege[32] fie acordarea calității din care derivă obligația de a realiza respectivul serviciu de către o autoritate publică (numirea în funcția de notar, autorizarea ca interpret etc.), fie încredințarea realizării serviciului de interes public printr-o decizie a autorității (numirea de către instanța judecătorească a administratorului și lichidatorului judiciar în cadrul procedurii insolvenței ori a expertului tehnic judiciar).
Sunt incluși, așadar, particularii care primesc gestiunea unui serviciu public național sau local, economic sau socio-cultural, devenind astfel de utilitate publică. Este vorba despre subiecți care își desfășoară activitatea în cadrul persoanelor juridice de drept privat cu scop lucrativ: societăți care, prin intermediul contractelor administrative, valorifică, în interesul colectivității, naționale sau locale, după caz, bunurile și serviciile publice.
Pe de altă parte, unele dintre persoanele care exercită profesii liberale sunt considerate ,,funcționari publici”, în condițiile art. 175 alin. (2) teza a II-a C.pen., atunci când, deși funcționează în baza unei legi speciale și nu sunt finanțate de la bugetul de stat, exercită un serviciu de interes public și sunt supuse controlului sau supravegherii unei autorități publice.
Așadar, s-a mai susținut[33] că sunt asimilați funcționarilor publici și persoanele fizice care exercită o profesie de interes public pentru care este necesară o abilitare specială a autorităților publice, așa-numitele profesii liberale. În acest sens, s-a constatat că profesiile liberale se organizează și se exercită numai în condițiile legii, ale statutului profesiei și codului deontologic și au statutul unor funcții autonome, care se exercită în birouri sau cabinete ori în cadrul asociațiilor profesionale, înființate potrivit legii.
Îndeplinirea condițiilor prevăzute în art. 175 alin. (2) C.pen. trebuie analizată pentru fiecare categorie profesională în concret, pornind de la normele speciale ce îi reglementează statutul.
În aceste condiții, s-a statuat că expertul tehnic judiciar face parte din categoria funcționarilor publici asimilați[34] reglementată de dispozițiile art. 175 alin. (2) teza I C.pen., întrucât exercită un serviciu de interes public – întocmirea de expertize în vederea aflării adevărului și soluționării cauzelor aflate pe rolul instanțelor judecătorești sau instrumentate de către organele de urmărire penală –, serviciu pentru care a fost învestit de către o autoritate publică (Ministerul Justiției).
Utilizarea de către legiuitor a expresiei „funcție publică” a fost tocmai aceea de a evita o suprapunere între noțiunea de „funcție publică” în sensul Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici[35], republicată, cu modificările și completările ulterioare, și expresia utilizată în cuprinsul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a și c) raportat la art. 175 alin. (2) C.pen.
Potrivit art. 2 din Legea nr. 188/1999 – act normativ care reglementează regimul general al funcției publice –, funcționarul public este definit ca fiind acea persoană care dispune de prerogativa de putere publică și care își îndeplinește sarcinile de serviciu.
Activitățile care implică exercitarea prerogativelor de putere publică sunt următoarele: punerea în executare a legilor și a celorlalte acte normative; elaborarea proiectelor de acte normative și a altor reglementări specifice autorității sau instituției publice, precum și asigurarea avizării acestora; elaborarea proiectelor politicilor și strategiilor, a programelor, a studiilor, analizelor și statisticilor necesare realizării și implementării politicilor publice, precum și a documentației necesare executării legilor; consilierea, controlul și auditul public intern [art. 2 alin. (3) din Legea nr. 188/1999].
Prerogativa de putere publică se constituie, în acest caz, într-un element esențial de identificare a funcționarului public[36].
Alt sens al noțiunii – mai extins – include toate categoriile de persoane care își desfășoară activitatea în cadrul autorităților și instituțiilor publice. În această concepție sunt considerați funcționari publici, pe lângă cei care dispun de prerogativa de putere publică, și persoanele încadrate în baza unui contract individual de muncă și cărora le sunt aplicate prevederile legislației muncii[37].
Atât în practica Curții Constituționale[38], cât și în literatura de specialitate[39] s-a susținut că semnificația noțiunii de funcționar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcționar din dreptul administrativ[40]. Potrivit legii penale, noțiunile de „funcționar public” și de „funcționar” au un înțeles mai larg decât acela din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relațiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât și faptului că exigențele de apărare a avutului și de promovare a intereselor colectivității impun o cât mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal.
Deopotrivă, Curtea Constituțională[41] a mai reținut că, în legea penală, funcționarul este definit exclusiv după criteriul funcției pe care o deține sau, cu alte cuvinte, dacă își exercită activitatea în serviciul unei unități determinate prin legea penală, supus unui anumit statut și regim juridic.
Potrivit legii penale, pentru a avea calitatea de funcționar public și a fi, deci, subiect activ al infracțiunii de conflict de interese, persoana acuzată de comiterea faptei trebuie să se încadreze în una dintre categoriile la care făcea referire art. 147 C.pen. din 1969 (în cazul infracțiunii prevăzute în art. 2531 din același cod), respectiv art. 175 C.pen. (în cazul infracțiunii prevăzute în art. 301 din același cod), neavând relevanță statutul profesional al acesteia, și anume dacă își exercită demnitatea, funcția, profesia, ocupația sau însărcinarea în baza unei legi generale (Codul muncii) ori a unei legi speciale, titlul sau modul în care a fost învestită, respectiv dacă a fost numită sau aleasă, durata mandatului, funcției ori însărcinării, dacă beneficiază sau nu de remunerație (salariu ori indemnizație)[42] și nici dacă, potrivit art. 41 și art. 42 din Legea nr. 144/2007 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Integritate (denumită în continuare A.N.I.)[43], republicată, cu modificările și completările ulterioare, avea sau nu obligația declarării averii sau a intereselor[44].
Prin urmare, sfera funcționarilor publici cărora le sunt aplicabile prevederile legale privind conflictul de interese îi cuprinde și pe miniștri, aleșii locali și alți funcționari, așa cum erau definiți la art. 147 alin. (1) C.pen. din 1969, iar existența infracțiunii nu depinde de depunerea sau nedepunerea declarației de interese și nici de caracterul complet sau incomplet al acesteia[45].
Tot astfel, au calitatea de subiecți activi ai infracțiunii angajații serviciilor de interes public, centralizate sau descentralizate, persoanele angajate în instituții de învățământ public[46].
S-a mai opinat[47] că tot infracțiunea de conflict de interese este și în cazul în care participarea la luarea unei decizii nu s-a făcut cu respectarea normelor de procedură, iar decizia respectivă a fost invalidată sau actul este lovit de nulitate, deoarece în momentul îndeplinirii actului, folosul material s-a obținut în beneficiul funcționarului public, iar legea nu cere ca actul îndeplinit să fie unul care nu este lovit de nulitate.
În cazul în care mai mulți funcționari publici care au îndeplinit acte dintre cele vizate de text de încriminare, fiecare dintre aceștia va fi autor al propriei fapte, iar nu coautori[48], deoarece interdicția este una personală[49]. Instigarea și complicitatea sunt posibile.
Tot referitor la calitatea de subiect activ al infracțiunii de conflict de interese, în practica judiciară s-a decis că în procedura insolvenței, practicianul în insolvență desemnat administrator judiciar provizoriu sau administrator judiciar are calitatea de funcționar public, în accepțiunea art. 175 alin. (2) C.pen., și, în consecință, poate fi subiect activ al infracțiunii de conflict de interese[50]. Totodată, s-a făcut și precizarea că inculpații nu puteau exercita, în același timp și pentru același debitor, funcția de administrator judiciar provizoriu, respectiv aceea de avocat.
Instanța supremă a fost de părere că, așa cum rezulta din dispozițiile art. 19 și urm. din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței[51], administratorul judiciar/practicianul în insolvență își desfășura activitatea în realizarea unui serviciu de interes public, ceea ce atrăgea, implicit, calitatea de funcționar public în sensul dispozițiilor art. 147 C. pen. din 1969, respectiv art. 175 alin. (2) C.pen., și, prin urmare, aceea de subiect activ al infracțiunii de conflict de interese.
Dispozițiile legale incidente în speță care se impuneau a fi analizate ar fi fost următoarele[52]:
– Articolul 26 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență[53], republicată, cu modificările și completările ulterioare, potrivit căruia exercitarea profesiei de practician în insolvență este incompatibilă cu:
a) activitatea salarială în cadrul altor profesii, cu excepția celor a căror compatibilitate este prevăzută la alin. (2) din același text legal;
b) ocupațiile care lezează demnitatea și independența profesiei sau bunele moravuri;
c) lipsa sau limitarea capacității de exercițiu, în cazul persoanei fizice;
d) exercitarea calității de notar public sau executor judecătoresc.
– Articolul 26 alin. (2) din aceeași lege, în care se prevede că exercitarea profesiei de practician în insolvență este compatibilă cu:
a) activități și funcții didactice în învățământul superior juridic sau economic;
b) calitatea de avocat, expert contabil, contabil autorizat, evaluator, auditor financiar, arbitru, mediator, conciliator, expert financiar și expert tehnic judiciar, care lucrează în interiorul profesiei lor; persoanele fizice și juridice care au calitatea de practician în insolvență pot efectua activitățile de expertiză contabilă, evaluare și audit financiar numai după dobândirea, în condițiile legii, a calității de expert contabil, evaluator sau auditor financiar, după caz, și înscrierea ca membri în organizațiile care coordonează profesiile liberale respective.
– Articolul 28 alin. (4) din același act normativ, conform căruia practicianul în insolvență nu poate fi concomitent administrator judiciar sau lichidator al unui debitor și al creditorului acesteia.
– Articolul 29 lit. a) din aceeași lege, în care se prevede că, în cadrul procedurii insolvenței, practicianul este obligat să se abțină, sub sancțiunea suspendării din profesie, dacă se află în stare de incompatibilitate profesională sau conflict de interese, astfel cum sunt acestea definite în Statutul privind organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență, aprobat prin Hotărârea Congresului Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România nr. 3/2007 [54] și în Codul de etică profesională și disciplină al acestei uniuni.
– Articolul 92 pct. 5 din Statutul privind organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență (în prezent art. 104 pct. 5), potrivit cărora constituia abatere disciplinară, printre altele, încălcarea principiilor fundamentale de etică profesională, definite de Codul de etică profesională și disciplină al Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență;
– Articolul 18 din Codul de etică profesională și disciplină al Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență, aprobat prin Hotărârea Congresului aceleiași uniuni, care prevede că membrii uniunii nu vor exercita simultan sau succesiv pentru același debitor calitatea de avocat (..) într-o perioadă de 2 ani.
– Articolul 15 lit. a) din Legea nr. 51/1995 privind exercitarea profesiei de avocat[55], republicată, cu modificările și completările ulterioare, potrivit căruia exercitarea profesiei de avocat este incompatibilă cu activitatea salarizată în cadrul altor profesii decât cea de avocat.
– Articolul 16 lit. d) din aceeași lege, în care se prevede că exercitarea profesiei de avocat este compatibilă cu calitatea de arbitru (…) administrator sau lichidator în cadrul procedurii de reorganizare și lichidare judiciară, în condițiile legii.
Din analiza efectuată[56] a rezultat, pe de o parte, o delimitare a conflictului de interese de incompatibilități, iar, pe de altă parte, o delimitare între conflictul de interese de natură penală și conflictul de interese de natură administrativă.
