Mijloacele procesual penale care pot fi utilizate în faza de urmărire penală pentru a opri activitatea infracțională ce presupune publicarea online a unor texte, fotografii sau filme

Remus-Damian BUDĂI^*

ABSTRACT

The article examines the legal means available to prosecutors during criminal investigation to halt criminal activities consisting of online publication of texts, photographs, or videos. In this purpose, several provisions of the Code of Criminal Procedure are analyzed (art. 306 – regarding the obligations of criminal investigation bodies, art. 256 – regarding return to the previous condition, art. 141 par. 6 – regarding authorization of electronic surveillance measures by the prosecutor) as well as some special provisions existing outside the framework of criminal procedural law. Additionally, it assesses whether the existing legal framework is sufficient or if modifications are necessary to provide the prosecutors with a broader scope of action, during the criminal investigation phase.

Keywords: Criminal Procedure Code, online publication, return to the previous condition, electronic surveillance, Law no. 365/2002 on electronic commerce.

1. Introducere

În activitatea practică, ca urmare a diversificării modalităților de săvârșire a infracțiunilor prin intermediul sistemelor informatice, s-a pus problema care sunt posibilitățile legale pe care le au la îndemână organele de urmărire penală pentru a acționa în vederea stopării activității infracționale ce presupune publicarea online a unor texte, fotografii sau filme. Aria de desfășurare a unor astfel de activități infracționale poate fi, în prezent, extrem de diversă, exemplele cele mai frecvente fiind publicarea unor materiale pornografice cu minori, a unor texte motivate de ură ori discriminatorii sau a unor mesaje de amenințare, uneori chiar în scop de șantaj.

2. Analiza art. 306 alin. (1) Cod procedură penală (în continuare C.pr.pen.) – obligațiile organelor de urmărire penală

Potrivit textului, „Pentru realizarea obiectului urmăririi penale, organele de cercetare penală au obligația ca, după sesizare, să caute și să strângă datele ori informațiile cu privire la existența infracțiunilor și identificarea persoanelor care au săvârșit infracțiuni, să ia măsuri pentru limitarea consecințelor acestora (s.n. – R.-D.B.), să strângă și să administreze probele cu respectarea prevederilor art. 100 și 101”.

Dispozițiile art. 306 alin. (1) C.pr.pen., referitoare la obiectul urmăririi penale, au un caracter general. În acest context, inclusiv prevederea legală referitoare la obligația organelor de urmărire penală de a lua măsuri pentru limitarea consecințelor infracțiunii reprezintă o normă generală care nu poate fi aplicată în mod direct în lipsa unor norme completatoare prin care să fie reglementate măsurile legale care pot fi luate, în concret, de organele de urmărire penală.

Spre exemplu, în aplicarea art. 306 alin. (1) C.pr.pen., dispozițiile procesual penale care vizează limitarea consecințelor infracțiunii sunt posibilitatea organelor de urmărire penală de a lua măsuri asigurătorii în vederea recuperării prejudiciului produs prin infracțiune (art. 249 C.pr.pen.) și posibilitatea de a lua măsuri de protecție față de persoana vătămată sau partea civilă (art. 113 C.pr.pen.)

În măsura în care în Codul de procedură penală sau în legi speciale nu se regăsesc norme speciale care să conducă la posibilitatea de a opri o presupusă activitate infracțională care vizează publicarea unor texte, fotografii, filme prin intermediul sistemelor informatice, dispozițiile art. 306 alin. (1) C.pr.pen. nu pot fi folosite în mod direct și necoroborat.

3. Analiza art. 256 C.pr.pen – restabilirea situației anterioare

Potrivit textului, „Instanța de judecată, în cursul judecății (s.n. – R.-D.B.), poate lua măsuri de restabilire a situației anterioare săvârșirii infracțiunii, când schimbarea acelei situații a rezultat din comiterea infracțiunii, iar restabilirea este posibilă”.

Apreciez că, din perspectiva Codului de procedură penală, oprirea unei presupuse activități infracționale care vizează publicarea unor texte, fotografii, filme prin intermediul sistemelor informatice reprezintă, în concret, o activitate de restabilire a situației anterioare.

