Radu-Mihăiță CAZACU^*

Ioana-Ruxandra PALADE^**

ABSTRACT

One of the objectives considered in the process of creating this article was to draw attention to the fundamental right to respect private life. A current criminal phenomenon, recently appeared, harms this fundamental right and produces serious consequences for its victims. But what happens in the European Union and in particular, in Romania, when this obligation to respect private life is violated? Some of the member states of the European Union criminalize this phenomenon and in Romania, there is a legislative proposal on this regarding. Another objective of this paper is the analysis of the existing legislative proposal in the Romanian Parliament, and subsequently, the presentation of the additions that must be made.

Keywords: violation of privacy, consequences on the victims, Criminal Code, legislative proposition.

1. Dreptul la respectarea vieții private

Viața privată în sensul art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului este o noțiune europeană autonomă, având un sens extrem de larg, care nu poate fi definită cu exactitate. Ea trebuie mereu interpretată extensiv și poate fi descrisă printr-o enumerare, fără a fi exhaustivă, ce suportă în permanență completări. Astfel, prin jurisprudența sa^[1], Curtea a protejat intimitatea sub următoarele aspecte relevante: (a) viața privată personală; (b) viața privată sexuală; (c) viața privată socială; (d) protecția mediului; (e) protecția datelor cu caracter personal. Toate aceste elemente ale vieții private sunt protejate câtă vreme se mențin în sfera privată. Dacă, în mod voluntar, individul face publice aceste aspecte, ele nu mai fac parte din viața sa privată și nu mai beneficiază de protecție. Cel mai important rol în respectarea acestui drept îl are statul, care are două obligații: o obligație negativă, de a nu încălca aceste drepturi și o obligație pozitivă^[2], de a proteja intimitatea persoanei.

Realitatea socială relevă că nu ar trebui limitat sensul noțiunii de viață privată prin oferirea unei definiții precise, deoarece încălcările acestui drept iau forme extrem de diverse, cu greu de anticipat.

Dreptul cetățeanului la protecția vieții intime, familiale și private are valoare fundamentală, fiind garantat de art. 26 al Constituției României. În momentul nerespectării acestuia, cetățeanul vătămat beneficiază de protecția penală, dându-se efect dispozițiilor art. 226 din Codul penal, intitulate Violarea vieții private^[3].

Acest drept fundamental al omului a devenit din ce în ce mai încercat de realitatea socială actuală, prin dezvoltarea tehnologiei ce a condus la apariția Internetului, a site-urilor web și a rețelelor de socializare. Astfel, un nou fenomen infracțional (denumit de societate ,,revenge porn”) a început să prindă amploare în Statele Unite ale Americii. Prima persoană cunoscută să fi comis această infracțiune este Hunter Moore. În anul 2010, acesta a creat un site denumit ,,Is anyone up?”^[4] care permitea oricărui utilizator să posteze imagini și/sau înregistrări video cu caracter explicit fără acordul persoanei înfățișate, împreună cu un link către contul de socializare și informații personale, precum numărul de telefon sau adresa victimei. De asemenea, acesta plătea o persoană cu cunoștințe informatice cu scopul de a accesa ilegal unele adrese de e-mail și de a obține imagini intime ale victimelor, care ulterior erau postate pe site-ul său. Hunter Moore susținea că site-ul său obținea în jur de 30 de milioane de vizualizări anual și a fost activ 16 luni. În anul 2015, Hunter Moore și complicele său au fost condamnați de către o instanță federală din California.

2. Pornografia nonconsensuală

2.1 Noțiune

Pornografia din răzbunare sau pornografia nonconsensuală reprezintă ,,distribuirea (de cele mai multe ori în mediul on-line) fotografiilor și/sau înregistrărilor video cu conținut sexual fără consimțământul persoanei prezente în respectivele materiale”^[5].