Din această perspectivă, raționamentul și interpretarea apărării au fost corecte în parte, în sensul că nu exista incompatibilitate între calitatea de practician în insolvență și aceea de avocat. Incompatibilitatea și, implicit, conflictul de interese, în sensul legii penale, apar atunci când sunt cumulate activitatea de avocat (cum este cazul în speță) cu cea de administrator judiciar (practician în insolvență) în aceeași cauză și pentru același debitor[57].
Pe de altă parte, prevederile cuprinse în Codul de etică profesională și disciplină, precum și cele din Legea privind procedura insolvenței – menționate mai sus – ori alte dispoziții cuprinse în legi speciale (cum ar fi, de pildă, Legea nr. 161/2003) au în vedere conflictul de interese de natură administrativă, conflict ce poate conduce la aplicarea unei sancțiuni disciplinare. Conflictul de interese care intră în sfera ilicitului penal este reglementat exclusiv de norma penală și nu de dispozițiile cuprinse în legi speciale care nu condiționează existența acestuia de o stare de incompatibilitate/ interdicție[58].
Instanța supremă[59] a mai statuat că ,,infracțiunea de conflict de interese poate exista și atunci când se constată o stare de incompatibilitate/interdicție, dar el poate exista și în lipsa acesteia dacă sunt îndeplinite cerințele impuse de norma de incriminare”.
Aceasta este explicația pentru care este posibil ca o persoană să se afle în stare de incompatibilitate, dar fără a avea și o semnificație penală (deține în același timp și o funcție în consiliul de administrație), după cum poate fi subiect activ al infracțiunii de conflict de interese, fără ca persoana în cauză să fie și incompatibilă pentru funcția în desfășurarea căreia s-a aflat în conflict de interese (primarul angajează, în cadrul unității administrativ-teritoriale, un membru al familiei sale).
Pe de altă parte, existența conflictului de interese prevăzut în art. 2531 C.pen. din 1969, respectiv în art. 301 C.pen., trebuie analizată și din perspectiva drepturilor și obligațiilor care rezultă din raporturile de reprezentare.
Este de esența contractului de mandat îndeplinirea de către mandatar a sarcinilor stabilite de către mandant în numele și în beneficiul acestuia din urmă.
Tot astfel, mandatarul, în exercițiul atribuțiilor sale, nu poate depăși limitele mandatului încredințat de către mandant și nici să lucreze în dezavantajul mandantului.
În speță, raportul juridic dintre inculpați, în calitate de administratori judiciari, desemnați tocmai pentru a gestiona patrimoniul societății ,,H.” S.A., este în conflict cu raportul pe care aceștia și l-au asumat în calitate de avocați, reprezentanți convenționali ai aceleiași societăți, aceluiași debitor.
Inculpații nu puteau exercita, în același timp și pentru același debitor, funcția de administrator judiciar provizoriu, respectiv aceea de avocat.
Prin încheierea celor 34 de contracte de asistență juridică cu ,,Societatea Civilă Profesională de Avocați B. și Asociații” s-a urmărit și obținut un folos material, cuantumul acestuia fiind evidențiat în considerentele hotărârii instanței de fond.
Nu poate fi admisă apărarea inculpaților în sensul că norma nu era previzibilă, legiuitorul stabilind cu claritate limitele între conflictul de interese administrativ și conflictul de interes incriminat prin dispozițiile art. 2531 C. pen. din 1969, respective art. 301 C.pen.
Existența hotărârii adunării creditorilor nu poate conduce la înlăturarea răspunderii penale, deoarece condiția prevăzută în norma de incriminare este realizată și atunci când decizia este colectivă și nu aparține exclusiv funcționarului public, acțiunea sa fiind o verigă în procesul de luare a acesteia.
În legătură cu calitatea de subiect activ al infracțiunii de conflict de interese a deputatului și senatorului, s-a decis că, în condițiile în care mandatul parlamentar[60] este definit ca o funcție de demnitate publică [art. 16 alin. (3) Constituția României, republicată], persoana care ocupă această funcție exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul actului constituțional și al legii, în scopul realizării prerogativelor de putere cu care a fost învestită la nivelul cel mai înalt în statul român.
Având în vedere sfera atribuțiilor care se circumscriu funcțiilor în care au fost aleși deputații și senatorii, este justificată vocația acestora la calitatea de subiect activ al infracțiunilor de serviciu și de corupție.
Deopotrivă, are calitatea de subiect activ al infracțiunii de conflict de interese în formă continuată și inculpatul care, în calitate de viceprimar al municipiului, în perioada 1 octombrie 2008 – 23 iunie 2011, în baza aceleiași rezoluții infracționale, cu ocazia exercitării atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit atât acte, dar a luat și decizii pentru efectuarea de către primăria municipiului a unor achiziții publice de la două societăți prin care s-au obținut, direct, foloase materiale, pentru soția sa, pentru soacra sa și pentru societățile respective și, indirect, pentru sine[61].
Tot astfel, s-a reținut că este subiect activ al infracțiunii de conflict de interese și inculpatul, viceprimar al unei comune, care, în calitate de funcționar public aflat în exercițiul atribuțiilor de serviciu, a participat la luarea unei decizii și a urmărit obținerea unui folos patrimonial pentru firma fiului său și, totodată, realizarea unui interes pentru sine, și anume de a păstra mandatul pe care îl deținea în cadrul primăriei[62].
Într-un alt caz[63] s-a decis că este subiect activ al infracțiunii de conflict de interese și personalul silvic (actele îndeplinite de inculpați constau în activitățile desfășurate de aceștia și documentele întocmite de ei cu acest prilej, în realizarea exploatării unor parchete[64] de către societățile administrate de rude sau de afini ai lor), deoarece calitatea de funcționari publici a inculpaților este dată de aceea că sunt (sau au fost la data comiterii faptelor cercetate) angajați ai Ocolului Silvic, subordonat Direcției Silvice, unitate care face parte din structura Regiei Naționale a Pădurilor – Romsilva (denumită în continuare R.N.P. – Romsilva), care este o regie autonomă de interes public (național), aflată sub autoritatea statului. Ocoalele Silvice, fie că aparțin unor entități private locale (regii publice locale), fie că sunt subordonate R.N.P. – Romsilva, exercită atribuții de serviciu public cu specific (în domeniul) silvic. R.N.P. – Romsilva este instituția publică care se ocupă și de modul de administrare și exploatare a vegetației forestiere, indiferent de forma de proprietate a acesteia. De altfel, administrarea, folosirea, exploatarea vegetației forestiere (indiferent de forma de proprietate asupra pădurii) se circumscriu serviciului de interes public, prezentând relevanță și prejudiciul ecologic posibil a se cauza în ipoteza nerespectării dispozițiilor legale în domeniu.
Statutul personalului silvic, indiferent de natura juridică a fondului forestier pe care-l gestionează, este reglementat de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 59/2000[65], cu modificările și completările ulterioare. Art. 20 al legii menționate prevede că personalul silvic de toate gradele angajat pentru administrarea fondului forestier, indiferent de natura proprietății acestuia, are drepturi și obligații ce decurg din prevederile statutului, iar în art. 58 alin. (1) din același act normativ se arată expres că personalului silvic i se aplică dispozițiile Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici.
În susținerea faptului că personalul silvic este asimilat funcționarului public vine și prevederea art. 24 alin. (2) din Legea nr. 171/2010 privind stabilirea și sancționarea contravențiilor silvice[66], cu modificările și completările ulterioare, text conform căruia personalul silvic din cadrul R.N.P. – Romsilva și al structurilor sale teritoriale cu specific silvic, atunci când sunt agenți constatatori, îndeplinesc o funcție care implică exercițiul autorităților de stat.
Prin urmare, inculpații sunt funcționari publici sau cel puțin au calitatea de personal asimilat funcționarilor publici, forma de proprietate asupra parcelelor de pădure neavând nicio relevanță.
Este subiect activ al infracțiunii de conflict de interese și redactorul-șef al Postului Radio – România Cultural care, având și calitatea de director artistic la Direcția de formații muzicale din Societatea Română de Radiodifuziune –serviciu public autonom de interes național –, a încheiat, în perioada 31 august 2006 – 8 august 2013, un număr de 63 de contracte de cesiune de drepturi de autor cu soțul său, fapte prin care acesta a obținut un folos patrimonial în cuantum de 55.147 lei[67].
Tot subiect activ al infracțiunii de conflict de interese este și inculpatul care, îndeplinind funcția de șef de birou la Centrul local din cadrul Agenției de Plăți și Intervenție pentru Agricultură, în calitate de fermier, a solicitat Centrului local respectiv acordarea de plăți pentru campaniile din 2007 și 2008, la datele de 6 aprilie 2008 și 9 mai 2009 și a aprobat, în calitate de șef de birou, deciziile prin care a primit subvenții pentru suprafețele de terenuri pe care le-a lucrat, dând proprietarilor acelor terenuri cote-părți din produsele obținute de pe suprafețele respective, conform înscrisurilor încheiate între părți[68].
Deopotrivă, a dobândit calitatea de subiect activ al infracțiunii de conflict de interese în formă continuată și inculpatul care, în calitate de director general adjunct, respectiv director general al Companiei Naționale de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România, în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, aflându-se în exercițiul atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un număr de trei acte (a dispus efectuarea de plăți) și a participat la luarea deciziei de efectuare a unei plăți către același beneficiar, prin care s-au obținut foloase materiale pentru o societate cu care s-a aflat în raporturi comerciale în ultimii 5 ani[69].
În opinia noastră, poate fi subiect activ al infracțiunii de conflict de interese și directorul coordonator al unui inspectorat teritorial de muncă care, în cursul lunii iunie 2010, a emis un act de dispoziție prin care a obținut un folos patrimonial, el fiind funcționar public în înțelesul art. 147 alin. (1) C.pen. din 1969, având în vedere și că acest cod este legea mai favorabilă în speță.
În sprijinul părerii noastre mai invocăm și prevederile art. 2 din Legea nr. 188/1999, care definesc funcția publică și funcționarul public în sens administrativ[70], precum și dispozițiile art. 1 din Regulamentul de organizare și funcționare a Inspecției Muncii, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 1377/2009[71], cu modificările și completările ulterioare.
Nu în ultimul rând, invocăm și dispozițiile art. 147 alin. (1) C.pen. din 1969, în vigoare la data săvârșirii faptei, acest cod fiind și lege mai favorabilă, așa cum s-a mai arătat, care prevăd că prin ,,funcționar public” se înțelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele la care se referă art. 145 din același cod.
4. Elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese.
4.1. Latura obiectivă. Pentru existența infracțiunii este necesară o situație premisă constând în aceea că funcționarul public are competența îndeplinirii actului sau a participării la luarea unei decizii[72].
Latura obiectivă a infracțiunii de conflict de interese se realizează prin două modalități alternative, fie prin îndeplinirea unui act, fie prin participarea la luarea unei decizii. În ambele cazuri, acțiunile trebuie să se realizeze în exercitarea atribuțiilor de serviciu, ceea ce înseamnă că îndeplinirea actului sau participarea la luarea deciziei intră în competențele funcției.
Termenul de act este folosit în descrierea faptei de conflict de interese în sensul de operație care trebuie efectuată de funcționarul public, conform atribuțiilor acestuia de serviciu, și poate consta, spre exemplu, în întocmirea unui înscris, în elaborarea unor acte juridice, în efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau a altor activități date în competența unui serviciu al persoanei juridice de drept public[73].