În doctrină, s-a arătat că, atunci când în urma săvârșirii infracțiunii s-a produs în mod vădit o schimbare a situației de fapt sau de drept, se poate dispune, ca măsură procesuală ce garantează repararea prejudiciilor produse prin infracțiune, restabilirea situației anterioare, dacă este posibilă^[1].

Restabilirea situației anterioare a fost privită ca o măsură prin care se asigură imediata reparație în natură a pagubei suferite de persoana vătămată și se preîntâmpină eventualitatea altor consecințe păgubitoare^[2].

S-a mai apreciat și că restabilirea situației anterioare săvârșirii infracțiunii se impune a fi dispusă și atunci când nu există parte civilă în cauză ori chiar atunci când fapta de natură penală nu este cauzatoare de prejudicii, dar prin comiterea ei s-a realizat o schimbare a situației de fapt, iar restabilirea este posibilă^[3].

Vechea reglementare (Codul de procedură penală din 1968) prevedea inclusiv posibilitatea procurorului de a dispune măsura restabilirii situației anterioare, această măsură luată în faza de urmărire penală având, evident, un caracter provizoriu.

În actuala reglementare, restabilirea situației anterioare este posibilă doar în faza de judecată a cauzei. Astfel, în Codul de procedură penală intrat în vigoare în anul 2014, măsura nu poate fi dispusă, cu titlu provizoriu, nici de judecătorul de drepturi și libertăți și nici de judecătorul de cameră preliminară, fiind atributul exclusiv al instanței de judecată, fie în cursul judecății, ca măsură cu caracter provizoriu (întemeiată pe dispozițiile art. 256 C.pr.pen.), fie ca măsură definitivă, având ca efect repararea în natură a prejudiciului produs, odată cu soluționarea fondului cauzei [în conformitate cu art. 404 alin. (4) lit. g) C.pr.pen. și cu art. 25 alin. (3) C.pr.pen., potrivit căruia instanța, chiar dacă nu există constituire de parte civilă, se pronunță cu privire la restabilirea situației anterioare săvârșirii infracțiunii].

În doctrină s-a arătat că, totuși, deși restabilirea situației anterioare este, în noua reglementare, doar atributul instanței, în cazul renunțării la urmărirea penală, prin procedura prevăzută de art. 318 alin. (3) lit. a) C.pr.pen., dispozițiile procurorului cu privire la obligația de înlăturare a consecințelor faptei penale, de către suspect sau inculpat, echivalează, de facto, cu restabilirea situației anterioare^[4]. În acest sens, în situația când procurorul ar proceda la dispunerea unei soluții de renunțare la urmărire penală față de un suspect sau inculpat cercetat cu privire la o infracțiune al cărei obiect este publicarea prin intermediul unor sisteme informatice a unor texte, fotografii, filme, ar putea ca, prin ordonanța de soluționare a cauzei, să-l oblige pe acesta și la înlăturarea textelor, fotografiilor sau filmelor publicate. Trebuie totuși observat că, pe de o parte, această măsură nu poate fi dispusă decât cu consultarea prealabilă a suspectului sau inculpatului și cu confirmarea ulterioară a judecătorului de cameră preliminară și că, pe de altă parte, în faza de urmărire penală, în orice altă situație juridică, procurorul nu are niciun fel de competență legală de a dispune sau măcar propune unui judecător, cu titlu provizoriu, restabilirea situației anterioare.

Din păcate, reglementarea posibilității doar pentru instanța care judecă fondul cauzei de a dispune, în temeiul art. 256 C.pr.pen., cu titlu provizoriu, restabilirea situației anterioare reprezintă un regres legislativ. În acest sens, de lege ferenda, ar trebui prevăzute atribuții similare și pentru judecătorul de drepturi și libertăți, la propunerea procurorului (în faza de urmărire penală), precum și pentru judecătorul de cameră preliminară (în faza de cameră preliminară).

4. Analiza art. 141 alin. (5) C.pr.pen. – autorizarea unor măsuri de supraveghere tehnică de către procuror

Potrivit textului, „Cu privire la datele informatice identificate prin accesul la un sistem informatic (s.n. – R.-D.B.), procurorul poate dispune, prin ordonanță:

a) realizarea și conservarea unei copii a acestor date informatice;

b) suprimarea accesării sau îndepărtarea acestor date informatice din sistemul informatic (s.n. – R.-D.B.)”.