Persoana care realizează acțiunea de distribuire este fostul/a partener/ă din relația anterioară, care obține (în mod obișnuit, consensual) fotografiile și/sau videoclipurile, dar în ciuda lipsei acordului, decide să le publice pentru a stigmatiza și umili în mod public victima, drept răzbunare odată cu încheierea relației sau din motive izvorâte pe parcursul relației.

În primul rând, în majoritatea cazurilor, făptuitorii optează pentru distribuirea materialelor cu conținut explicit în mediul on-line prin postarea acestora pe site-uri dedicate exclusiv materialelor cu conținut explicit sau prin intermediul aplicațiilor precum Facebook^[6] sau Instagram^[7], din cauza răspândirii lor rapide și din considerente de vizibilitate – anume că la o simplă căutare a numelui victimei pe un motor de căutare (Google, Mozilla, Internet Explorer) va putea fi accesat linkul pe care este prezent materialul cu conținut sexual –, precum și a ștergerii cu greutate a acestora de către victimă sau cu ajutorul organelor de poliție. Nu putem considera acest modus operandi ca fiind singura opțiune, deoarece scopul făptuitorului poate fi atins și prin distribuirea materialelor în format fizic persoanelor de interes (angajatorului, colegilor de muncă, membrilor familiei, prietenilor).

În al doilea rând, în mod uzual partenerul/a primește, prin intermediul rețelelor de socializare (Facebook Messenger, WhatsApp^[8], Instagram, Snapchat^[9], Bumble^[10], Tinder^[11], Tik Tok^[12]), materialul cu conținut explicit realizat împreună, pe parcursul întâlnirilor. Însă nu excludem posibilitatea ca acesta să fi fost obținut prin accesarea neautorizată a telefonului/calculatorului victimei sau a conturilor de pe platformele sociale. De asemenea, există și o a treia ipoteză ce prezintă interes, anume ca victima să trimită fotografiile și/sau videoclipurile prin intermediul rețelelor de socializare, dar să se folosească de funcțiile acestora care permit vizualizarea lor o singură dată. Folosirea acestor opțiuni ale aplicațiilor indică neechivoc făptuitorului că victima nu dorește ca el să le păstreze, ci doar să le vizualizeze, iar în ciuda voinței partenerului/ei, decide să se folosească de opțiunile telefonului/calculatorului, precum screenshot sau screenrecord, pentru a le stoca permanent în memoria telefonului sau a calculatorului. Încadrarea juridică a acestor ipoteze urmează a fi dezbătută în cele ce urmează (a se vedea infra, 7.1).

În anul 2017, Institutul european pentru egalitatea de gen a realizat un raport având ca subiect violența cibernetică împotriva fetelor și femeilor, abordând inclusiv pornografia nonconsensuală. S-a constatat că ,,victimele sunt de sex feminin în 90% dintre cazuri și că numărul cazurilor de pornografie nonconsensuală este în creștere, iar adesea victimele recurg la suicid”^[13]. De asemenea, s-a remarcat și o creștere a numărului de site-uri dedicate diseminării pornografiei nonconsensuale, prin care utilizatorii pot posta chiar și informații cu caracter personal, precum numele, adresa de domiciliu, numele angajatorului și linkuri către orice profil al victimei de pe o rețea de socializare.

2.2 Importanță

Importanța recunoașterii acestui fenomen, atât din punct de vedere social, cât și legislativ este indisolubil legată de consecințele grave pe care le produce, afectând toate componentele vieții victimei.

Odată cu incriminarea acestui fenomen de către Statele Unite ale Americii, psihologii și psihiatrii americani au studiat efectele psihologice produse victimelor atât pe termen scurt, cât și pe termen lung. Concluzionând asupra acestora, au observat că pe termen scurt, victimele trăiesc sentimente de ,,furie, învinovățire, paranoia, dar și stări depresive și gânduri suicidale. Adesea s-au remarcat și deteriorări ale relațiilor personale existente, cât și tendința de autoizolare față de restul membrilor societății”^[14].