Spre deosebire de îndeplinirea unui act care este acțiunea exclusiv personală a funcționarului public, participarea la luarea unei decizii semnifică îndeplinirea unei atribuții de serviciu în situația în care decizia nu aparține în totalitate funcționarului, ci aceasta trebuie luată, în colectiv, de mai multe persoane (spre exemplu, o comisie sau un consiliu de administrație). În această calitate, împreună cu ceilalți membri, ia decizii păgubitoare pentru instituție, unitate etc. și aducătoare de beneficii familiei sale sau unei alte persoane cu care s-a aflat în raporturi de muncă[74] în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură. Actele pe care le îndeplinește ori deciziile la care participă funcționarul public, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, trebuie să fie acte administrative individuale sau colective, dar fără caracter normativ.
Legea nu cere ca îndeplinirea unui act sau luarea unei decizii să fie defectuoasă, astfel încât pentru incidența textului analizat este suficient ca autorul să acționeze conform atribuțiilor de serviciu, deoarece, în caz contrar, alături de conflictul de interese se va putea reține și o asemenea faptă abuzivă[75].
Așa cum s-a susținut și în literatura de specialitate[76], pe lângă efectuarea actului sau participarea la luarea unei decizii în exercitarea atribuțiilor de serviciu, o altă condiție care trebuie îndeplinită în mod cumulativ este și obținerea directă sau indirectă a unui folos patrimonial în favoarea unor persoane, respectiv:
– pentru funcționarul public;
– pentru soțul său;
– pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv;
– pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi de muncă în ultimii 5 ani;
– pentru o altă persoană din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură.
În practica judiciară[77] s-a decis că prin „folos patrimonial” se înțelege orice fel de avantaj patrimonial (bunuri, împrumuturi, premii, prestări de servicii gratuite, promovarea în servicii). Norma de incriminare nu cere ca folosul să fie unul injust (persoana angajată să nu existe, angajatul să nu fi prestat activități remunerate), ci numai că acesta să fi fost efectiv obținut printr-o procedură favorizantă.
Altfel spus, conflictul de interese nu presupune doar obținerea unor foloase materiale necuvenite, ci obținerea oricărui tip de folos patrimonial, conform textului de lege care incriminează fapta, întrucât incriminarea nu urmărește sancționarea unor situații în care sunt încălcate normele legale care conferă temei și justificare obținerii unor foloase materiale, ci a situațiilor în care exercitarea imparțială a atribuțiilor de serviciu ale funcționarului public ar putea fi afectată[78].
În apărarea lor, inculpații care aveau și calitatea de parlamentari și care și-au angajat membrii familiei în cabinetul parlamentar au arătat că membrii familiei (soț, fiu, fiică) au prestat efectiv activitatea pentru care au fost angajați, sumele primite reprezentând o legală retribuire a muncii și că, indiferent de calitatea de rudă sau nu a persoanei angajate, salariul tot s-ar fi plătit, deci bugetul Camerei Deputaților nu se poate considera prejudiciat în vreun fel.
S-a reținut de către instanța supremă[79] că aspectul învederat de către inculpați în apărare nu are relevanță juridică în cauză și nu este de natură să înlăture răspunderea penală a acestora, deoarece legea nu cere ca folosul să fie injust, ci numai ca acesta să fi fost efectiv obținut printr-o procedură favorizantă, inechitabilă.
În acest context, este evident că angajarea unei rude apropiate apare ca o consecință evidentă a dorinței de a spori venitul cumulat al familiei, atâta vreme cât, potrivit legii, dreptul de a formula propunerea de angajare, act inițial determinant, aparține, în mod exclusiv, deputatului.
În practica judiciară s-a mai reținut[80] că fapta inculpatului care, la data de 15 decembrie 2008, în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a formulat cererea de angajare a fiicei sale la Camera Deputaților și apoi a avizat contractul de muncă pe perioadă determinată, în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru fiica sa în cuantum de 59.499 lei, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese prevăzută în art. 2531 alin. (1) C.pen. din 1969. S-a motivat că, în ce privește neprevederea expresă la momentul comiterii faptei a interdicției de angajare la biroul parlamentar a membrilor familiei, este adevărat că aceasta a fost prevăzută de lege abia în anul 2013, odată cu modificarea Legii nr. 96/2006 privind Statutul deputaților și al senatorilor prin Legea nr. 219/2013[81], însă această împrejurare nu poate conduce la concluzia că, anterior respectivei modificări, faptele de acest tip nu cădeau sub incidența legii penale, deoarece prevederile prevăzute în respectivul statut trebuiau raportate la celelalte dispoziții legale în vigoare, cum era și cazul art. 2531 C. pen. din 1969.
Totodată, s-a arătat că, deși odată cu modificarea Legii nr. 96/2006 prin actul normativ sus-menționat s-a introdus, ca abatere disciplinară, încălcarea prevederilor legale privind conflictul de interese și s-a prevăzut expres interdicția angajării membrilor familiei la birourile parlamentare, totuși, acestea nu pot conduce la concluzia că asemenea fapte nu ar putea avea conotații penale, câtă vreme calificarea unei conduite ca fiind o abatere disciplinară este subsumată condiției ca aceasta să nu constituie, potrivit legii, o infracțiune, ceea ce este și cazul în speță (a se vedea art. 52 din Legea nr. 96/2006, în forma republicată în anul 2008, în vigoare la data comiterii faptei[82]).
Instanța de control judiciar[83] a constatat, într-adevăr, că art. 38 alin. (6) [în prezent art. 38 alin. (9)] din Legea nr. 96/2006 conferea deputatului facultatea de a-și angaja personalul biroului parlamentar prin încheierea unui contract de muncă, însă exercițiul acestui drept trebuia să aibă loc în condițiile cadrului general de desfășurare a funcției de deputat, care îi impuneau abținerea de la acte în interes personal, cum ar fi procurarea unor foloase materiale membrilor familiei sale, din fonduri publice.
Deși inculpata a susținut că nu erau îndeplinite cerințele esențiale ale elementului material, respectiv actele realizate de aceasta – încheierea contractelor individuale de muncă și acordarea avizului de angajare pe cererea înaintată Camerei Deputaților – nu erau realizate în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu ca parlamentar, ci doar în scopul organizării activității sale, instanța supremă[84], contrar acestei susțineri, a apreciat că actele efectuate de inculpată se pot realiza numai în calitate de parlamentar, în temeiul art. 38 din Legea nr. 96/2006, acestea intrând în sfera atribuțiilor sale de serviciu și producând efecte juridice în sfera relațiilor sociale. Dreptul de a formula propunerile de angajare, de a încheia contracte în cadrul biroului său parlamentar aparținea exclusiv inculpatei, motiv pentru care este evidentă intenția frauduloasă a acesteia de a acționa în interesul direct al familiei sale, în vederea obținerii de foloase materiale din bugetul Camerei Deputaților, beneficiara acestor venituri fiind fiica sa. Faptul că contractul de muncă a fost avizat de către direcțiile de specialitate nu poate fi asimilat cu imposibilitatea obiectivă a unui specialist de a determina conduita interzisă prin textul infracțiunii la care se referă practica Curții Europene a Drepturilor Omului (în continuare C.E.D.O. sau Curtea de la Strasbourg), având în vedere că avizul nu a avut ca obiect conținutul normei de incriminare.
Deopotrivă, fapta psihologului, care avea calitatea de membru al comisiei de evaluare a persoanelor adulte cu handicap constituită la nivelul unui consiliu județean, de a participa la luarea deciziei privind stabilirea gradului de handicap și de a semna certificatul de încadrare în grad de handicap pentru mama sa, prin care aceasta a obținut un folos patrimonial constând în indemnizația lunară, bugetul complementar și indemnizația de însoțitor – drepturi prevăzute în Legea nr. 448/2006 privind protecția și promovarea drepturilor persoanelor cu handicap[85], republicată, cu modificările și completările ulterioare –, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese[86].
S-a reținut de către instanță că respectiva comisie funcționează ca organ de specialitate fără personalitate juridică, dar în subordinea autorității administrației publice județene, atribuțiile fiindu-i determinate prin Regulamentul de organizare și funcționare, între altele fiind și aceea de stabilire a încadrării adultului în grad de handicap. A mai constatat instanța, de asemenea, că ședințele comisiei de evaluare se desfășurau în prezenta majorității membrilor acesteia, că membrii săi, inclusiv psihologul, cu excepția președintelui, primeau o indemnizație de ședință proporțional cu numărul participărilor și care nu putea depăși 20% din indemnizația președintelui consiliului județean, că deciziile se luau cu votul majorității membrilor, nedistingându-se valoarea acestuia în funcție de calificarea profesională, iar atribuțiile erau determinate în art. 6 din regulamentul sus-menționat, între acestea fiind și eliberarea certificatelor de încadrare în grad de handicap. Prin urmare, instanța a apreciat că, față de dispozițiile legale anterior menționate, chiar dacă autoritatea publică nu a înțeles să detalieze sarcinile prevăzute în regulament printr-o eventuală fișă a postului ori să încheie cu inculpata o convenție scrisă sau să-i solicite depunerea vreunei declarații în sensul Legii nr. 161/2003, inculpata B.I. are calitatea de funcționar public și, deci, este subiect activ în accepțiunea conținutului legal al infracțiunii prevăzute în art. 2531 alin. (1) C.pen. din 1969.
Tot astfel, fapta primarului unei comune de a dispune, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, în mod repetat, achiziționarea unor produse de la societatea aparținând soției sale, prin care aceasta a obținut un folos patrimonial, precum și fapta aceluiași primar de a dispune, după un interval de 4 ani, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, în mod repetat, achiziționarea unor produse de la societatea aparținând fiului său, prin care acesta a obținut un folos patrimonial, întrunesc elementele constitutive a două infracțiuni de conflict de interese în forma continuată, aflate în concurs real. În fine, fapta aceluiași primar de a emite, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, dispoziția de angajare a fiicei sale în funcția de consilier al primarului comunei respective, prin care aceasta a obținut un folos patrimonial constând în salariu, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese[87].
Înalta Curte de Casație și Justiție[88] a reținut că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese prevăzută în art. 2531 alin. (1) C.pen. din 1969 în cazul în care, după ce în prealabil inculpata (judecător) a beneficiat de un împrumut de 200 euro de la un avocat, pe care nu l-a restituit la termen, a soluționat favorabil un dosar având ca obiect cererea formulată de către avocatul respectiv și a dispus învestirea cu formulă executorie a contractului de asistență juridică încheiat de avocat cu societatea ,,A.” S.R.L. Iași care atesta o creanță în cuantum de 8.000 lei, reprezentând onorariul de avocat.
Procedând în acest mod, inculpata a contribuit la obținerea în beneficiul avocatului a unui „folos material” în accepțiunea legii, chiar dacă acesta consta doar într-un drept de creanță, cât timp legiuitorul nu face distincție din acest punct de vedere.
Este adevărat, așa cum susține prima instanță[89], că învestirea cu formulă executorie era numai o etapă în procedura executării silite, avocatul având doar un drept de creanță, însă creanța prezenta un caracter precis determinat, existența ei era neîndoielnică, asupra sa nu existau litigii, iar în urma acelei învestiri, creanța certă și exigibilă oricând putea fi executată, obținându-se în acest mod „folosul material” în accepțiunea legii.
Mai mult decât atât, instanța supremă a reținut că inculpata a avut o obligație morală față de petentul-avocat de a rezolva favorabil cererea, știind că a beneficiat de un împrumut din partea acestuia, nerestituit până la momentul soluționării cererii; în acest caz a apărut un conflict între interesele personale și obligațiile publice ale judecătorului, distanța până la apariția unui caz de corupție fiind la limită, astfel încât existența infracțiunii de conflict de interese nu poate fi negată.
