Daniela DEDIU^**

Procuror – Parchetul de pe lângă

Judecătoria Sectorului 1 București

Doctorand – Institutul de Cercetări Juridice

„Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române

ABSTRACT

The author presents some interesting aspects, theoretical and practical, regarding the offence provided by art. 64 from Law no. 94/1992 regarding organization and operation of the Court of Auditors.

Key words: Court of Auditors, offence, Law no. 94/1992, non-recuperation of damages.

Introducere

Legea nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de Conturi^[1] (în continuare Legea), republicată, cu modificările și completările ulterioare, stabilește cadrul general privitor la organizarea și funcționarea Curții de Conturi. Actul normativ prevede în Capitolul VII, denumit „Abateri și sancțiuni”, o singură infracțiune, menită să asigure respectarea de către entitățile controlate de către Curtea de Conturi a măsurilor dispuse atunci când constată neregularități care au avut ca finalitate producerea de prejudicii.

Infracțiunea prevăzută în art. 64 din Lege are următorul conținut:

„(1) Nerecuperarea prejudiciilor, ca urmare a nedispunerii și a neurmăririi de conducerea entității a măsurilor transmise de Curtea de Conturi, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă.

(2) Dacă fapta prevăzută la alin. (1) a fost săvârșită din culpă, pedeapsa este amenda”.

Premergător analizei infracțiunii sus-menționate, se impune prezentarea pe scurt a normelor legale incidente care stau la baza controalelor efectuate de către Curtea de Conturi și care pot conduce la stabilirea de măsuri pentru entitatea controlată și, eventual, la sesizarea organelor de urmărire penală.

Potrivit art. 1 alin. (1) din Lege, Curtea de Conturi exercită controlul asupra modului de formare, de administrare și de întrebuințare a resurselor financiare ale statului și ale sectorului public. Așa cum reiese din alin. (2) al aceluiași articol, funcția de control a Curții de Conturi se realizează prin proceduri de audit public extern prevăzute în standardele proprii de audit, elaborate în conformitate cu standardele de audit internaționale general acceptate.

În art. 33 din Lege se prevede că activitatea de valorificare a rapoartelor de audit se face potrivit Regulamentului^[2], iar în situația în care se constată regularitatea conturilor, se emite certificatul de conformitate și se comunică entității auditate.

În situația contrară, când se constată existența unor abateri de la legalitate și regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii, se comunică conducerii entității publice auditate această stare de fapt, iar stabilirea întinderii prejudiciului, precum și dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin obligație a conducerii entității auditate^[3].

De asemenea, așa cum reiese din pct. 32 din Regulament, cu privire la auditul public extern efectuat de Curtea de Conturi, conducerea entității supuse verificării are, printre altele, și următoarele obligații:

– ducerea la îndeplinire a măsurilor de remediere a deficiențelor constatate de către auditorii publici externi în urma acțiunilor de verificare efectuate, precum și a celorlalte măsuri și preîntâmpinarea producerii unor asemenea deficiențe în viitor, condiție a realizării unei bune gestiuni financiare;

– stabilirea întinderii prejudiciului (dacă este cazul) și dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia, potrivit prevederilor art. 33 alin. (3) din Lege;

În urma controlului efectuat de Curtea de Conturi, se întocmește un raport de control. Potrivit pct. 163 din Regulament, raportul de control, în care au fost consemnate erori/abateri de la legalitate și regularitate care au determinat sau nu au determinat producerea unor prejudicii, fapte pentru care există indicii că au fost săvârșite cu încălcarea legii penale și, după caz, situații de nerespectare a principiilor economicității, eficienței și eficacității în utilizarea fondurilor publice și/sau în administrarea patrimoniului, precum și toate celelalte aspecte rezultate în urma verificării obiectivelor din planul de control, conține și recomandările formulate de auditorii publici externi cu privire la măsurile ce urmează a fi luate de conducerea entității verificate pentru remedierea deficiențelor constatate. Deopotrivă, auditorii publici externi vor întocmi o notă cu propuneri de valorificare pentru toate constatările consemnate în raportul de control, precum și proiectul de decizie. În funcție de natura acestora, prin nota cu propuneri de valorificare a constatărilor consemnate în raportul de control, auditorii publici externi formulează propuneri, printre altele, cu privire la:

– stabilirea întinderii prejudiciului și luarea măsurilor pentru recuperarea acestuia;

– sesizarea organelor de urmărire penală și informarea entității controlate în legătură cu această sesizare, în situația în care s-a constatat existența unor fapte pentru care există indicii că au fost săvârșite cu încălcarea legii penale, care au determinat sau nu producerea de prejudicii.

La baza întocmirii deciziei stau, potrivit pct. 164 din Regulament, raportul de control împreună cu anexele sale, nota conținând poziția motivată legal referitoare la obiecțiile depuse de conducătorul entității controlate, menționată la pct. 162 lit. b) din același act normativ, nota cu propuneri de valorificare, precum și proiectul deciziei. În termen de maximum 30 de zile calendaristice de la data înregistrării actului de control la entitatea verificată sau de la data confirmării de primire a acestuia, când raportul de control a fost transmis prin poștă, directorul din cadrul departamentului, directorul camerei de conturi și directorul adjunct al camerei de conturi, după caz, întocmesc:

1. nota de evaluare a raportului de control și/sau, după caz, a raportului privind modul de ducere la îndeplinire a măsurilor dispuse prin decizie sau a notei de constatare, conform normelor interne;

2. documentele de valorificare pentru raportul de control, respectiv:

a) decizia;

b) adresele de transmitere către departamentul coordonator al acțiunii, în cazul în care în raportul de control întocmit de către departament/camera de conturi s-au consemnat:

(i) fapte pentru care există indicii că au fost săvârșite cu încălcarea legii penale;