Analiza efectelor psihologice pe termen lung a victimelor a relevat că acestea sunt ,,similare celor descoperite în cazul victimelor infracțiunii de pornografie infantilă. Umilirea, neputința asociate cu aceste crime distincte, dar similare, le lasă pe victime angajate într-o luptă de-a lungul vieții pentru a-și păstra echilibrul psihologic. În consecință, victimele pornografiei din răzbunare suferă de efecte de durată asupra sănătății mintale similare descrise de victimele pornografiei infantile, cum ar fi depresia, retragerea din relațiile sociale, stima de sine scăzută și sentimentul de a fi inutil”^[15]. De asemenea, un alt studiu a susținut că ,,victimele de sex feminin ale acestei infracțiuni ar putea suferi de anxietate, tulburare de stres posttraumatic, depresie și de dificultăți privind încrederea în alte persoane”^[16].

Pe lângă consecințele produse la nivel psihologic, trebuie avute în vedere și cele pe plan profesional. Acestea pot porni de la lezarea relațiilor între victimă și colegii de muncă sau cu angajatorul, până la încetarea raporturilor de muncă. Prin publicarea în mediul online a imaginilor și/sau a filmulețelor cu caracter explicit, acestea pot fi găsite și accesate de către orice utilizator al Internetului, deci, implicit, chiar de orice viitor angajator, fapt ce ar putea afecta orice încercare de angajare până la ștergerea lor din aplicația sau site-ul în care au fost postate.

3. Reglementare internațională

În raportul privind violența cibernetică împotriva fetelor și femeilor realizat în anul 2017^[17] de către Institutul european pentru egalitatea de gen există o secțiune privind legislația statelor membre de la momentul respectiv. Dintre statele membre, doar Franța, Germania și Anglia incriminează pornografia din răzbunare.

În anul 2015, Anglia a decis trecerea în sfera ilicitului penal a ,,transmiterii de fotografii sau înregistrări video cu caracter sexual privat fără consimțământul subiectului, cu intenția de a le produce suferință persoanelor vizate”, iar această faptă penală este sancționată cu maximum 2 ani de închisoare. După aproximativ un an de la incriminare, în jur de 200 de persoane au fost urmărite penal.

Franța a adoptat, în anul 2016, „Legea republicii digitale”, care implică o sancționare mai aspră a celor găsiți vinovați de pornografie din răzbunare. În temeiul noii legislații, făptuitorii riscă o pedeapsă cu închisoarea de doi ani sau o amendă de 60.000 de euro.

Dispoziții similare au fost adoptate de o instanță din Germania care a stabilit, în 2014, că este ilegală păstrarea unor fotografii cu caracter intim ale unui fost partener după ce acesta a solicitat ștergerea lor.

4. O nouă posibilă faptă penală sau doar o altă contribuție la inflația legislativă în materie penală?

Inflația legislativă în materie penală este un fenomen prezent și în Romania, având numeroase consecințe negative precum instabilitatea legislativă, banalizarea justiției și a represiunii penale, precum și alte asemenea. Pentru a readuce echilibrul în materie penală, este obligatorie o atenție suplimentară în momentul adoptării actelor normative.

Din punctul nostru de vedere, distribuirea materialului cu conținut explicit fără consimțământul persoanei înfățișate ar trebui să antreneze răspunderea penală a făptuitorului, nu doar o simplă răspundere civilă pecuniară prin acordarea victimei a unei sume de bani cu titlu de despăgubiri pentru prejudiciul moral și de imagine suferit.

5. Decizii relevante ale instanțelor internaționale în materie

Decizia Curții Europene a Drepturilor Omului în cauza Volodina împotriva Rusiei^[18] este imperios necesar a fi studiată și luată în considerare ca reper în privința pornografiei nonconsensuale.