Într-un caz similar, instanța[90] a decis că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese, constând în aceea că, în anul 2007, în timp ce judeca un dosar civil în calitate de judecător, inculpata a intrat în relații de afaceri cu pârâtul din acea cauză, căruia i-a vândut drepturile succesorale asupra unui teren în suprafață de 50 de hectare (în continuare ha), obținând suma de 210.000 euro, după care a continuat să judece cauza, fără a se abține, iar în declarația de avere dată în anul 2008 pentru anul 2007, deși a menționat tranzacția, a ascuns numele partenerului de afacere, menționând un alt nume ce nu avea vreo legătură cu contractul.
În ceea ce privește motivul de apel, precum că faptei de conflict de interese i-ar lipsi latura obiectivă, deoarece inculpata nu a obținut niciun câștig, beneficiu sau profit, ci doar o contraprestație ca urmare a încheierii unui contract civil licit, fiind exclusă orice suspiciune de interes, instanța a decis că acesta nu poate fi acceptat, susținându-se că inculpata a primit de la pârât foloase de orice natură, respectiv suma de 210.000 euro pentru vânzarea dreptului ei succesoral asupra a 50 ha, pentru existența infracțiunii de conflict de interese folosul putând fi și unul licit, obținut dintr-o activitate licită, iar tranzacția a avut loc în timp ce inculpata judeca un proces în care cumpărătorul era pârât.
Susținerea inculpatei în sensul că nu a încheiat un contract comercial și nici nu a avut raporturi de muncă cu pârâtul (din cauza civilă judecată) nu au relevanță în cauză, întrucât fapta a fost comisă în modalitatea în care prin luarea hotărârii s-a realizat un folos material pentru o persoană din partea căreia a beneficiat de foloase de orice natură.
Legea nu prevede ca între folosul obținut de funcționarul public și folosul material de care a beneficiat o persoană, în urma deciziei acestui funcționar, să existe vreo legătură, în situația contrară putând fi reținute și alte infracțiuni.
Deopotrivă, și susținerea inculpatei precum că nu a realizat un folos ca urmare a hotărârii pronunțate, ci ca urmare a vânzării dreptului succesoral, nu înlătură existența infracțiunii de conflict de interese.
Inculpata, prin comiterea faptei, a creat o stare de pericol pentru buna desfășurare a activității de judecată, rezultat care ar fi putut fi împiedicat dacă aceasta s-ar fi abținut de la judecarea cauzei civile în temeiul art. 6 paragr. 1 din Convenția (europeană) pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale (chiar dacă în dreptul intern nu exista un caz concret de incompatibilitate) și în vederea respectării dreptului la un proces echitabil pentru cealaltă parte din dosar.
Raportul de cauzalitate dintre elementul material al laturii obiective (conduita ilicită a funcționarului public) și urmarea imediată (afectarea prestigiului unității publice din care face parte făptuitorul) rezultă din însăși materialitatea faptei (ex re)[91].
4.2. Latura subiectivă. Referitor la latura subiectivă, s-a reținut[92] că infracțiunea de conflict de interese se comite cu intenție directă sau indirectă.
Astfel, făptuitorul trebuie să prevadă că prin îndeplinirea acelui act sau prin participarea la luarea acelei decizii se obține un folos patrimonial pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale[93] ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură și să urmărească sau să accepte acest rezultat. Legea nu prevede cerințe esențiale referitoare la scop sau mobil, cunoașterea acestora interesând numai sub aspectul individualizării sancțiunii penale.
C.E.D.O. are o jurisprudență constantă în a considera că profesioniștii din anumite domenii au o obligație de prevedere a normei penale mai extinsă decât o persoană obișnuită (cauza Soros contra Franței, hotărârea C.E.D.O. din 6 octombrie 2011; cauza Valico contra Italiei, hotărârea C.E.D.O. din 21 martie 2006; cauza Eurofinacom contra Franței, hotărârea C.E.D.O. din 7 septembrie 2004)[94].
În practica judiciară[95] s-a mai decis că experiența apelantului în procesul legislativ, precum și calitatea de deputat în Parlamentul României, autoritate legiuitoare, fac ca înțelegerea sensului legii să fie o activitate cotidiană pentru acesta și îl împiedică, astfel, să se prevaleze de necunoașterea legii (penale sau extrapenale) sau de interpretarea greșită asupra caracterului ilicit al faptei de comiterea căreia a fost acuzat.
În acest context, nu poate fi acceptată apărarea apelantului referitoare la concluziile Hotărârii din 18 octombrie 2011 a Comisiei permanente a Camerei Deputaților și Senatului privind interpretarea unitară a art. 38 alin. (6) din Legea nr. 96/2006[96], care a stabilit că situația de conflict de interese nu putea fi reținută în privința angajării personalului birourilor parlamentare ale deputaților și senatorilor, prin încheierea unui contract de muncă pe durată determinată sau a unui contract civil, indiferent de calitatea persoanei angajate.
Analizând hotărârea sus-menționată, instanța supremă[97] a reținut că, deși dispozitivul nu făcea nicio distincție, din cuprinsul acestei hotărârii a rezultat că acea comisie permanentă s-a referit la conflictul de interese în sens administrativ, textele de lege invocate sau analizate fiind din acte normative extrapenale. În plus, în limitele competenței sale legale, comisia nu se putea pronunța decât asupra acestui tip de conflict.
De altfel, instanța supremă a fost constantă în a decide că respectiva comisie nu avea atribuții de legiferare, de interpretare ori de aplicare a legii în materie penală, nu se putea substitui legiuitorului și nici puterii judecătorești și nu putea formula aprecieri cu valoare de principiu ori de îndrumare în ceea ce privește existența unei infracțiuni, conținutului constitutiv al acesteia, precum și sfera de aplicare a unor norme de incriminare, astfel că hotărârea anterior menționată nu era de natură să împiedice ori să limiteze incidența dispozițiilor art. 2531 C.pen. din 1969 și, pentru aceleași considerente, nu putea fi invocată în susținerea unei pretinse erori de drept sau a imprevizibilității textului de lege[98].
5. Consumarea infracțiunii de conflict de interese. Din interpretarea normei de incriminare rezultă că fapta intră în sfera ilicitului penal în momentul în care acțiunile funcționarului public sunt în mod evident subsumate interesului particular, în sensul că, urmare a conduitei sale de a nu acționa cu transparență și de a nu se abține de la luarea unei decizii, folosul material pentru oricare dintre persoanele menționate în norma de încriminare a fost realizat[99].
În practica judiciară[100] s-a precizat că faptele inculpatei, parlamentar, care și-a angajat fiica la biroul parlamentar au creat o stare de pericol la adresa valorilor sociale ocrotite de lege referitor la funcționarii instituțiilor, având în vedere că interesul patrimonial indirect al parlamentarului poate influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin, fiind astfel realizată urmarea imediată prevăzută în norma de incriminare.
În literatura de specialitate, într-o opinie[101] îmbrățișată și de practica judiciară [102], se susține că infracțiunea de conflict de interese este o infracțiune de pericol, prin faptul că, urmare a săvârșirii unei asemenea infracțiuni, instituția publică este prejudiciată și, deși textul nu impune o asemenea condiție de tipicitate, se poate interpreta că legiuitorul a dorit să evite dificultățile de a proba existența unui prejudiciu instituției publice[103]. Totodată, prin fapta comisă se instaurează neîncrederea în obiectivitatea și imparțialitatea funcționarului public, existând suspiciunea de fraudă, se decredibilizează instituția din cauza incapacității ei de a selecta cu rigoare persoana funcționarului public, în care cetățeanul să aibă deplină încredere și să privească actele și deciziile sale fără îndoială și rezerve. De aceea, pentru realizarea elementului material al acestei infracțiuni nu este nevoie de producerea unei pagube, ci doar de obținerea unui folos patrimonial, pentru sine, pentru familie etc., folos care nici măcar nu trebuie să fie injust.
Deci norma de încriminare nu cere ca folosul obținut să fie unul injust (de exemplu, angajatul să nu fi prestat în realitate activitatea remunerată ori persoana angajată să nu existe), ci doar ca acesta să fi fost efectiv obținut printr-o procedură favorizantă.
Cu alte cuvinte, deși obținerea unui folos patrimonial este o condiție pentru realizarea laturii obiective a infracțiunii de conflict de interese prevăzută în art. 2531 alin. (1) C.pen. din 1969, respectiv în art. 301 alin. (1) C.pen., aceasta nu conferă faptei caracterul unei infracțiuni de prejudiciu, întrucât principalul fascicol de relații sociale apărate de lege ține de corecta și transparenta exercitare a autorității publice de către funcționarii publici[104].
Într-o altă opinie[105], plecând de la interpretarea textului legal, se susține că infracțiunea de conflict de interese este o infracțiune de rezultat, deoarece se consumă în momentul obținerii folosului patrimonial. Infracțiunea ar fi fost de pericol numai în ipoteza în care legea nu ar fi pretins urmarea menționată, ci ar fi prevăzut doar ,,în scopul obținerii folosului patrimonial”.
Analizând conținutul constitutiv al infracțiunii de conflict de interese, Curtea Constituțională[106] a constatat că această infracțiune nu presupune doar obținerea unor foloase materiale necuvenite, ci obținerea oricărui tip de folos, întrucât incriminarea nu urmărește sancționarea unor situații în care sunt încălcate normele legale care conferă temei și justificare obținerii unor foloase materiale, ci a situațiilor în care exercitarea imparțială a atribuțiilor de serviciu ale funcționarului public ar putea fi afectată.
Așadar, infracțiunea de conflict de interese este o infracțiune de serviciu care presupune un pericol concret, deoarece nu este suficient ca funcționarul să îndeplinească un act, ci trebuie ca acel act să fi produs, direct sau indirect, un folos material/patrimonial pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură[107].
6. Natura juridică a sesizării A.N.I. Potrivit art. 10 din Legea nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcțiilor și demnităților publice, pentru modificarea și completarea Legii nr. 144/2007 privind înființarea, organizarea și funcționarea A.N.I., precum și pentru modificarea și completarea altor acte normative[108], inspectorii de integritate din cadrul A.N.I. desfășoară, printre altele, și activitățile prin care primesc, colectează, centralizează și procesează date și informații cu privire la situația averii existente pe durata exercitării demnităților și funcțiilor publice, a incompatibilităților și a conflictelor de interese privind persoanele care ocupă funcții sau demnități publice.
Activitatea de evaluare a declarației de avere, a datelor și a informațiilor privind averea existentă, a modificărilor patrimoniale intervenite în perioada exercitării funcțiilor ori demnităților publice, precum și cea de evaluare a conflictelor de interese și a incompatibilităților se efectuează atât pe durata exercitării funcțiilor ori demnităților publice, cât și în decursul a 3 ani după încetarea acestora, dar exclusiv pentru perioada exercitării funcțiilor sau demnităților publice (art. 11 din Legea nr. 176/2010).
Agenția îndeplinește activitatea de evaluare din oficiu sau la sesizarea oricărei persoane fizice sau juridice și întocmește rapoarte de evaluare în cazul în care, în urma evaluării, identifică elemente de încălcare a legislației privind regimul declarării averii, al conflictelor de interese, respectiv al incompatibilităților, precum și, după caz, a legislației disciplinare, contravenționale sau penale (art. 12 și art. 17 din Legea nr. 176/2010).
Conform art. 19 din Legea nr. 176/2010, rapoartele de evaluare, transmise organelor de urmărire penală sau, după caz, organelor fiscale, comisiei de cercetare a averilor, vor fi obligatoriu evaluate de aceste instituții, inclusiv sub aspectul propunerilor, și se vor lua, de urgență și cu precădere, măsurile care se impun, potrivit competențelor legale.