(ii) fapte cauzatoare de prejudicii importante sau abateri grave cu caracter financiar, pentru care se propune suspendarea din funcții;

c) adresele de sesizare a organelor competente/abilitate în cazul în care în raportul de control întocmit de către departament/camera de conturi s-au consemnat:

(i) fapte pentru care există indicii că au fost săvârșite cu încălcarea legii penale;

(ii) fapte cauzatoare de prejudicii importante sau abateri grave cu caracter financiar, pentru care se propune suspendarea din funcție;

3. documentele de valorificare a raportului privind modul de ducere la îndeplinire a măsurilor dispuse prin decizie, respectiv:

a) decizia de prelungire a termenului de ducere la îndeplinire a măsurilor, în cazul în care prin raportul de follow-up^[4] s-a consemnat că entitatea nu a dus la îndeplinire nicio măsură din decizie sau a dus parțial la îndeplinire măsurile dispuse prin decizie, însă a prezentat argumente justificate pentru neîndeplinirea acestora;

b) adresa către organul ierarhic superior al entității controlate sau organul de conducere colectivă, care aprobă, coordonează și controlează activitatea entității verificate, așa cum este prevăzut la 183-185 din Regulament, solicitându-i-se acestuia să ia măsuri care să asigure ducerea la îndeplinire de către entitatea aflată în subordine a măsurilor dispuse de Curtea de Conturi, precum și informarea structurii de specialitate a Curții de Conturi despre modul în care a acționat pentru realizarea măsurilor și rezultatele obținute;

c) adresa către consiliul județean/Consiliul General al Municipiului București/consiliul local municipal/al sectoarelor municipiului București, consiliul local orășenesc, comunal, după caz, prin care se transmite spre analiză un exemplar din raportul privind modul de ducere la îndeplinire a măsurilor dispuse prin decizie, în cazul în care ordonatorii principali de credite ai bugetelor locale și ai sectoarelor municipiului București nu au dus la îndeplinire măsurile transmise de către Curtea de Conturi;

d) adresa către departamentul de specialitate coordonator al acțiunii, în cazul în care prin raportul de follow-up întocmit la nivelul camerei de conturi s-a consemnat faptul că nerecuperarea prejudiciului s-a datorat nedispunerii și neurmăririi de către conducerea entității verificate a măsurilor dispuse prin decizie de către directorul sau directorul adjunct al camerei de conturi, după caz;

e) adresa de sesizare a organelor de urmărire penală, în cazul în care, prin raportul de follow-up întocmit de către departamentul de specialitate sau camera de conturi, s-a consemnat faptul că nerecuperarea prejudiciului s-a datorat nedispunerii și neurmăririi de către conducerea entității verificate a măsurilor dispuse prin decizie de către directorul direcției din cadrul departamentului;

f) adresa prin care șeful departamentului de specialitate coordonator al acțiunii aduce la cunoștința instituțiilor și persoanelor prevăzute la 200 din Regulament consecințele ce pot decurge din refuzul de a pune în aplicare măsura privind suspendarea din funcție a unor persoane, cerută de Curtea de Conturi;

4. documentele de valorificare a notei de constatare, prevăzute la pct. 168 din Regulament;

5. sinteza aspectelor consemnate în raportul de control încheiat la nivelul entităților verificate de către camerele de conturi se transmite prin grija directorului structurii teritoriale către departamentul de specialitate coordonator al acțiunii de verificare, la termenele și în structura stabilite de către departament.

Conform pct. 174 din Regulament, decizia se emite pentru aplicarea măsurilor de valorificare prevăzute la:

a) pct. 171 a) din același act normativ, respectiv:

1. suspendarea aplicării măsurilor care contravin reglementărilor legale din domeniul financiar, contabil și fiscal;

2. blocarea fondurilor bugetare sau speciale, atunci când se constată utilizarea nelegală ori ineficientă a acestora;

3. înlăturarea neregulilor constatate în activitatea financiar-contabilă sau fiscală controlată;

b) pct. 171 b) din același act normativ, respectiv comunicarea către conducerea entității controlate a existenței unor erori/abateri de la legalitate și regularitate care au determinat producerea unor prejudicii și dispunerea către aceasta să stabilească întinderea prejudiciului și să ia măsuri pentru recuperarea acestuia;

c) pct. 171 c) din același act normativ, respectiv suspendarea din funcție, în condițiile legii, a persoanelor acuzate de săvârșirea de fapte cauzatoare de prejudicii importante sau a unor abateri grave cu caracter financiar, constatate în urma controalelor efectuate până la soluționarea definitivă a cauzelor în care sunt implicate.

În cuprinsul deciziei sunt menționate și termenele până la care entitatea verificată trebuie să comunice structurii de specialitate modul de ducere la îndeplinire a măsurilor dispuse.

Decizia se emite și în cazul în care faptele pentru care există indicii că au fost săvârșite cu încălcarea legii penale au determinat producerea unor prejudicii, întrucât conducerea entității verificate are obligația stabilirii întinderii prejudiciului și a dispunerii măsurilor pentru recuperarea acestuia și în această situație (pct. 175 din Regulament)

De asemenea, se emite decizie și în cazul în care, în timpul controlului, conducerea entității verificate a luat măsuri de stabilire a întinderii prejudiciului și de recuperare a acestuia, întrucât nu există certitudinea că s-a efectuat extinderea verificărilor la nivelul întregii categorii de operațiuni economice la care s-a constatat abaterea cauzatoare de prejudicii ori că s-a stabilit integral cuantumul prejudiciului (pct. 176 din Regulament)