În fapt, Volodina a început o relație cu un bărbat denumit S. în anul 2014, iar un an mai târziu relația lor s-a încheiat. În vara anului 2016, contul Volodinei de pe o rețea de socializare a fost accesat fără consimțământul acesteia de către o altă persoană, ocazie prin care făptuitorul a postat pe contul acesteia o fotografie cu pașaportul ei și imagini cu caracter sexual, iar persoane precum colegii fiului ei de 12 ani și diriginta acestuia au fost adăugați în lista de prieteni. Victima a încercat reconectarea la profilul ei, însă fără a avea succes, deoarece parola i-a fost schimbată.

După ce au trecut doi ani de la săvârșirea faptei, poliția statului rus a decis deschiderea urmăririi penale pentru faptele săvârșite de S. Ulterior, S. a decis să se răzbune pe victimă prin crearea unui cont pe o rețea de socializare cu numele și datele Volodinei. Aceasta s-a adresat poliției și pentru ultimele fapte săvârșite de către S., având natura hărțuirii și a violenței în mediul online.

Instanța de contencios european a avut în vedere, la soluționarea cauzei, că dreptul la viață privată include integritatea fizică și psihologică a unei persoane pe care statele au datoria să o protejeze, chiar dacă pericolul provine de la persoane private, și că violența cibernetică poate avea diverse forme, inclusiv pornografia din răzbunare, dar aceasta este tot o formă de violență împotriva fetelor și femeilor, chiar dacă se desfășoară în mediul online, efectele produse victimelor fiind similare. Aceasta a condamnat Rusia pentru efectuarea unei anchete penale defectuoase, cât și pentru neoferirea garanțiilor legislative penale necesare.

6. Decizii ale instanțelor naționale relevante în materie

Înalta Curte de Casație și Justiție, prin Decizia nr. 51 din 24 iunie 2021^[19] s-a pronunțat în privința infracțiunii de violare a vieții private, prevăzută și sancționată de art. 226 Cod penal. Speța care a ridicat problema de drept pe baza căreia a fost sesizată Înalta Curte de Casație și Justiție viza înregistrarea unui material pornografic cu acordul persoanei vătămate și difuzarea ulterioară a materialului cu caracter explicit pe Internet, fără acordul persoanei din urmă. Această situație de fapt a generat existența unor opinii contrare, deoarece la art. 226 alin. (2) legiuitorul a prevăzut o variantă derivată ce are ca situație premisă ,,fotografierea, captarea sau înregistrarea de imagini a unei persoane” fără drept, anume fără să existe o dispoziție legală care să permită o astfel de acțiune, dar și incidența cauzei de excludere prevăzută la art. 226 alin. (4) lit. b) care presupune implicit existența consimțământului persoanei vătămate. Instanța a stabilit că ,,tipicitatea infracțiunii de violare a vieții private în modalitatea incriminată de art. 226 alin. 2 din Codul penal nu este condiționată de deținerea unor sunete, convorbiri ori imagini realizate fără drept prin fotografierea, captarea sau înregistrarea de imagini … a unei persoane aflate într-o locuință sau încăpere ori dependință ținând de acestea…”. În concluzie, Instanța Supremă a statuat printr-o decizie obligatorie cu efecte erga omnes că varianta derivată a infracțiunii subzistă chiar dacă acțiunile specifice variantei tip au fost realizate cu consimțământul persoanei vătămate, dar au fost difuzate ulterior fără consimțământul acesteia, deci fără drept.

7. Modalitatea de reglementare

7.1 Încadrare juridică actuală

În cadrul secțiunii Pornografia nonconsensuală, Noțiune au fost menționate situații de fapt prin care se manifestă acest fenomen.