În opinia noastră, sesizarea (raportul de evaluare al) A.N.I. nu constituie o condiție prealabilă pentru punerea în mișcare a acțiunii penale, având aceeași valoare procesuală ca și sesizarea Oficiului Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor, respectiv o sesizare specială[109], putem spune specializată, având ca obiect fapte de conflict de interese și eventual fapte de corupție.
Potrivit art. 288 alin. (1) din Codul de procedură penală (Legea nr. 135/2010[110], cu modificările și completările ulterioare) – în continuare C.pr.pen. –, organul de urmărire penală este sesizat prin plângere sau denunț, prin actele încheiate de alte organe de constatare ori se sesizează din oficiu când află pe altă cale că s-a săvârșit o infracțiune.
Nefiind un organ judiciar, A.N.I. nu poate furniza probe în justiție, ci doar informații de natură financiară rezultate din analiza complexă a declarațiilor de avere și de interese. De aceea, sesizarea (raportul de evaluare al) A.N.I. fie constituie un punct de plecare într-o anchetă penală, fie o completare, fie o confirmare a informațiilor obținute de organele de urmărire penală în cadrul anchetelor deja începute.
În același sens este și practica judiciară[111] care a decis că atât raportul de evaluare (denumit în continuare raportul) înregistrat la data de 23 septembrie 2011, transmis Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție la aceeași dată, prin care A.N.I. sesiza săvârșirea de către deputatul C.I. a infracțiunii de conflict de interese prevăzută în art. 2531 alin. (1) C.pen. din 1969, prin facilitarea angajării soției sale, C.A., în cadrul biroului său de parlamentar, cât și adresa de înaintare (denumită în continuare sesizarea) din data 23 septembrie 2011, înregistrată la data de 29 septembrie 2011 la Registratura generală a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și la data de 6 octombrie 2011 la Secția de urmărire penală și criminalistică din cadrul aceluiași parchet, se încadrează în categoria denunțurilor prevăzute la art. 223 din Codul de procedură penală anterior (în continuare C.pr.pen. din 1969).
S-a motivat că, potrivit art. 288 alin. (1) C.pr.pen., organul de urmărire penală poate fi sesizat prin „plângere sau denunț, prin actele încheiate de alte organe de constatare prevăzute de lege ori se sesizează din oficiu”, iar conform art. 291 din același cod, persoanele cu funcții de conducere sau cu atribuții de control în cadrul unei autorități a administrației publice sau în cadrul altor autorități publice, instituții publice ori al altor persoane juridice de drept public, precum și persoanele care exercită un serviciu de interes public sunt obligate să sesizeze de îndată organul de urmărire penală, dacă, în exercitarea atribuțiilor lor, au luat cunoștință de săvârșirea unei infracțiuni pentru care acțiunea penală se pune în mișcare din oficiu.
Totodată, instanța supremă a mai susținut că din lectura textelor art. 2531 C.pen. din 1969 și, respectiv, art. 301 C.pen., prin raportare la textele procedurale relevante din cadrul ambelor reglementări succesive procesual penale, rezultă că nici normele penale și de procedură penală anterioare, nici cele actuale nu includ infracțiunea de conflict de interese în categoria infracțiunilor pentru care începerea urmăririi penale sau punerea în mișcare a acțiunii penale este condiționată de introducerea unei plângeri prealabile de către persoana vătămată sau de existența unei sesizări speciale.
Ca atare, împrejurarea că raportul a fost anulat printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă pronunțată de instanța de contencios administrativ nu este de natură a produce efecte în prezenta cauză penală, cele două ramuri de drept reglementând tipuri de răspundere distincte, de natură diferită.
Ceea ce a stat la baza începerii urmăririi penale a fost, în realitate, sesizarea din oficiu a organului de urmărire penală, aspect care rezultă din conținutul rezoluției din data de 30 septembrie 2011 prin care raportul a fost transmis procurorului șef al Secției de urmărire penală și criminalistică din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, „în vederea analizării posibilității sesizării din oficiu”.
În consecință, constatând că infracțiunea de conflict de interese nu face parte din categoria de infracțiuni pentru care punerea în mișcare a acțiunii penale necesită formularea unei plângeri sau a unei sesizări prealabile, instanța de control judiciar a apreciat că prima instanță a procedat în mod corect atunci când a stabilit că anularea raportului de către instanța de contencios administrativ nu echivalează cu lipsa sesizării organului de urmărire penală, în sensul avut în vedere de art. 221 alin. (2) C.pr.pen. din 1969[112] și, respectiv, de art. 288 alin. (2) C.pr.pen.[113]
S-a mai subliniat de către instanța supremă că menirea A.N.I. constă în asigurarea integrității în exercitarea demnităților și funcțiilor publice și prevenirea corupției instituționale, însă interesul public pentru înființarea și funcționarea unei asemenea instituții nu este suficient pentru a justifica un demers al A.N.I. în fața judecătorului, în procedura instituită prin art. 2781 C.pr.pen. din 1969[114], deoarece pe această cale s-ar depăși atribuțiile A.N.I., clar limitate la „responsabilități în evaluarea declarațiilor de avere, a datelor și informațiilor privind averea, precum și a modificărilor patrimoniale intervenite, a incompatibilităților și a conflictelor de interese potențiale în care se pot afla persoanele prevăzute la art. 1, pe perioada îndeplinirii funcțiilor și demnităților publice” (a se vedea art. 8 din Legea nr. 176/2010).
Încunoștințând organele judiciare cu privire la săvârșirea unei presupuse infracțiuni, denunțătorul acționează în virtutea unui interes public, ca reprezentant al societății, ajutând astfel aceste organe să cerceteze fapte prevăzute de legea penală despre care ele nu au avut cunoștință pe altă cale (plângere sau sesizare din oficiu).
Acest interes public este limitat însă la sesizarea organelor de urmărire penală și nu conferă denunțătorului dreptul de a supune cauza cenzurii instanței de judecată, atunci când nu s-a dispus începerea urmăririi penale sau trimiterea în judecată.
Așadar, atribuțiile A.N.I. se limitează la evaluarea menționată mai sus, putându-se doar sesiza alte organe (fiscale, disciplinare, de urmărire penală sau comisia de cercetare a averilor), care vor decide în mod suveran, potrivit propriilor competențe, dacă au fost încălcate dispozițiile legii fiscale ori sunt întrunite condițiile răspunderii penale sau disciplinare, după caz.
În concluzie, sesizând organele de urmărire penale, A.N.I. acționează ca un denunțător și nu este îndrituită, față de cele expuse anterior, la un demers în fața instanței, în procedura instituită prin art. 2781 C.pr.pen. din 1969.
Prin urmare, prin Decizia nr. 13/2011, pronunțată de Completul competent să judece recursul în interesul legii al Înaltei Curți de Casație și Justiție[115], într-un recurs în interesul legii, s-a stabilit că, în aplicarea dispozițiilor art. 2781 alin. (1) C.pr.pen. din 1969, A.N.I. nu are calitatea procesuală de a ataca soluțiile de neurmărire penală sau de netrimitere în judecată dispuse de procuror, plângerile astfel formulate urmând a fi respinse, ca inadmisibile.
7. Ne bis in idem. Potrivit art. 28 alin. (2) C.pr.pen., hotărârea definitivă a instanței civile, prin care a fost soluționată acțiunea civilă, nu are autoritate de lucru judecat în fața organelor judiciare penale cu privire la existența faptei penale, a persoanei care a săvârșit-o și a vinovăției acesteia.
În practica judiciară, referitor la incidența principiului ne bis in idem în cauzele având ca obiect conflictul de interese, s-a apreciat că această problemă trebuie analizată sub două aspecte:
– prin raportare la soluția de neîncepere a urmăririi penale (în prezent clasare) dispusă de procuror inițial în cauză;
– prin prisma efectelor sentinței civile pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, Secția de contencios administrativ și fiscal, irevocabilă[116].
Instanța supremă a reținut că atât art. 4 din Protocolul nr. 7 al Convenției, cât și art. 50 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene au ca scop interzicerea reluării procedurilor penale care au fost închise printr-o hotărâre judecătorească definitivă.
Pentru a fi aplicabilă garanția instituită de principiul non bis in idem, ambele proceduri trebuie să fie desfășurate în urma formulării unei „acuzații în materie penală”.
Concret, pentru a se putea invoca autoritatea de lucru judecat, se cer întrunite cumulativ următoarele condiții:
– existența unei hotărâri definitive;
– noul proces penal să se îndrepte în contra aceleiași persoane;
– noul proces penal să privească fapte identice ori fapte care sunt în mod substanțial aceleași.
În ceea ce privește existența în cauză a unei soluții anterioare de netrimitere în judecată, s-a constatat că prin rezoluția procurorului din data de 17 iulie 2012, față de apelant s-a dispus neînceperea urmăririi penale. Rezoluția a fost, însă, infirmată prin ordonanța din 23 ianuarie 2013 a prim-adjunctului procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, astfel că la 12 martie 2013 s-a dispus începerea urmăririi penale, iar la data de 16 iunie 2013 s-a pus în mișcare acțiunea penală privind pe apelant.
În acord cu concluziile primei instanțe, instanța de control judiciar a apreciat că soluția inițială de netrimitere în judecată, infirmată de procurorul ierarhic superior și, ca atare, neconfirmată în procedura verificării realizate de către o instanță potrivit art. 2781 din reglementarea procesuală anterioară (aplicabilă la data soluției de netrimitere), nu echivalează cu o hotărâre definitivă, nu intră sub incidența autorității de lucru judecat și nu poate împiedica, după infirmare, emiterea actului de inculpare și, subsecvent, a actului de sesizare a instanței.
De altfel, în interpretarea art. 2781 alin. (11) C.pr.pen. din 1969[117], instanțele au statuat că soluțiile de netrimitere în judecată, chiar cenzurate de instanță în procedura prevăzută în art. 2781 C.pr.pen. din 1969, se bucură de o autoritate de lucru judecat condițională, ce subzistă doar atât timp cât nu apar noi date, informații, probe care nu au fost cunoscute de organele judiciare ce au analizat cauza anterior.
Referitor la sentința civilă irevocabilă prin care instanța a dispus anularea raportului, s-a constatat că procesul anterior a avut un caracter administrativ, nu unul penal.
Prin urmare, deși procedura judiciară în cadrul căreia s-a pronunțat hotărârea judecătorească menționată l-a vizat pe apelant, a avut în vedere faptele analizate în prezenta speță și s-a finalizat prin pronunțarea unei hotărâri irevocabile de anulare a raportului, condiția existenței unui proces penal anterior nu poate fi considerată îndeplinită în speță, nefiind incidentă autoritatea de lucru judecat.
Totodată, procesul administrativ nu s-a finalizat cu o sancțiune, astfel că nici sub acest aspect nu se pune problema cumulului celor două tipuri distincte de răspundere, respectiv a răspunderii administrative și a celei penale.
8. Concluzii și propuneri de lege ferenda. Din analiza practicii judiciare a Înaltei Curți de Casație și Justiție și a Curții Constituționale rezultă că „semnificația noțiunii de funcționar public din dreptul penal nu este echivalentă cu aceea de funcționar din dreptul administrativ (..); potrivit legii penale, noțiunea de funcționar public și de funcționar are un înțeles mai larg decât acela din dreptul administrativ (..); în legea penală, funcționarul este definit exclusiv după criteriul funcției pe care o deține sau, cu alte cuvinte, dacă își exercită activitatea în serviciul unei unități determinate prin legea penală, supus unui anumit statut sau regim juridic”.
S-a susținut[118] că sunt asimilați funcționarilor publici și persoanele fizice care exercită o profesie de interes public pentru care este necesară o abilitare specială a autorităților publice, așa-numitele profesii liberale.