Dispozițiile de mai sus au fost introduse în Codul de procedură penală prin preluarea în legislația internă a prevederilor Convenției Consiliului Europei privind criminalitatea informatică, adoptată la Budapesta, la 23 noiembrie 2001, și ratificată de România prin Legea nr. 64/2004^[5]. În convenție se prevede, în cuprinsul art. 19 alin. (3) lit. d, că statele semnatare se obligă să adopte instrumente legale care să permită suprimarea accesării datelor informatice sau îndepărtarea acestora din sistemul informatic.

Suprimarea accesării sau îndepărtarea datelor informatice reprezintă mijloace aflate în competența procurorului și care pot fi folosite pentru a nu mai permite accesarea datelor de către public ori de către o anumită persoană.

Prin suprimarea accesării se înțelege blocarea accesului la datele informatice, fără ca acestea să fie șterse, prin operațiuni cum ar fi deconectarea sistemului informatic de la rețea ori criptarea datelor cu un algoritm și o parolă cunoscută doar de organele judiciare^[6].

Prin îndepărtarea datelor se înțelege operațiunea prin care datele sunt șterse de pe sistemul informatic^[7].

În doctrină s-a arătat că atât suprimarea accesării, cât și îndepărtarea datelor sunt operațiuni care trebuie întrebuințate atunci când însăși existența datelor informatice reprezintă un pericol social, exemplificându-se, în acest sens, situația în care se accesează un server care distribuie public materiale pornografice cu minori, astfel că „oprirea serviciului” impune fie suprimarea accesării (prin blocarea rețelei, întreruperea conexiunii cu DNS-ul etc.), fie îndepărtarea datelor prin ștergere, astfel încât acest server si datele informatice să nu mai poată fi accesate de către nicio persoană din acel moment^[8].

De asemenea, tot în doctrină, într-un articol al cărui specific s-a axat pe infracțiunile motivate de ură, s-a arătat că în practică, ținând cont de natura, modul de comitere și circumstanțele celor mai frecvente cazuri de hate speech, nu sunt întrunite cerințele pentru autorizarea unei măsuri de supraveghere tehnică. Prin urmare, s-a considerat că aria de acțiune directă a procurorului este, de cele mai multe ori, limitată și că doar atunci când vorbim de grupări organizate care promovează idei fasciste, rasiste, xenofobe sau care incită la ură s-ar putea apela la mecanismul procedural al supravegherii tehnice^[9].

În concluzie, dispozițiile art. 141 alin. (5) C.pr.pen. pot fi aplicate în corelație cu dispozițiile art. 306 alin. (1) C.pr.pen. (în privința limitării consecințelor infracțiunilor) doar în situația, strict prevăzută de lege, când datele informatice provin din folosirea procedeului probatoriu al accesului la un sistem informatic, ca măsură de supraveghere tehnică.

5. Analiza unor dispoziții care nu privesc cadrul procesual penal

Potrivit art. 3 alin. (3) din Legea nr. 365/2002 privind comerțul electronic^[10], libera circulație a serviciilor societății informaționale oferite de un furnizor stabilit într-un stat membru al Uniunii Europene nu poate fi restrânsă în România prin aplicarea unor prevederi legale care fac parte din legislația coordonată.

Totuși, prin dispozițiile art. 3 alin. (5) din lege, au fost stabilite excepțiile de la principiul liberei circulații a serviciilor societății informaționale. Astfel, pot fi luate de către autoritățile publice măsuri derogatorii dacă sunt întrunite cumulativ anumite condiții, și anume:

a) măsura este necesară pentru motive de ordine publică, desfășurarea instrucției penale, protecția minorilor, lupta împotriva oricărei forme de incitare la ură din rațiune de rasă, sex, religie sau naționalitate, atingeri aduse demnității umane, protecția sănătății publice, apărarea și siguranța națională, protecția consumatorilor, inclusiv a investitorilor;

b) măsura vizează un serviciu al societății informaționale care aduce atingere uneia dintre valorile enumerate la lit. a) sau prezintă un risc serios și grav la adresa acestor valori;

c) măsura este proporțională cu scopul urmărit;

d) sunt respectate procedurile de colaborare, consultare sau informare prevăzute în normele metodologice de aplicare a legii.