Așa cum reiese din pct. 181 din Regulament, în decizie se înscriu concret:

a) erorile/abaterile de la legalitate și regularitate și, după caz, situațiile de nerespectare a principiilor de economicitate, eficiență și eficacitate în utilizarea fondurilor publice și în administrarea patrimoniului public și privat al statului/unităților administrativ-teritoriale, constatate în urma acțiunilor de verificare ale Curții de Conturi atât la entitatea supusă verificării, cât și la entități aflate în subordine/coordonare/sub autoritate sau la alte entități care au primit fonduri publice prin bugetul entității verificate, chiar dacă aceste ultime categorii de entități nu au fost cuprinse în programul de activitate a Curții de Conturi. Pentru fiecare eroare/abatere se vor indica succint și actele normative încălcate;

b) măsurile pe care entitatea verificată sau alte entități implicate trebuie să le ducă la îndeplinire în vederea înlăturării deficiențelor constatate de echipa de control, pentru stabilirea întinderii prejudiciului și dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia sau, după caz, pentru creșterea economicității, eficienței și eficacității în utilizarea fondurilor publice ori în administrarea patrimoniului public și privat al statului și al unităților administrativ-teritoriale;

c) termenele până la care conducătorul entității verificate trebuie să comunice conducătorului structurii de specialitate a Curții de Conturi care a emis decizia modul de ducere la îndeplinire a fiecărei măsuri dispuse.

În situația în care prin decizie s-a dispus conducerii entității verificate să stabilească întinderea prejudiciului și să ia măsuri pentru recuperarea acestuia, în decizie se vor reda în mod obligatoriu și dispozițiile art. 64 din Lege.

Atunci când în actul de control a fost consemnată existența unor erori/abateri de la legalitate și regularitate care au determinat producerea unor prejudicii, precum și a unor cazuri de nerespectare a principiilor de economicitate, eficiență și eficacitate în utilizarea fondurilor publice și în administrarea patrimoniului, pentru care se face răspunzător în mod direct conducătorul entității verificate și care impun suspendarea din funcție a acestuia, departamentul de control/audit coordonator al acțiunii cere celor în drept suspendarea din funcție a conducătorului entității, potrivit legii^[5].

Decizia cuprinzând măsurile pentru stabilirea întinderii prejudiciilor și recuperarea acestora, pentru înlăturarea deficiențelor care nu au determinat producerea de prejudicii sau pentru creșterea economicității, eficienței și eficacității în utilizarea fondurilor publice ori în administrarea patrimoniului va fi adusă la cunoștința organului ierarhic superior în subordinea căruia se află entitatea verificată sau a organului de conducere colectivă care aprobă, coordonează și controlează activitatea entității verificate; organismele sus-menționate vor urmări în cadrul atribuțiilor care le revin, după caz, modul de ducere la îndeplinire a măsurilor în cauză^[6].

În decizia emisă se va menționa că analiza eventualei contestații formulate de conducătorul entității verificate împotriva unor măsuri din decizie sau a termenelor stabilite pentru îndeplinirea acestora se va face de către o comisie de soluționare a contestațiilor, constituită în conformitate cu prevederile pct. 213 din Regulament ^[7].

Potrivit pct. 204 din Regulament, împotriva măsurilor dispuse prin decizie, precum și a termenului stabilit pentru ducerea la îndeplinire a unora dintre aceste măsuri, în termen de 15 zile calendaristice de la data primirii acesteia, conducătorul entității verificate poate depune/transmite contestație la structura Curții de Conturi care a emis decizia; contestația la decizia emisă de structura de specialitate a Curții de Conturi reprezintă procedură administrativă prealabilă obligatorie pentru exercitarea dreptului la acțiune în contencios administrativ.

Contestația suspendă obligația executării deciziei până la soluționarea ei de către comisia de soluționare a contestațiilor; executarea măsurilor devine obligatorie de la data comunicării încheierii formulate de comisia de soluționare a contestațiilor, prin care se respinge integral sau parțial contestația; prin ,,data comunicării încheierii” se înțelege data confirmării de primire a acesteia, menționată pe documentul de transmitere a încheierii^[8].

În condițiile în care entitatea verificată formulează cerere de suspendare a măsurilor stabilite prin decizie, iar instanța de judecată, prin hotărâre, dispune suspendarea, măsurile dispuse devin obligatorii de la data încetării suspendării dispuse de instanță^[9].

În situația contrară, în care acțiunea de suspendare este respinsă de instanță, iar măsurile dispuse prin decizie sunt menținute ca temeinice și legale, chiar și în parte, hotărârea este obligatorie pentru entitate, urmând ca auditorii publici externi să aplice procedura de verificare a îndeplinirii măsurilor dispuse, în temeiul Regulamentului^[10].

În condițiile în care instanța de fond admite în totalitate sau în parte acțiunea entității împotriva măsurilor dispuse prin decizie, verificarea modului de ducere la îndeplinire a acestora se suspendă până la soluționarea irevocabilă a cauzei (exercitarea tuturor căilor de atac împotriva hotărârii instanței de fond), în ceea ce privește măsurile anulate prin hotărâre judecătorească^[11].

Potrivit pct. 213 din Regulament, contestațiile formulate împotriva deciziilor emise de structurile Curții de Conturi sunt examinate de comisii de soluționare a contestațiilor, alcătuite potrivit Regulamentului.

Comisia de soluționare a contestațiilor examinează contestația împreună cu celelalte documente și emite o încheiere, prin care se poate dispune:

a) admiterea totală sau parțială a contestației;

b) respingerea contestație^[12].

Împotriva încheierii emise de comisia de soluționare a contestațiilor, conducătorul entității verificate poate sesiza instanța de contencios administrativ competentă, în termen de 15 zile calendaristice de la data confirmării de primire a încheierii, în condițiile legii contenciosului administrativ^[13].

Așa cum este prevăzut în pct. 230 din Regulament: verificarea modului de ducere la îndeplinire a măsurilor dispuse prin decizii se realizează de către auditori publici externi din cadrul structurilor de specialitate ale Curții de Conturi care au participat la acțiunea de control, de regulă în 30 de zile calendaristice de la termenul cel mai îndepărtat din decizie, fără o notificare prealabilă; în cazul în care conducătorul structurii de specialitate nu poate asigura din motive justificate prezența niciunuia dintre auditorii publici externi care au participat la acțiunea de control, echipa desemnată să efectueze verificarea modului de ducere la îndeplinire a măsurilor dispuse prin decizii poate fi constituită și din alți auditori publici externi.