În completarea hotărârii Înaltei Curți de Casație și Justiție menționată mai sus, Curtea Constituțională, prin Decizia 603/2015, a arătat că „excluderea persoanelor care exercită profesii liberale, din sfera de incidență a răspunderii penale în materia infracțiunilor de serviciu și de corupție, nu constituie un criteriu obiectiv în funcție de care se poate justifica intervenția legiuitorului”.
De asemenea, Curtea Constituțională a statuat că „determinante pentru includerea sau excluderea persoanelor de la incidența normei penale sunt criterii, precum natura serviciului prestat, temeiul juridic în baza căruia se pretează respectiva activitate sau raportul juridic dintre persoanele în cauză și autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public”.
Conceptul de „funcție publică” se află în strânsă corelație cu noțiunea de „interes public”, ambele urmărind satisfacerea interesului general.
Prin urmare, funcționarul public își desfășoară activitatea în scopul realizării interesului public și ca atare, în exercitarea funcției, are îndatorirea de a considera interesul public mai presus decât interesul personal.
Din categoria celor care prestează servicii de interes public fac parte acele entități care, prin activitatea pe care o desfășoară, sunt chemate să satisfacă anumite interese generale ale membrilor societății.
Având în vedere considerentele obligatorii ale deciziei Curții Constituționale nr. 603/2015, în literatura de specialitate[119] s-a propus ca art. 301 alin. (1) C.pen să se modifice și să se completeze, având următorul cuprins:
,,Fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, îndeplinește un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos patrimonial pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi dintre profesioniști ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani și interzicerea dreptului de a ocupa o funcție publică”.
În opinia noastră – cu privire la modificarea art. 301 C.pen. – apreciem că sintagma raporturi dintre profesioniști poate duce la interpretări diferite în practica judiciară, întrucât textele din legislația civilă sunt de asemenea diferite. Astfel, art. 3 din Codul civil (Legea nr. 287/2009 privind Codul civil[120], republicată, cu modificările și completările ulterioare) – în continuare C.civ. –, denumit generic ,,Aplicarea generală a Codului civil”, prevede următoarele:
,,(1) Dispozițiile prezentului cod se aplică și raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și orice alte subiecte de drept civil.
(2) Sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere.
(3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activități organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.”
Întrucât Legea nr. 287/2009 privind Codul civil nu a definit și noțiunea de profesionist, prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil[121], cu modificările și completările ulterioare, s-a prevăzut în art. 8 alin. (1) că noțiunea ,,profesionist” prevăzută la art. 3 C.civ. include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil.
Potrivit art. 2 pct. 2 din Legea nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligațiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesioniști și între aceștia și autorități contractante[122], cu modificările și completările ulterioare, ,,profesionist” înseamnă orice persoană fizică sau juridică care exploatează o întreprindere cu scop lucrativ.
Se observă, astfel, existența unei contradicții între art. 2 pct. 2 din Legea nr. 72/2013 și art. 3 alin. (3) C.civ. cu privire la exploatarea unei întreprinderi: Codul civil include în categoria profesioniștilor și pe cei care exploatează o întreprindere fără scop lucrativ, în timp ce Legea nr. 72/2013 include în categoria profesioniștilor numai pe cei care exploatează o întreprindere cu scop lucrativ.
De asemenea, avem în vedere și considerentele de la paragr. 16-17 din Decizia Curții Constituționale nr. 603/2015. Astfel, la paragr. 16, Curtea Constituțională a reținut că, potrivit dispozițiilor art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative[123], republicată, cu modificările și completările ulterioare, dacă o noțiune sau un termen nu sunt consacrate sau pot avea înțelesuri diferite, semnificația acestora în context se stabilește prin actul normativ care le instituie, în cadrul dispozițiilor generale sau într-o anexă destinată lexicului respectiv, și devin obligatorii pentru actele normative din aceeași materie.
În același sens, prin Decizia nr. 390/2014[124], Curtea Constituțională a statuat că o noțiune legală poate avea un conținut și înțeles autonom diferit de la o lege la alta, cu condiția ca legea care utilizează termenul respectiv să îl și definească (paragr. 31).
În considerentele de la paragr. 17 din Decizia nr. 603/2015, prin raportare la cele arătate la paragraful anterior din aceeași decizie, în privința noțiunii de „funcționar public” prevăzută la art. 301 C.pen., Curtea Constituțională a arătat că art. 175 alin. (1) C.pen. definește funcționarul public ca fiind persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație: a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești; b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură; c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia. De asemenea, alin. (2) al art. 175 C.pen. prevede că este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. De aceea – a concluzionat Curtea Constituțională –, având în vedere definiția dată funcționarului public în sensul Codului penal, funcționarul public prevăzut de Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, se identifică întotdeauna cu subiectul activ al infracțiunii de conflict de interese, noțiunea de funcționar public, în sensul legii penale, fiind însă mai cuprinzătoare.
În paragrafele 28-29 ale Deciziei nr. 603/2015, Curtea Constituțională a statuat că subzistă, în privința persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) C.pen., interesul incriminării faptelor de conflict de interese, prevăzute la art. 301 alin. (1) C.pen. Aceasta spre deosebire de incriminarea acelorași fapte săvârșite de persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice[125].
Apreciem că în măsura în care legiuitorul îmbrățișează textul propus în literatura de specialitate, acesta să fie clarificat, în special prin definirea, într-un articol separat, în partea generală a Codului penal, a noțiunii de ,,raporturi dintre profesioniști”, plecând de la dispozițiile Codului civil.
Astfel, propunem ca după art. 187 C.pen. să se introducă un nou articol, art. 1871, denumit ,,Raporturi dintre profesioniști”, cu următorul cuprins:
,,Sunt considerate raporturi dintre profesioniști raporturile dintre una sau mai multe persoane fizice sau juridice care exploatează o activitate organizată în întreprindere, ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ”.
Cu privire la art. 308 alin. (1) C.pen., apreciem că acesta poate avea următorul cuprins:
,,(1) Dispozițiile art. 289 – 292, 295, 297 – 300 și 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.”
După alin. (1) al art. 308, propunem să se introducă un alineat nou, alin. (11), cu următorul cuprins:
,,(11) Dispozițiile art. 301 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2)”.
* e-mail: jurj_remus@mpublic.ro.
[1] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 36/2015, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/; Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 26/2015, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[2] OCDE este un for interguvernamental dedicat identificării, diseminării și evaluării aplicării politicilor publice potrivite pentru asigurarea creșterii economice sustenabile și stabilității sociale (a se vedea, pe larg, site-ul http://www.mae.ro/node/1481).
[3] Publicat în limba română pe site-ul https://www.oecd.org/gov/ethics/2957377.pdf (accesat la 22 august 2016).
[4] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003.
[5] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 123 din 20 februarie 2007.
[6] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 49 din 22 ianuarie 2016.
[7] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 621 din 2 septembrie 2010.
[8] Potrivit art. 1 alin. (1) și (2) din Legea nr. 176/2010, au obligația de a depune declarațiile de avere și de interese următorii: Președintele României, consilierii prezidențiali și consilierii de stat, președinții Camerelor Parlamentului, deputații și senatorii, membrii din România în Parlamentul European și membrii în Comisia Europeană din partea României, primul-ministru, membrii Guvernului, secretarii de stat, subsecretarii de stat, asimilații acestora, precum și consilierii de stat din aparatul de lucru al primului-ministru, membrii Consiliului Superior al Magistraturii, judecătorii, procurorii, magistrații-asistenți, asimilații acestora, precum și asistenții judiciari, personalul auxiliar de specialitate din cadrul instanțelor judecătorești și parchetelor, judecătorii Curții Constituționale, membrii Curții de Conturi și personalul cu funcții de conducere și de control din cadrul acesteia, președintele Consiliului Legislativ și președinții de secție, Avocatul Poporului și adjuncții săi, președintele și vicepreședintele Autorității Naționale de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal, membrii Consiliului Concurenței, membrii Colegiului Consiliului Național pentru Studierea Arhivelor Securității, membrii Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare, membrii Consiliului Economic și Social, membrii Consiliului Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, membrii Consiliului Comisiei de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private, membrii Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării, membrii Consiliului Național al Audiovizualului, membrii consiliilor de administrație și ai comitetelor directoare ale Societății Române de Radiodifuziune și ale Societății Române de Televiziune, președintele și vicepreședintele Agenției Naționale de Integritate, precum și membrii Consiliului Național de Integritate, directorul general și membrii consiliului director al Agenției Naționale de Presă AGERPRES, directorul Serviciului Român de Informații, prim-adjunctul și adjuncții săi, directorul Serviciului de Informații Externe și adjuncții săi, personalul diplomatic și consular, directorul Serviciului de Protecție și Pază, prim-adjunctul și adjunctul său, directorul Serviciului de Telecomunicații Speciale, prim-adjunctul și adjuncții săi, aleșii locali, persoanele cu funcții de conducere și de control, precum și funcționarii publici, inclusiv cei cu statut special, care își desfășoară activitatea în cadrul tuturor autorităților publice centrale ori locale sau, după caz, în cadrul tuturor instituțiilor publice, persoanele cu funcții de conducere și de control din cadrul unităților sistemului de învățământ de stat și unităților de stat din sistemul de sănătate publică, personalul încadrat la cabinetul demnitarului în administrația publică centrală, precum și personalul încadrat la cancelaria prefectului, membrii consiliilor de administrație, ai consiliilor de conducere sau ai consiliilor de supraveghere, precum și persoanele care dețin funcții de conducere în cadrul regiilor autonome de interes național sau local, companiilor și societăților naționale sau, după caz, societăților la care statul sau o autoritate a administrației publice locale este acționar majoritar sau semnificativ, guvernatorul, prim-viceguvernatorul, viceguvernatorii, membrii consiliului de administrație, angajații cu funcții de conducere ai Băncii Naționale a României, precum și personalul din conducerea băncilor la care statul este acționar majoritar sau semnificativ, personalul instituțiilor publice, inclusiv personalul angajat cu contract individual de muncă, implicat în realizarea procesului de privatizare, precum și personalul instituțiilor și autorităților publice, inclusiv personalul angajat cu contract individual de muncă, care administrează sau implementează programe ori proiecte finanțate din fonduri externe sau din fonduri bugetare, președinții, vicepreședinții, secretarii și trezorierii federațiilor și confederațiilor sindicale, prefecții și subprefecții, alte categorii de persoane, care sunt numite în funcție de Președintele României, de Parlament, de Guvern sau de primul-ministru, cu excepția celor care ocupă funcții aparținând cultelor religioase.
[9] Disponibilă pe site-ul http://www.cna.md/sites/default/files/recomandarea_coduri_de_cond_funct_publ_rom.pdf (accesat la 23 august 2016).
[10] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 601 din 12 iulie 2006.
În Expunerea de motive la Legea nr. 278/2006 se arăta că, în vederea eficientizării acțiunilor de prevenire și sancționare a faptelor de corupție, prin incriminarea „conflictului de interese”, „se urmărește sancționarea penală a funcționarului public care, în mod conștient și deliberat, satisface interese personale prin îndeplinirea atribuțiilor publice (…), înlăturarea oricărei suspiciuni cu privire la conduita funcționarului public care este chemat să îndeplinească un act sau să participe la luarea unei decizii în virtutea atribuțiilor sale de serviciu, iar prin aceasta produce, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură”.
[11] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009.
[12] Este de menționat că prin Decizia Curții Constituționale nr. 603/2015 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie 2015), s-a admis excepția de neconstituționalitate cu privire la dispozițiile art. 301 alin. (1) C.pen., constatându-se că sintagma ,,raporturi comerciale” este neconstituțională.