Autoritatea de reglementare în comunicații și tehnologia informației a fost desemnată ca autoritate competentă să supravegheze și să controleze respectarea de către furnizorii de servicii a prevederilor Legii nr. 365/2002 privind comerțul electronic.

Pe de altă parte, în conformitate cu dispozițiile art. 17 alin. (2), prin autorități publice, în sensul art. 3 alin. (5) din lege, se înțelege acele autorități ale administrației publice sau, acolo unde este cazul, instanțe de judecată a căror competență în materia respectivă este stabilită prin dispozițiile legale în vigoare, aplicabile în fiecare caz.

Din dispozițiile art. 17 alin. (2) pare să rezulte că Ministerul Public nu este o autoritate îndrituită de lege pentru aplicarea dispozițiilor derogatorii ale art. 3 alin. (5), în condițiile în care parchetul nu face parte din categoria autorităților administrației publice, ci este parte a autorității judecătorești.

Totodată, în raport cu dispozițiile art. 16 alin. (3) din lege, furnizorii de servicii sunt obligați să întrerupă, temporar sau permanent, transmiterea într-o rețea de comunicații ori stocarea informației furnizate de un destinatar al serviciului respectiv, în special prin eliminarea informației sau blocarea accesului la aceasta, accesul la o rețea de comunicații ori prestarea oricărui alt serviciu al societății informaționale, dacă aceste măsuri au fost dispuse de autoritatea publică definită la art. 17 alin. (2) din lege. Această autoritate publică poate acționa din oficiu sau ca urmare a plângerii ori sesizării unei persoane interesate.

Plângerea prevăzută la alin. 16 alin. (3) poate fi făcută de către orice persoană care se consideră prejudiciată prin conținutul informației în cauză.

Potrivit dispozițiilor art. 16 alin. (5) din lege, decizia autorității trebuie motivată și se comunică părților interesate în termen de 30 de zile de la data primirii plângerii sau a sesizării ori, dacă autoritatea a acționat din oficiu, în termen de 15 zile de la data la care a fost emisă. Conform art. 16 alin. (6) din lege, persoana interesată poate formula contestație, în termen de 15 zile de la comunicare, la instanța de contencios administrativ competentă.

Concomitent, în conformitate cu dispozițiile art. 19 alin. (1) și (4), persoanele care au calitate procesuală activă pot solicita instanței obligarea pârâtului la încetarea oricărei acțiuni sau abțineri contrare prevederilor prezentei legi, interzicerea reluării ei în viitor și obligarea pârâtului la despăgubiri pentru prejudiciul suferit, primele două măsuri putând fi luate și pe calea unei ordonanțe președințiale, în condițiile Codului de procedură civilă.

În mod evident, unele dintre dispozițiile Legii nr. 365/2002 prezintă diverse neconcordanțe, în contextul în care au fost preluate în mod brut, prin traducere necorelată cu legislația internă, din dispozițiile Convenției Consiliului Europei privind criminalitatea informatică. Astfel se explică faptul că, deși este folosită, în art. 3 alin. (5), expresia ”instrucție penală” (nespecifică, de altfel, legislației interne), totuși Ministerului Public nu i-au fost conferite niciun fel de atribuții de aplicare a normelor din art. 16 alin. (3), întrucât nu este un organ al autorităților administrației publice, ci unul al autorității judecătorești.