Potrivit pct. 234 din Regulament, verificarea modului de ducere la îndeplinire a măsurilor dispuse prin decizii se finalizează prin întocmirea raportului privind modul de ducere la îndeplinire a măsurilor dispuse prin decizie (raport de follow-up), care se semnează atât de către auditorii publici externi, cât și de reprezentanții legali ai entității verificate; în acest raport de follow-up se consemnează situațiile ce se pot constata cu acest prilej, respectiv:

a) măsurile privind remedierea erorilor/abaterilor de la legalitate și regularitate, precum și blocarea fondurilor bugetare au fost duse la îndeplinire în totalitate, s-a dispus suspendarea din funcție, în condițiile legii, a persoanelor acuzate de săvârșirea unor fapte cauzatoare de prejudicii importante sau a unor abateri grave cu caracter financiar, au fost luate măsuri pentru îmbunătățirea economicității, eficienței și eficacității în utilizarea fondurilor publice și în administrarea patrimoniului, iar prejudiciile au fost stabilite de entitatea verificată ca întindere și au fost recuperate. În acest caz, în raportul de follow-up se consemnează situația constatată, inclusiv detalierea efectelor produse în activitatea entității de măsurile dispuse de structurile Curții de Conturi;

b) nu s-a acționat pentru suspendarea aplicării măsurilor care contravin reglementărilor legale din domeniul financiar-contabil și fiscal, nu au fost blocate fondurile bugetare sau speciale în urma constatării utilizării nelegale ori ineficiente a acestora, nu au fost înlăturate erorile/abaterile de la legalitate și regularitate, altele decât cele cauzatoare de prejudicii, nu au fost luate măsuri pentru îmbunătățirea economicității, eficienței și eficacității în utilizarea fondurilor publice și în administrarea patrimoniului și nu au fost luate măsuri pentru suspendarea din funcție, în condițiile legii, a persoanelor acuzate de săvârșirea unor fapte cauzatoare de prejudicii importante sau a unor abateri grave cu caracter financiar; în aceste cazuri, auditorii publici externi vor aprecia dacă nerealizarea măsurilor s-a datorat inacțiunii conducerii entităților abilitate să ia respectivele măsuri sau imposibilității acestora de a duce la îndeplinire măsurile dispuse, fie datorită stabilirii unei perioade de timp insuficiente pentru realizarea lor, fie datorită altor cauze.

În situația în care, în raportul de follow-up, s-a consemnat imposibilitatea conducerii de a duce la îndeplinire măsurile în termenul stabilit prin decizie din cauze neimputabile acesteia, valorificarea aspectelor din raportul de follow-up se realizează prin emiterea de către directorul direcției din cadrul departamentului/directorul camerei de conturi/directorul adjunct al camerei de conturi a unei decizii de prelungire a termenului pentru realizarea măsurilor, pe baza propunerilor formulate de auditorii publici externi.

Decizia de prelungire a termenului pentru realizarea măsurilor este semnată de către directorul direcției din cadrul departamentului/directorul camerei de conturi/directorul adjunct al camerei de conturi, după caz, și se transmite cu o adresă semnată de către șeful departamentului/directorul camerei de conturi.

Stabilirea noului termen de ducere la îndeplinire a măsurilor se face în funcție de gravitatea motivelor ce au determinat nerealizarea acestora;

c) conducerea entității verificate nu a recuperat prejudiciul, situație în care se procedează în felul următor:

(i) dacă se constată faptul că nerecuperarea prejudiciului s-a datorat nedispunerii și neurmăririi de către conducerea entității a măsurilor dispuse de Curtea de Conturi, se urmează procedura de sesizare a organelor de urmărire penală consemnată la pct. 240-249 din Regulament, pentru a se aplica prevederile art. 64 din Lege;

(ii) dacă se constată faptul că, deși au fost dispuse și urmărite de către conducerea entității măsurile cuprinse în decizie, prejudiciul nu a fost corect stabilit ca întindere și/sau nu a fost recuperat în totalitate, raportul privind modul de ducere la îndeplinire a măsurilor dispuse prin decizie se valorifică prin emiterea de către Curtea de Conturi a unei decizii de prelungire a termenului de ducere la îndeplinire a măsurilor dispuse, pe baza propunerilor formulate de auditorii publici externi.

În acest caz, conducerea structurii de specialitate trebuie să aprecieze termenul necesar pentru recuperarea prejudiciului, însă ținând cont și atenționând entitatea de riscul de a nu recupera debitele sau prejudiciile consemnate în actele de control încheiate, datorită prescrierii dreptului la acțiune.

În fine, se mai prevede în pct. 234 din Regulament că, în baza raportului de follow-up, și în acest caz se sesizează organul ierarhic superior al entității verificate sau organul de conducere colectivă, care aprobă, coordonează și controlează activitatea entității verificate, solicitându-i-se acestuia prin scrisoare să dispună măsuri care să asigure stabilirea întinderii prejudiciului și recuperarea integrală a acestuia de către entitatea aflată în subordine/coordonare/sub autoritate.

În pct. 235, Regulamentul prevede că, în condițiile în care conducătorul entității verificate prezintă în scris până la termenul stabilit prin decizie argumente temeinice care justifică neducerea la îndeplinire a măsurilor, acesta poate solicita prelungirea termenului stabilit în decizie; dacă documentele prezentate de entitate în justificarea neducerii la îndeplinire a măsurilor sunt suficiente și concludente, directorul direcției din cadrul departamentului/directorul camerei de conturi/directorul adjunct al camerei de conturi, după caz, poate acorda un alt termen pentru realizarea măsurilor dispuse prin deciziile emise de către aceștia; în acest caz, se întocmește și se transmite entității decizia de prelungire a termenului pentru ducerea la îndeplinire a unor măsuri din decizie.