[13] Alin. (1) al art. 308 C. pen. a fost modificat prin pct. 31 al art. 245 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 12 noiembrie 2012.
[14] Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 603/2015 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie 2015), a constatat că sintagma ,,ori în cadrul oricărei persoane juridice” din cuprinsul dispozițiilor art. 308 alin. (1) C.pen., cu raportare la art. 301 C.pen., este neconstituțională.
[15] Potrivit Proiectului menționat mai sus, art. 2531 C.pen. din 1969 urma să aibă următorul conținut:
,,(1) Fapta persoanei care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu ce rezultă dintr-un contract de muncă și o fișă a postului semnate cu o instituție dintre cele prevăzute la art. 145, îndeplinește un act prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material necuvenit, pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă și interzicerea dreptului de a ocupa funcția publică de care s-a folosit la săvârșirea faptei pentru o durată de maximum 3 ani, calculată începând cu data săvârșirii faptei.
(2) Dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării, adoptării sau semnării actelor normative sau administrative, precum și în cazul încheierii unui act sau a luării unei hotărâri care să privească creația, dezvoltarea, pregătirea științifică, artistică, literară, profesională.”
[16] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 71 din 29 ianuarie 2014.
[17] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 430/2014, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/; Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 420/2014, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/; Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 350/ 2014, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/; Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 160/2014, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/; Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 32/2015, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/; Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 36/2015, cit. supra.
[18] Cu privire la aplicarea legii penale mai favorabile, a se vedea și M. Voiculescu, R. Jurj-Tudoran, Aplicarea legii penale mai favorabile, anterior rămânerii definitive a hotărârii de condamnare – limite ,,lex tertia”, în ,,Săptămâna juridică” nr. 3/2014, p. 4-11.
[19] Curtea Constituțională, prin Dec. nr. 265/2014 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 20 mai 2014), a decis că dispozițiile art. 5 C.pen. sunt constituționale în măsura în care nu permit combinarea prevederilor din legi succesive în stabilirea și aplicarea legii penale mai favorabile.
[20] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 160/2014, cit. supra.
[21] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 25/2015, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[22] Curtea Constituțională, Dec. nr. 88/2016 (paragr. 21), publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 421 din 3 iunie 2016,.
[23] Curtea Constituțională, Dec. nr. 88/2016 (paragr. 23), cit. supra; Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 50/A/2015, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/; Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 179/A/2015, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/; Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 430/2014, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/; Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 420/2014, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[24] A. Lazăr, Conflictul de interese – o analiză comparativă, publicat pe site-ul http://www.universuljuridic.ro/conflictul-de-interese-o-analiza-comparativa.
[25] În același sens, a se vedea A. Lazăr, cit. supra.
[26] Curtea Constituțională, Dec. nr. 88/2016 (paragr. 19), cit. supra.
[27] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, Dec. nr. 26/2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 24 din 13 ianuarie 2015 și pe site-ul http://www.scj.ro/.
[28] Prin Proiectul de lege pentru modificarea și completarea unor acte normative (PL-x nr. 680/2011), referitor la Codul penal din 1969, s-a propus următoarea modificare (art. I pct. 5): „După alineatul (2) al articolului 147 se introduce un nou alineat, alineatul (3), cu următorul cuprins: «Sunt exceptați de la dispozițiile art. 147 Președintele României, deputații și senatorii, precum și persoanele care își desfășoară activitatea în cadrul unei profesii liberale, în baza unei legi speciale și care nu sunt finanțați de la bugetul de stat, aceștia răspunzând penal, civil sau administrativ în conformitate cu dispozițiile legilor speciale în baza cărora își desfășoară activitatea, precum și cu dispozițiile dreptului comun, cu respectarea dispozițiilor prezentului alineat.»”
Deopotrivă, s-a propus și modificarea Codului penal în modul următor (art. II pct. 3): „La articolul 175, după alineatul (2) se introduce alineatul (3), cu următorul cuprins: «Sunt exceptați de la dispozițiile art. 175 Președintele României, deputații și senatorii, precum și persoanele care își desfășoară activitatea în cadrul unei profesii liberale, în baza unei legi speciale și care nu sunt finanțați de la bugetul de stat, aceștia răspunzând penal, civil sau administrativ în conformitate cu dispozițiile legilor speciale în baza cărora își desfășoară activitatea, precum și cu dispozițiile dreptului comun, cu respectarea prezentului alineat.»”
Dispozițiile din proiectul menționat mai sus au fost declarate neconstituționale prin Decizia Curții Constituționale nr. 2/2014, cit. supra. Printre alte motivări, Curtea Constituțională a subliniat că statutul juridic distinct, privilegiat, sub aspectul răspunderii penale, contravine principiului egalității în drepturi a cetățenilor consacrat de art. 16 alin. (1) din Constituția României, republicată, potrivit căruia „cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări”. Sesizarea Curții Constituționale s-a dispus prin Hotărârea nr. 1/2013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, Secțiile Unite, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[29] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 50/A/2015, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[30] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, Dec. nr. 20/2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 766 din 22 octombrie 2014.
[31] Ibidem.
[32] Ibidem.
[33] Ibidem.
[34] Ibidem.
[35] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 29 mai 2007.
[36] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 84/2015, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[37] Ibidem.
[38] Curtea Constituțională, Dec. nr. 88/2016 (paragr. 19) cit. supra; Curtea Constituțională, Dec. nr. 46/2016 (paragr. 15) – prin care s-a constatat că dispozițiile art. 2531 C.pen. din 1969 sunt constituționale –, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 314 din 25 aprilie 2014.
[39] G. Paraschiv, Conflictul de interese (Infracțiuni de serviciu), în ,,Explicațiile noului Cod penal, Vol. IV. Articolele 257-366”, de G. Antoniu, T. Toader (coordonatori) ș.a., Editura Universul Juridic, București, 2016, p. 349-354; I. Pascu, Conflictul de interese (Infracțiuni de serviciu), în ,,Noul Cod penal comentat. Vol. II. Partea specială”, de V. Dobrinoiu ș.a., Editura Universul Juridic, București, 2012, p. 557-561; S. Bogdan, D.A. Șerban, G. Zlati, Noul Cod penal. Partea specială, Editura Universul Juridic, București, 2014, p. 459; V. Dobrinoiu, N. Neagu, Drept penal. Partea specială, Editura Universul Juridic, București, 2011, p. 507-510; V. Păvăleanu, Drept penal special, Editura Universul Juridic, București, 2014, p. 381; A. Boroi, Drept penal. Partea special. Conform noului Cod penal, ediția a 2-a, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2014, p. 486-487; V. Pașca, Conflictul de interese, în ,,Dreptul” nr. 8/2008, p. 164-172; S. Bogdan, Incriminarea conflictului de interese, în ,,Caiete de drept penal” nr. 2/2009, p. 78-90; G. Bodoroncea, Comentariu, în ,,Codul penal. Comentariu pe articole”, de G. Bodoroncea ș.a., Editura C.H. Beck, București, 2014, p. 671-675.
[40] Potrivit art. 2 alin. (2) teza I din Legea nr. 188/1999, „funcționarul public este persoana numită, în condițiile legii, într-o funcție publică”, iar conform art. 2 alin. (1) din aceeași lege, „funcția publică reprezintă ansamblul atribuțiilor și responsabilităților, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor de putere publică de către administrația publică centrală, administrația publică locală și autoritățile administrative autonome”.
[41] Curtea Constituțională, Dec. nr. 46/2016 (paragr.15), cit. supra.
[42] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 32/2015, cit. supra.
[43] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 535 din 3 august 2009.
[44] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 160/2014, cit. supra.
[45] V. Pașca, cit. supra, p. 165.
[46] S. Bogdan, Incriminarea conflictului de interese, cit. supra, p. 83-84.
[47] S. Bogdan, D.A. Șerban, G. Zlati, op. cit., p. 467; S. Bogdan, Incriminarea conflictului de interese, cit. supra, p. 84; G. Bodoroncea, op. cit., p. 672.
[48] Cu privire la opinia că în situația menționată se va reține coautoratul, a se vedea: I. Pascu, op. cit., p. 559; V. Dobrinoiu, N. Neagu, op. cit., p. 508; V. Păvăleanu, op. cit., p. 382, A. Boroi, op. cit., p. 487; A. Lazăr, cit. supra.
[49] G. Bodoroncea, op. cit., p. 673.
[50] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 50/A/2015, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[51] În prezent, abrogată.
[52] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 50/A/2015, cit. supra.
[53] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 724 din 13 octombrie 2011.
[54] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 33 din 15 ianuarie 2015.
[55] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 98 din 7 februarie 2011.
[56] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 50/A/2015, cit. supra.
[57] Ibidem.
[58] Ibidem.
[59] Ibidem.
[60] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 32/2015, cit. supra.
[61] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 430/ 2014, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[62] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 420/2014, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[63] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 350/ 2014, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[64] Prin parchet de exploatare se înțelege suprafața de pădure în care se fac recoltări legale de masă lemnoasă.
[65] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 238 din 30 mai 2000.
[66] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 513 din 23 iulie 2010.
[67] Jud. Sectorului 1 București, Sent. pen. nr. 387/2015, definitivă prin Dec. nr. 1750/2015 a C. Ap. București, S. I pen., ambele nepublicate.
[68] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 71/2015, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[69] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 104/2015, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[70] ,,Art. 2
(1) Funcția publică reprezintă ansamblul atribuțiilor și responsabilităților, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor de putere publică de către administrația publică centrală, administrația publică locală și autoritățile administrative autonome.
(2) Funcționarul public este persoana numită, în condițiile legii, într-o funcție publică. Persoana care a fost eliberată din funcția publică și se află în corpul de rezervă al funcționarilor publici își păstrează calitatea de funcționar public.
(3) Activitățile desfășurate de funcționarii publici, care implică exercitarea prerogativelor de putere publică, sunt următoarele:
a) punerea în executare a legilor și a celorlalte acte normative;
b) elaborarea proiectelor de acte normative și a altor reglementări specifice autorității sau instituției publice, precum și asigurarea avizării acestora;
c) elaborarea proiectelor politicilor și strategiilor, a programelor, a studiilor, analizelor și statisticilor necesare realizării și implementării politicilor publice, precum și a documentației necesare executării legilor, în vederea realizării competenței autorității sau instituției publice;
d) consilierea, controlul și auditul public intern;
e) gestionarea resurselor umane și a resurselor financiare;
f) colectarea creanțelor bugetare;
g) reprezentarea intereselor autorității sau instituției publice în raporturile acesteia cu persoane fizice sau juridice de drept public sau privat, din țară și străinătate, în limita competențelor stabilite de conducătorul autorității sau instituției publice, precum și reprezentarea în justiție a autorității sau instituției publice în care își desfășoară activitatea;
h) realizarea de activități în conformitate cu strategia de informatizare a administrației publice.
(4) Funcțiile publice sunt prevăzute în anexa la prezenta lege.
(5) În sensul prezentei legi, totalitatea funcționarilor publici din cadrul autorităților administrative autonome și din cadrul autorităților și instituțiilor publice din administrația publică centrală și locală constituie corpul funcționarilor publici.”
[71] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 802 din 25 noiembrie 2009. Potrivit art. 1 din regulamentul menționat, Inspecția Muncii este instituție publică, cu personalitate juridică, finanțată integral de la bugetul de stat, fiind organul de specialitate al administrației publice centrale în subordinea Ministerului Muncii, Familiei și Protecției Sociale, cu sediul în municipiul București, prin care se exercită atribuții de autoritate de stat în domeniile relațiilor de muncă și securității și sănătății în muncă.