6. Concluzii

a. Dispozițiile art. 306 alin. (1) C.pr.pen. referitoare la obiectul urmăririi penale, care prevăd inclusiv obligația organelor de urmărire penală de a lua măsuri în vederea limitării consecințelor infracțiunilor, reprezintă o normă cu caracter general care nu poate avea aplicabilitate directă, fiind întotdeauna necesară identificarea altor dispoziții legale prin care sunt concretizate tipurile de măsuri ce pot fi luate. În acest sens, art. 141 alin. (5) C.pr.pen. referitor la suprimarea accesării sau îndepărtarea acestor date informatice din sistemul informatic, atunci când datele informatice provin din măsura de supraveghere tehnică a accesului la un sistem informatic, reprezintă o normă de completare a dispozițiilor art. 306 alin. (1). Totuși, trebuie făcută sublinierea că art. 141 alin. (5) C.pr.pen. are o aplicabilitate limitată, deoarece se referă strict la date informatice provenite din realizarea procedeului probatoriu privind accesul la un sistem informatic, neputându-se extinde la orice fel de date informatice.

b. Oprirea unei presupuse activități infracționale care vizează publicarea prin intermediul sistemelor informatice reprezintă, în concret, o activitate de restabilire a situației anterioare. În actuala reglementare (spre deosebire de Codul de procedură penală anterior), procurorul nu are nicio atribuție referitoare la această instituție, aplicarea dispozițiilor art. 256 C.pr.pen. revenind doar instanței de judecată, odată cu judecarea fondului cauzei. Ca atare, în lipsa unui act de sesizare a instanței pentru judecarea cauzei, nu pot fi luate măsuri de restabilire a situației anterioare. În mod excepțional, singura situație când procurorul poate lua măsura obligării suspectului sau inculpatului la înlăturarea consecințelor infracțiunii este aceea când pronunță, în temeiul art. 316 alin. (6) lit. a) C.pr.pen., o soluție de renunțare la urmărire penală. Întrucât dispozițiile din art. 256 C.pr.pen. referitoare la restabilirea situației anterioare prezintă serioase neajunsuri, de lege ferenda, se impune necesitatea reglementării repunerii în situația anterioară și în cursul urmăririi penale, cu titlu provizoriu, la propunerea procurorului, de către judecătorul de drepturi și libertăți.

c. Prin raportare la dispozițiile Legii nr. 365/2002 privind comerțul electronic, procurorului nu i-au fost conferite niciun fel de atribuții de aplicare a normelor referitoare la eliminarea informației sau blocarea accesului la aceasta, întrucât atribuția revine doar autorităților administrației publice. Or, Ministerul Public nu este un organ al autorităților administrației publice, ci unul al autorității judecătorești. Pe de altă parte, legea conferă posibilitatea persoanelor interesate (care pot fi inclusiv victime ale unor infracțiuni) de a sesiza, în scopul eliminării sau blocării unor informații, autoritatea publică competentă, iar în caz de refuz a acesteia, posibilitatea de a sesiza instanța de contencios administrativ.

* Procuror-șef serviciu – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Serviciul pentru coordonarea activității în domeniile prioritare ale Ministerului Public, e-mail: budai_remus@mpublic.ro.

^[1] Gr. Theodoru, Tratat de Drept procesual penal, Ediția a 4-a, Editura Hamangiu, 2020, p. 71 (consultată în aplicația lege5.ro).

^[2] V. Dongoroz (coord.), Explicații teoretice ale Codului de procedură penală român. Partea generală, vol. 5, Editura C.H. Beck, p. 342.

^[3] N. Volonciu (coord.), Codul de procedură penală comentat, ediția a 3-a, revizuită și adăugită, Editura Hamangiu, 2017, p. 116 (consultată în aplicația lege5.ro).

^[4] A. Vasilache, în Noul Cod de procedură penală. Note. Corelații. Explicații, ediția 1, Editura C.H. Beck, 2014, p. 83 (consultată în aplicația lege5.ro).

^[5] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 343 din 20 aprilie 2004.

^[6] M. Suian, Metode speciale de supraveghere sau cercetare, Editura Solomon, 2021, p. 243.

^[7] M. Suian, op.cit., p. 244.

^[8] Ibidem.

^[9] C.A. Popescu, Infracțiunile motivate de ură – procedura de eliminare a postărilor de pe rețelele de socializare, în Pro-Lege nr. 2-3/2019, p. 199 (disponibil pe site-ul http://revistaprolege.ro/revista-pro-lege-nr-2-3-2019/).

^[10] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 959 din 29 noiembrie 2006, cu modificările și completările ulterioare.