Sesizarea organelor de urmărire penală competente se va efectua, potrivit prevederilor art. 33 alin. (4) și art. 64 din Lege, de către conducătorul departamentului de specialitate coordonator al acțiunii, atât în cazul actelor de control încheiate la nivel central, cât și al celor întocmite la nivelul camerelor de conturi^[14].

Deopotrivă, așa cum este prevăzut în pct. 241 din Regulament, în procesul de valorificare a constatărilor înscrise în actele de control, organele de urmărire penală competente vor fi sesizate în următoarele cazuri:

a) în raportul întocmit de auditorii publici externi s-a consemnat existența unor fapte pentru care există indicii că au fost săvârșite cu încălcarea legii penale;

b) conducerea entității verificate nu a dispus și nu a urmărit recuperarea prejudiciului;

c) în actele de control întocmite de auditorii publici externi s-a consemnat furnizarea de către entitatea verificată a unor informații pentru care există indicii că ar putea fi nereale.

În situația consemnării în raportul de control/raportul de follow-up a unor fapte pentru care există indicii că au fost săvârșite cu încălcarea legii penale sau a faptei de nerecuperare a prejudiciului, ca urmare a nedispunerii și a neurmăririi de către conducerea entității a măsurilor dispuse de Curtea de Conturi, directorul camerei de conturi va transmite, în termen de 15 zile calendaristice de la expirarea termenului de depunere a obiecțiilor, o adresă către departamentul de specialitate coordonator al acțiunii; în această adresă vor fi descrise în mod detaliat deficiențele consemnate în actul de control încheiat la entitatea verificată pentru care se propune sesizarea organelor de urmărire penală, anexându-se toate documentele care susțin respectivele constatări^[15].

În vederea sesizării organelor de urmărire penală, departamentul de specialitate coordonator al acțiunii solicită un punct de vedere de la Departamentul juridic referitor la încadrarea sau neîncadrarea faptelor consemnate în actele de control încheiate în categoria celor de natură penală, atât pentru acțiunile proprii, cât și pentru cele coordonate în teritoriu, după care proiectul de sesizare va fi supus spre aprobare plenului Curții de Conturi^[16].

Având în vedere nomele prezentate, putem opina că, potrivit Legii și Regulamentului, Curții de Conturi îi revin în principal două atribuții: aceea a verificării și constatării abaterilor și a neregulilor în gestionarea fondurilor publice, precum și aceea a efectuării unei estimări a abaterii sau a erorii constatate. Curții de Conturi nu îi revine atributul de a cuantifica efectiv prejudiciul, ci acest aspect reprezintă o obligație a conducerii entității verificate, care trebuie să determine întinderea prejudiciul și să ia măsurile necesare recuperării acestuia. În acest cadru, legiuitorul a prevăzut, corelativ acestei obligații stabilite în sarcina entității verificate, o infracțiune, instituind astfel o garanție suplimentară pentru respectarea acestei obligații.

I. Analiza infracțiunii

1. Variante. Infracțiunea analizată este structurată în două variante infracționale:

– varianta tip prevăzută în art. 64 alin. (1) din Lege, care se referă la nerecuperarea prejudiciilor ca urmare a nedispunerii și a neurmăririi de conducerea entității a măsurilor transmise de Curtea de Conturi;

– varianta atenuată prevăzută în alin. (2) al aceluiași articol, al cărui conținut constă în săvârșirea faptei sus-menționate, din culpă^[17].

2. Condiții preexistente. Obiectul juridic special al infracțiunii este reprezentat de relațiile sociale referitoare la respectarea măsurilor transmise de Curtea de Conturi, în vederea recuperării prejudiciilor.

Infracțiunea nu are obiect material.

În ceea ce privește subiectul activ, acesta este calificat, putând fi numai persoana/persoanele care reprezintă conducerea entității controlate și căreia îi incumbă obligația de a lua măsurile în vederea stabilirii întinderii prejudiciului și recuperării acestuia, așa cum reiese din art. 33 din Lege.

Coautoratul este posibil în situația în care conducerea entității este formată din mai multe persoane cu obligații identice.

În situația în care persoana aflată la conducerea entității deleagă atribuțiile în legătură cu aceste obligații altor persoane din cadrul entității, apreciem că nu este absolvită de răspundere penală, revenindu-i în continuare sarcina de a urmări aducerea la îndeplinire a măsurilor transmise de Curtea de Conturi în vederea recuperării prejudiciilor.

Este posibilă și participația penală sub forma instigării și a complicității la fapta comisă cu intenție, precum și săvârșirea faptei în condițiile art. 52 C.pen. în legătură cu varianta prevăzută în alin. (2) al art. 64 din Lege.

Subiectul pasiv al infracțiunii este reprezentat de entitatea auditată.

Potrivit art. 2 lit. j) din Legea nr. 94/1992, prin entitate auditată se înțelege „autoritatea publică, compania/societatea națională, regia autonomă, societatea reglementată de Legea societăților nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, la care statul sau o unitate administrativ teritorială deține, singur sau împreună, integral sau mai mult de jumătate din capitalul social”.

Chiar dacă fapta este incriminată în legea care reglementează funcționarea Curții de Conturi, aceasta nu are calitatea de subiect pasiv al infracțiunii, întrucât față de ea legiuitorul a prevăzut obligații stricte de constatare a infracțiunii și de sesizare a organelor de urmărire penală^[18].

Situația premisă. Așa cum am dezvoltat mai sus, infracțiunea presupune existența unui control al Curții de Conturi și, în subsidiar, emiterea unei decizii prin care conducerea entității controlate este obligată să ia măsuri în vederea stabilirii prejudiciului și recuperarea acestuia.

3. Latura obiectivă. Elementul material. Infracțiunea se comite prin omisiune, constând în nedispunerea și neurmărirea de către de conducerea entității a măsurilor transmise de Curtea de Conturi care duc la nerecuperarea prejudiciului.