[72] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 25/2015, cit. supra; Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 26/2015, cit. supra.
[73] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 32/2015, cit. supra. În același sens, Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 36/2015, cit. supra.
[74] Potrivit Deciziei Curții Constituționale nr. 603/2015 (paragr. 19), noțiunea de raport de muncă este reglementată în Codul muncii, fără ca acesta să îl definească în mod expres; totuși, din ansamblul întregii reglementări rezultă că raporturile de muncă sunt relațiile juridice care iau naștere între persoane fizice, pe de o parte, și persoane fizice sau juridice, după caz, pe de altă parte, ca urmare a prestării unei anumite munci de către cele dintâi, în folosul celor din urmă, care, la rândul lor, se obligă să remunereze munca prestată și să creeze condițiile necesare prestării acesteia; existența relației de muncă nu depinde de denumirea pe care părțile o dau convenției pe care o încheie, ci de condițiile de fapt în care este prestată activitatea; prin urmare, subiectele raportului juridic de muncă sunt angajatorul și salariatul (angajatul). Având în vedere art. 1 din Codul muncii (Legea nr. 53/2003, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 345 din 18 mai 2011, cu modificările și completările ulterioare), arată în continuare instanța constituțională, raporturile de muncă care au la bază contractul individual de muncă își găsesc reglementarea de drept comun în conținutul normativ al acestui cod [conform alin. (1) al art. 1], iar celelalte categorii de raporturi de muncă sunt reglementate prin legi speciale, Codul muncii fiind aplicabil și acestora în măsura în care reglementările speciale nu conțin dispoziții specifice derogatorii [alin. (2) al art. 1]; aceste din urmă categorii de raporturi de muncă vizează funcționarii publici, magistrații, militarii, membrii cooperatori și personalul cultelor religioase.
[75] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 32/2015, cit. supra. În același sens, Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 36/2015, cit. supra.
[76] A. Lazăr, cit. supra.
[77] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 32/2015, cit. supra. În același sens, Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 36/2015, cit. supra.
[78] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 25/2015, cit. supra.
[79] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 84/2015, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[80] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 32/2015, cit. supra; Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 84/2015, cit. supra.
[81] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 411 din 8 iulie 2013.
[82] În prezent, art. 51 din Legea nr. 96/2006, republicată în anul 2016.
[83] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 84/2015, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[84] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 36/2015, cit. supra.
[85] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1 din 3 ianuarie 2008.
[86] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 160/A/2014, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[87] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 109/A/2014, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[88] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 3753/A/2012, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[89] C. Ap. Bacău, S. pen., pentru cauze cu minori și de familie, Sent. pen. nr. 24/2012, disponibilă pe site-ul: http://jurisprudenta.avocats.ro/Infrac%C5%A3iunea-de-conflict-de-interese–Elementele-constitutive-ale-infrac%C5%A3iunii–.php [învestirea cu formulă executorie a unui contract de către inculpata magistrat-judecător, în care fusese parte avocatul de la care anterior primise o sumă de bani cu titlu de împrumut, nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese prevăzută în art. 2531 alin. (1) C.pen. din 1969, nefiind întrunită condiția obținerii, direct sau indirect, a unui folos material; dreptul de creanță astfel obținut nu constituia un folos material în sensul textului de incriminare].
[90] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 262/2014, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/. În același sens s-a pronunțat aceeași instanță și prin Dec. nr. 32/2016 – prin care s-a dispus respingerea cererii de revizuire –, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[91] A. Lazăr, cit. supra.
[92] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 32/2015, cit. supra.
[93] A se vedea nota de subsol nr. 12.
[94] În acest sens, a se vedea Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 113/2015, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[95] Ibidem.
[96] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a II-a, nr. 29/C din 19 octombrie 2011, apud Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 84/2015, cit. supra.
[97] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 84/2015, cit. supra.
[98] Recent, a fost adoptat Proiectul de lege pentru interpretarea art. 38 alin. (11) din Legea nr. 96/2006 privind Statutul deputaților și al senatorilor (PL-x nr. 247/2016), în ședința comună a celor două Camere din data de 22 iunie 2016, care a fost trimis spre promulgare Președintelui României la data de 28 iunie 2016 (disponibil pe site-ul http://www.cdep.ro/pls/proiecte/upl_pck2015.proiect?idp=15712), având următorul conținut:
,,Art. I. – Modificarea și completarea art. 38 alin. (11) din Legea nr. 96/2006 adoptată de Parlamentul României a intrat în vigoare și se aplică după 45 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea I, a Legii nr. 219/2013 din data de 5 iulie 2013, respectiv de la 21 august 2013.
Art. II. – (1) Dispozițiile alin. (11) ale art. 38 din Legea nr. 96/2006 privind Statutul deputaților și al senatorilor, așa cum au fost modificate prin Legea nr. 219/2013, nu se aplică retroactiv și nu produc efecte juridice pentru actele și faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârșite de deputați sau senatori înainte de intrarea în vigoare a acestor modificări.
(2) Actele și faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârșite de deputați sau senatori înainte de intrarea în vigoare a dispozițiilor art. 38 alin. (11) din Legea nr. 96/2006 nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de Legea nr. 96/2006 în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârșirii ori producerii lor, având în vedere faptul că anterior modificărilor introduse prin Legea nr. 219/2013 nu a existat nicio restricție cu privire la personalul angajat la birourile parlamentare, deputații sau senatorii putând dispune fără nicio constrângere legală asupra angajării acestora.
(3) Interdicțiile introduse prin art. 38 alin. (11) au intrat în vigoare și produc efecte juridice începând de la data de 21 august 2013.”
Un număr de 99 de deputați au contestat a priori proiectul de lege la Curtea Constituțională, motivând că prin adoptarea acestei legi de interpretare s-ar putea ajunge la un conflict juridic de natură constituțională între Parlament și Înalta Curte de Casație și Justiție și, având efecte retroactive, se încalcă principiul neretroactivității legii consacrat de prevederile art. 15 alin. (2) din Constituția României, republicată (a se vedea http://www.agerpres.ro/justitie/2016/07/06/ccr-ia-in-discutie-miercuri-sesizarea-la-proiectul-de-lege-privind-dezincriminarea-conflictului-de-interese-07-24-52, accesat la data de 9 august 2016). Până la data intrării sub tipar a revistei instanța de contencios constituțional nu a pronunțat o soluție în această cauză.
Art. 38 alin. (11) din Legea nr. 96/2006 are următorul conținut:
,,Membrii familiei deputatului sau senatorului ori rudele/afinii acestuia până la gradul al III-lea nu pot fi angajați la respectivul birou parlamentar.”
[99] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 32/2015, cit. supra.
[100] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 36/2015, cit. supra.
[101] G. Paraschiv, op. cit., p. 352; S. Bogdan, D.A. Șerban, G. Zlati, op. cit., p. 464; V. Dobrinoiu, N. Neagu, op. cit., p. 510; V. Păvăleanu, op. cit., p. 383; A. Boroi, op. cit., p. 486-487; V. Pașca, cit. supra, p. 164-172; A. Lazăr, cit. supra.
[102] Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 50/A/2015, cit. supra; Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 179/A/2015, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/; Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 430/2014, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/; Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 420/ 2014, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/.
[103] S. Bogdan, D.A. Șerban, G. Zlati, op.cit., p. 464.
[104]Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 113/2015, cit. supra.
[105] V. Mirișan, Conflictul de interese. Infracțiune de rezultat sau infracțiune de pericol? Aspecte de neconstituționalitate, publicat pe site-ul http://www.universuljuridic.ro/conflictul-de-interese-infractiune-de-rezultat-sau-infractiune-de-pericol-aspecte-de-neconstitutionalitate. În același sens, opinia C. Ap. Ploiești, S. pen. și pentru cauze cu minori și de familie, apud Curtea Constituțională, Dec. nr. 85/2016 (paragr. 7) – prin care s-a constatat că dispozițiile art. 2531 C.pen. din 1969 sunt constituționale în raport cu criticile formulate –, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 315 din 25 aprilie 2016.
[106] Curtea Constituțională, Dec. nr. 2/2014, cit. supra; Curtea Constituțională, Dec. nr. 88/2016 (paragr. 22), cit. supra.
[107] Curtea Constituțională, Dec. nr. 88/2016 (paragr. 22), cit. supra.
[108] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 621 din 2 septembrie 2010.
[109] Cu privire la natura juridică a sesizării Oficiului Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor, a se vedea, pe larg, R. Jurj-Tudoran, D.D. Șaguna, Spălarea banilor – Teorie și practică judiciară, ediția 2, Editura C.H. Beck, București, 2016, p. 189-194.
[110] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010.
[111] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 113/2015, cit. supra.
[112] Potrivit art. 221 alin. (2) C.pr.pen. din 1969, ,,când, potrivit legii, punerea în mișcare a acțiunii penale se face numai la plângerea prealabilă ori la sesizarea sau cu autorizarea organului prevăzut de lege, urmărirea penală nu poate începe în lipsa acestora”.
[113] Conform art. 288 alin. (2) C.pr.pen., ,,când, potrivit legii, punerea în mișcare a acțiunii penale se face numai la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, la sesizarea formulată de persoana prevăzută de lege ori cu autorizarea organului prevăzut de lege, acțiunea penală nu poate fi pusă în mișcare în lipsa acestora”.
[114] Acest text reglementa procedura ,,plângerii în fața judecătorului împotriva rezoluțiilor sau ordonanțelor procurorului de netrimitere în judecată.”
[115] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 794 din 9 noiembrie 2011.
[116] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 113/2015, cit. supra.
[117] Potrivit art. 2781 alin. (11) C.pr.pen. din 1969, ,,în situația prevăzută în alin. (8) lit. a), persoana în privința căreia judecătorul, prin hotărâre definitivă, a decis că nu este cazul să se înceapă ori să se redeschidă urmărirea penală nu mai poate fi urmărită pentru aceeași faptă, afară de cazul când s-au descoperit fapte sau împrejurări noi ce nu au fost cunoscute de organul de urmărire penală și nu a intervenit unul dintre cazurile prevăzute în art. 10.”
[118] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, Dec. nr. 20/2014, cit. supra.
[119] A se vedea A. Lazăr, cit supra.
[120] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 505 din 15 iulie 2011.
[121] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 409 din 10 iunie 2011.
[122] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 182 din 2 aprilie 2013.
[123] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 260 din 21 aprilie 2010
[124] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 532 din 17 iulie 2014.
[125] Paragrafele 28-29 ale Dec. Curții Constituționale nr. 603/2015 au următorul conținut:
– ,,28. Art.175 alin. (2) din Codul penal asimilează, sub aspectul tratamentului penal, cu funcționarii publici persoanele care exercită un serviciu de interes public pentru care au fost învestite de autoritățile publice sau care sunt supuse controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Cu titlu de exemplu, intră în această categorie profesii precum notarii publici și lichidatorii judiciari. Întrucât aceștia au fost învestiți de o autoritate publică în vederea exercitării unui serviciu public sau sunt supuși controlului ori supravegherii unei autorități publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, Curtea constată că subzistă, în privința persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul lor, interesul incriminării faptelor de conflict de interese, prevăzute la art. 301 alin. (1) din Codul penal.”
– ,,29. Situația este însă diferită în ceea ce privește incriminarea acelorași fapte săvârșite de persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice. Practic, în această ultimă categorie se încadrează, spre exemplu, orice formă de societate definită prin Codul civil, Legea societăților nr. 31/1990, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.066 din 17 noiembrie 2004, sau Legea nr. 1/2005 privind organizarea și funcționarea cooperației, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 368 din 20 mai 2014.”