Nedispunerea, în acest caz, reprezintă inacțiunea opusă hotărârii, ordonării unor măsuri apte să aducă la îndeplinire măsurile transmise de Curtea de Conturi, acțiune menită să ducă la recuperarea prejudiciului.

Neurmărirea este contrară acțiunii de a supraveghea, de a ține sub observație măsurile dispuse în vederea asigurării cadrului necesar ca prejudiciul să fie recuperat.

Măsurile concrete ce pot fi dispuse în vederea stabilirii întinderii prejudiciului și recuperării acestuia sunt lăsate la latitudinea conducerii entității controlate, însă ele trebuie să fie apte de a conduce la atingerea scopului pentru care au fost instituite. În acest sens s-a pronunțat și instanța supremă în considerentele unei decizii pentru dezlegarea unei chestiuni de drept, arătând că: textul art. 33 alin. (3) teza finală din Legea nr. 94/1992 instituie în sarcina entității auditate obligația de a stabili întinderea prejudiciului și de a dispune luarea de măsuri pentru recuperarea acestuia, însă din conținutul acestui text legal nu reiese niciun indiciu cu privire la calea de urmat, lăsând în sarcina entității auditate alegerea celor mai eficiente și mai adecvate căi pentru recuperarea prejudiciului; explicația rezidă în aceea că entitățile auditate se afla într-o multitudine de raporturi juridice, astfel că, dată fiind natura diversă a acestora, art. 33 alin. (3) teza finală din Legea nr. 94/1992 nu prevede nici măcar cu titlu exemplificativ natura căii procesuale sau administrative de urmat pentru recuperarea prejudiciilor constatate^[19].

Aceste raporturi juridice pot fi raporturi de muncă, administrative, contractuale, derivând din achiziții publice etc., iar în funcție de natura raportului juridic în care este implicată instituția publică și în raport cu specificul situației în care s-a produs prejudiciul sau s-a efectuat plata nelegală din bugetul instituției publice, recuperarea acestora poate fi diferită, alegerea modalității pentru recuperarea prejudiciului aparținând conducerii entității auditate^[20].

Pentru existența infracțiunii este necesară îndeplinirea cumulativă a celor două condiții prevăzute în norma de incriminare: atât nedispunerea, cât și neurmărirea măsurilor transmise, aspect care reiese din folosirea conjuncției copulative „și” în norma de incriminare. În aceste condiții, în situația în care conducerea entității dispune măsurile necesare recuperării prejudiciului, însă nu le urmărește, așa încât să ducă la recuperarea acestuia, faptei îi lipsește caracterul de tipicitate.

În ceea ce ne privește, considerăm că formularea aleasă de legiuitor nu lasă loc de interpretări, însă scopul reglementării ar fi mai ușor atins dacă cele două variante ar fi prevăzute alternativ. În acest sens, în practică se pot ivi situații în care conducerea entității controlate să dispună măsurile, însă ulterior, în mod intenționat, să nu le mai urmărească, fiind astfel apărată de răspundere penală. Deopotrivă, conducerea entității poate dispune măsurile, existând posibilitatea ca persoanele care o reprezintă să se schimbe pe parcursul implementării acestora, astfel că reprezentanții subsecvenți ai entității nu pot fi trași la răspundere penală chiar în situația în care nu întreprind nicio diligență pentru urmărirea măsurilor dispuse.

Tot în legătură cu elementul material, considerăm că infracțiunea poate fi reținută doar în situația în care autorul nu dispune nicio măsură din cele transmise de Curtea de Conturi. În eventualitatea în care conducerea entității dispune minime măsuri apte să conducă la recuperarea prejudiciului, nu poate fi antrenată răspunderea penală.

În acest sens, într-o speță, instanța de apel a hotărât că prima instanță, în mod greșit, a stabilit că fapta există și este săvârșită cu vinovăție, deși din probele administrate, respectiv somațiile emise către cabinetele medicale prin intermediul executorului judecătoresc, rezultă că inculpata a depus o minimă diligență pentru recuperarea contravalorii utilităților, cu atât mai mult cu cât după schimbarea inculpatei din calitatea de manager, la aproximativ o săptămână, au fost recuperate aceste cheltuieli^[21]. În altă speță, instanța a respins plângerea formulată de petenta Curtea de Conturi împotriva soluției de neîncepere a urmăririi penale (clasare, potrivit noului Cod de procedură penală) dispuse de procuror, prin care s-a considerat că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute în art. 64 din Lege, fiind incident art. 10 lit. d) din Codul de procedură penală anterior, în situația în care au fost efectuate minime demersuri în vederea recuperării prejudiciilor (identificate de Curtea de Conturi) de către conducerea entității controlate, legalitatea operațiunilor care au stat la baza prejudiciului făcând obiectul unui alt dosar penal^[22].

Nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii nici în situația în care autorul demarează o acțiune la instanța civilă în vederea recuperării prejudiciului, însă nu formulează calea de atac împotriva hotărârii instanței de fond prin care s-a respins acțiunea entității controlate, dacă se apreciază că aceasta din urmă este legală și temeinică. Aceeași idee o regăsim și în practica judiciară. Astfel, instanța a respins plângerea împotriva soluției dispuse de procuror prin care s-a dispus clasarea cauzei, considerându-se că neexercitarea unei căi de atac nu poate fi asimilată, în contextul dat, ca făcând parte din latura obiectivă sau subiectivă a infracțiunii prevăzute în art. 64 din Legea nr. 94/1992, acest aspect ținând de factori exteriori elementelor constitutive ale infracțiunii, esențial fiind că inculpatul a inițiat demersurile necesare pentru recuperarea prejudiciului, iar faptul că acest lucru nu s-a obținut nu poate atrage o răspundere penală^[23].

Urmarea imediată. Reglementarea infracțiunii analizate debutează cu prezentarea urmării imediate – „nerecuperarea prejudiciului”. Pentru ca infracțiunea să se realizeze sub aspectul laturii obiective este necesar ca să nu se recupereze prejudiciul constatat prin decizia Curții de Conturi.

Infracțiunea este una de pericol, și nu de rezultat, astfel că prejudiciul nu îi poate fi imputat autorului faptei. Incriminarea are ca scop determinarea conducerii entității controlate să ia măsurile necesare recuperării acestuia, fiind corelativă obligației legale instituite prin art. 33 din Lege.

În sprijinul acestei opinii aducem mai multe argumente. Astfel, potrivit pct. 5 din Regulament: prin prejudiciu se înțelege „o pierdere provocată patrimoniului public sau privat al statului, al unei unități administrativ-teritoriale sau al unei entități publice a acestora”; ,,prejudiciul trebuie să fie recuperat integral prin acoperirea pierderii, precum și a dobânzilor și a penalităților de întârziere”; ,,în timpul acțiunilor de control/audit, auditorii publici externi cuantifică valoarea abaterilor pentru eșantionul verificat, stabilind un prejudiciu cert, urmând ca întinderea acestuia, inclusiv a dobânzilor și penalităților de întârziere, să fie stabilită de conducerea entității verificate, potrivit prevederilor art. 33 alin. 3) din Lege”. Așadar, prin această reglementare se prevede în mod expres că prejudiciul este anterior oricărei fapte a conducerii entității, care este datoare să stabilească întinderea acestuia, inclusiv a dobânzilor și penalităților.

Din prevederile sus-menționate reiese că prejudiciul are o cauză bine stabilită, și nu poate fi imputat autorului infracțiunii prevăzute în art. 64 din Lege.

Deopotrivă, și în practica judiciară s-a considerat că infracțiunea analizată are ca situație premisă preexistența unui prejudiciu, fapta ilicită constând în neluarea și neurmărirea măsurilor transmise de Curtea de Conturi, în vederea recuperării prejudiciului. S-a mai statuat că nu există legătură de cauzalitate între faptă (neluarea și neurmărirea măsurilor dispuse prin decizia din data de 30 decembrie 2009) și prejudiciu, care viza contul de execuție și descărcarea de gestiune la data de 31 decembrie 2008; neexistând legătură de cauzalitate, nu există vinovăție și, drept urmare, nu poate fi angajată nici răspunderea civilă a inculpatului și obligarea la acoperirea prejudiciului^[24].

Raportul de cauzalitate. Între omisiunile de nedispunere și neurmărire a măsurilor transmise de Curtea de Conturi și nerecuperarea prejudiciului trebuie să existe un raport de cauzalitate, în sensul că nerecuperarea prejudiciului se datorează strict faptei ilicite. În situația în care nerecuperarea prejudiciului este influențată chiar și parțial de factori externi, fapta nu constituie infracțiune.

4. Latura subiectivă. În varianta prevăzută în alin. (1) al art. 64 din Lege, infracțiunea se comite cu intenție directă sau indirectă.

Varianta atenuantă prevăzută în alin. (2) al articolului sus-menționat are ca formă a vinovăției culpa. În acest caz, culpa constă în aceea că autorul nu dispune și nu urmărește măsurile transmise de Curtea de Conturi, fie pentru că nu le-a cunoscut, deși putea și trebuia să le cunoască, fie pentru că, deși le-a cunoscut, a neglijat luarea acestora, astfel că nu a fost posibilă recuperarea prejudiciului.

5. Formele infracțiunii. Tentativa nu este posibilă la niciuna din variantele normative.

6. Sancțiunea. În varianta tip [alin. (1) al art. 64 din Lege], infracțiunea se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă.

Dacă fapta a fost săvârșită în condițiile alin. (2) al art. 64 din Lege, respectiv din culpă, pedeapsa este amenda.

II. Raportul cu alte infracțiuni

Abuzul în serviciu și neglijența în serviciu. În ceea ce ne privește, opinăm că infracțiunea analizată, corelativ celor două variante normative, nu intră în concurs nici cu infracțiunea de abuz în serviciu și nici cu cea de neglijență în serviciu. Ca argument, subliniem că infracțiunea analizată este o infracțiune de pericol, în timp ce abuzul în serviciu și neglijența în serviciu sunt infracțiuni de rezultat^[25]. Din același motiv, în situația imposibilității încadrării faptei în  infracțiunea prevăzută în art. 64 din Lege, nu se poate reține în subsidiar săvârșirea uneia dintre cele două infracțiuni, nefiind posibil ca o infracțiune de rezultat să fie subsidiară uneia de pericol. În plus, observăm că limitele de pedeapsă sunt vizibil superioare în cazul infracțiunilor de abuz în serviciu și neglijență în serviciu, astfel că nu pot fi reținute în subsidiar.

Infracțiunea prevăzută în art. 64 din Lege poate fi considerată ea însăși ca o formă aparte de „abuz” sau „neglijență”, care nu urmărește să protejeze administrarea și întrebuințarea resurselor financiare ale statului și ale sectorului public în condiții de eficiență și legalitate, ci mai ales să creeze cadrul necesar recuperării prejudiciilor constatate prin controalele Curții de Conturi.

Concluzii

Reglementarea infracțiunii în art. 64 din Lege este menită să asigure o protecție, dar mai ales o garanție suplimentară că prejudiciile cauzate resurselor financiare publice vor fi recuperate. Totuși, din modalitatea în care este incriminată fapta, prin instituirea unor condiții greu de atins cumulativ, eficiența acestei infracțiuni este destul de limitată în practică.

De aceea, de lege ferenda ar fi oportună regândirea infracțiunii, în sensul de a prevedea ca modalități normative alternative ale elementului material cele două inacțiuni, respectiv „nedispunerea sau neurmărirea” măsurilor transmise de Curtea de Conturi.

* Lucrarea este elaborată în perioada de sustenabilitate a proiectului cu titlul ,,Studii doctorale și postdoctorale Orizont 2020: promovarea interesului național prin excelență, competitivitate și responsabilitate în cercetarea științifică fundamentală și aplicată românească”, număr de identificare contract POSDRU/159/1.5/S/140106. Proiectul este cofinanțat din Fondul Social European prin Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013. Investește în Oameni!

** e-mail: dediu_daniela@mpublic.ro.

[1] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 238 din 3 aprilie 2014.

[2] Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități (în continuare Regulamentul), aprobat prin Hotărârea plenului Curții de Conturi nr. 155/2014 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 547 din 24 iulie 2014), cu modificările și completările ulterioare.

[3] Articolul 33 alin. (3) din Lege.

[4] Punctul 159 din Regulament prevede, printre altele, că:

a) raportul de follow-up este un act de control care se întocmește în urma acțiunilor de verificare a modului de ducere la îndeplinire a măsurilor transmise prin decizie și se întocmește în următoarele situații:

– măsurile dispuse prin decizie au fost duse la îndeplinire în totalitate;

– măsurile dispuse prin decizie au fost duse la îndeplinire parțial;

– măsurile dispuse prin decizie nu au fost duse la îndeplinire;

b) în raportul de follow-up, în situația în care măsurile dispuse au fost duse la îndeplinire de către conducerea entității verificate, se vor face referiri cu privire la măsurile pentru stabilirea întinderii prejudiciului și se va menționa atât valoarea erorilor/abaterilor estimate în urma acțiunii de control a Curții de Conturi, cât și prejudiciul stabilit și recuperat de conducerea entității verificate.

[5] Punctul 182 din Regulament.

[6] Punctul 183 din Regulament.

[7] Punctul 187 din același act normativ.

[8] Punctul 210 alin. (1) din Regulament.

[9] Punctul 210 alin. (2) din Regulament.

[10] Punctul 210 alin. (3) din Regulament.

[11] Punctul 210 alin. (4) din Regulament.

[12] Punctul 219 din Regulament.

[13] Punctul 227 din Regulament.

[14] Punctul 240 din Regulament.

[15] Punctul 242 din Regulament.

[16] Punctul 243 din Regulament.

[17] Alineatul (2) al art. 64 din Lege a fost introdus prin art. 44 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 12 noiembrie 2012), ca urmare a modificării dispoziției art. 19 din Codul penal anterior (din 1969) referitoare la sancționarea acțiunii și omisiunii în funcție de formele vinovăției cu care au fost comise, astfel că s-a impus prevederea explicită a sancționării omisiunii din culpă, apreciindu-se că această modalitate de comitere prezintă o gravitate suficientă în raport cu natura și importanța valorii sociale ocrotite [a se vedea site-ul http://www.curieruljudiciar.ro/wp-content/uploads/2010/07/Expunere-de-motive-NCP.pdf (accesat la 29 iulie 2017)].

[18] Codul de procedură penală prevede:

,,Art. 61. Actele încheiate de unele organe de constatare

(1) Ori de câte ori există o suspiciune rezonabilă cu privire la săvârșirea unei infracțiuni, sunt obligate să întocmească un proces-verbal despre împrejurările constatate:

a) organele inspecțiilor de stat, ale altor organe de stat, precum și ale autorităților publice, instituțiilor publice sau ale altor persoane juridice de drept public, pentru infracțiunile care constituie încălcări ale dispozițiilor și obligațiilor a căror respectare o controlează, potrivit legii;

b) organele de control și cele de conducere ale autorităților administrației publice, ale altor autorități publice, instituții publice sau ale altor persoane juridice de drept public, pentru infracțiunile săvârșite în legătură cu serviciul de către cei aflați în subordinea ori sub controlul lor;

c) organele de ordine publică și siguranță națională, pentru infracțiunile constatate în timpul exercitării atribuțiilor prevăzute de lege.

(2) Organele prevăzute la alin. (1) au obligația să ia măsuri de conservare a locului săvârșirii infracțiunii și de ridicare sau conservare a mijloacelor materiale de probă. În cazul infracțiunilor flagrante, aceleași organe au dreptul de a face percheziții corporale sau ale vehiculelor, de a-l prinde pe făptuitor și de a-l prezenta de îndată organelor de urmărire penală.

(3) Când făptuitorul sau persoanele prezente la locul constatării au de făcut obiecții ori precizări sau au de dat explicații cu privire la cele consemnate în procesul-verbal, organul de constatare are obligația de a le consemna în procesul-verbal.

(4) Actele încheiate împreună cu mijloacele materiale de probă se înaintează, de îndată, organelor de urmărire penală.

(5) Procesul-verbal încheiat în conformitate cu prevederile alin. (1) constituie act de sesizare a organelor de urmărire penală și nu poate fi supus controlului pe calea contenciosului administrativ.”

[19] Înalta Curte de Casație și Justiție, Dec. nr. 13/2017 referitoare la interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 5 alin. (5), art. 33 alin. (3) teza ultimă și art. 64 din Legea nr. 94/1992, paragr. 76 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 419 din 7 iunie 2017).

[20] Ibidem (paragr. 81).

[21] C. Ap. Alba Iulia, S. pen., Dec. nr. 1067/A/2016, disponibilă pe site-ul www.rolii.ro (accesat la 8 august 2017).

[22] Jud. Huedin, Sent. pen. nr. 223/2013, disponibilă pe site-ul www.rolii.ro (accesat la 8 august 2017).

[23] Jud. Odorheiu Secuiesc, Înch. pen. nr. 238/2015, disponibilă pe site-ul www.rolii.ro (accesat la 8 august 2017).

[24] C. Ap. Pitești, S. pen., Dec. nr. 38/A/2014, disponibilă pe site-ul www.rolii.ro (accesat la 8 august 2017).

[25] În acest sens, a se vedea G. Bodoroncea, Comentariu, în ,,Codul penal. Comentariu pe articole”, de G. Bodoroncea ș.a., Editura C.H. Beck, București, 2014, p. 661, 665.