O primă ipoteză avută în vedere a fost fotografierea sau/și înregistrarea de imagini cu acordul ambilor parteneri, realizate pe parcursul întâlnirilor dintre aceștia, în locuința partenerei. Ulterior, relația dintre aceștia se destramă, iar partenerul difuzează fără acordul persoanei vătămate imaginile și/sau filmulețul pe o pagină web dedicată materialelor cu conținut sexual. Se vor da efecte Deciziei Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 51 din 24 iunie 2021 și se va reține săvârșirea infracțiunii de violare a vieții private în varianta sa derivată. Dar dacă fotografierea și/sau înregistrarea de imagini cu conținut sexual a unei persoane nu s-a realizat într-o locuință, încăpere ori dependință ținând de aceasta, ci într-un club, unde cei doi parteneri au întreținut raporturi sexuale consimțite? În această situație de fapt, unde periculozitatea socială a făptuitorului este de același grad, remarcăm existența unui vid legislativ, deoarece nu se va putea reține săvârșirea infracțiunii de violare a vieții private, nefiind îndeplinită condiția esențială atașată elementului material, anume ca atingerea adusă vieții private să fie a unei persoane aflate într-o locuință sau încăpere ori dependință ținând de aceasta. De asemenea, ce încadrare juridică vom oferi difuzării de către făptuitor, prin intermediul platformei Facebook Live, a unui videoclip cu conținut sexual în care se află exclusiv persoana vătămată, trimis de către aceasta din urmă pe parcursul relației? Nu se va putea reține săvârșirea unei fapte penale, deoarece infracțiunea de violare a vieții private presupune o acțiune din partea făptuitorului, anume ca acesta să realizeze fotografierea și/sau înregistrarea de imagini a persoanei vătămate aflate la domiciliu (vom avea în vedere sensul oferit de legea penală), ulterior difuzându-le fără acordul victimei. Printre modalitățile alternative de săvârșire a elementului material specific acestei infracțiuni nu a fost avută în vedere difuzarea fără acordul persoanei vătămate a unei imagini realizate de către aceasta din urmă.

A doua ipoteză menționată are în vedere trimiterea de către victimă a unei fotografii intime către partener/ă prin intermediul unei rețele de socializare, precum Instagram sau Snapchat, care oferă utilizatorului opțiunea de a vizualiza o singură dată fotografia și/sau videoclipul, indicând ambelor persoane parte la conversație că vizualizarea se va realiza astfel, printr-o notificare și pictogramă specifică. Așadar, partenerul/a observă că vizualizarea va putea fi realizată în acest mod, implicit știind că victima nu dorește ca fotografia să poată fi vizualizată de mai multe ori/ca acesta să salveze fotografia pentru a putea fi revăzută ulterior, și, cu toate acestea, încalcă consimțământul victimei și decide să se folosească de opțiuni precum screenshot sau screenrecord pentru a stoca în memoria telefonului/calculatorului fotografia, spre a o revizualiza la alegere. Indiferent dacă făptuitorul decide difuzarea fotografiei, nu i se va putea reține săvârșirea infracțiunii de violare a vieții private, dar i se va putea reține infracțiunea de transfer neautorizat de date informatice, prevăzută de art. 364 Cod penal (în continuare C.pen.), prin transferul de date dintr-un mijloc de stocare al acestora, din memoria aplicației, prin screenshot, în memoria de stocare cu caracter permanent a dispozitivului cu care a realizat acțiunea de tip screenshot.

O ultimă situație de fapt relevă că făptuitorul a obținut fotografia și/sau videoclipul cu caracter sexual prin accesarea neautorizată a telefonului/calculatorului victimei sau a conturilor de pe platformele sociale, ulterior distribuindu-le în mod public. Vom reține săvârșirea unui concurs real între infracțiunea de operațiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice prevăzută de art. 365 C.pen. (pentru procurarea unei parole în scopul de a obține accesul), accesul ilegal la un sistem informatic prevăzut de art. 360 alin. (1), (2) și (3) C.pen.(pentru obținerea în mod ilegal al accesului propriu-zis, prin încălcarea măsurilor de securitate, cu scopul de a obține date informatice) și transferul neautorizat de date informatice prevăzut de art. 364 C.pen.(evident, pentru transferul neautorizat de date informatice în scopul distribuirii acestora în mod public). Cu toate acestea, nu putem reține săvârșirea infracțiunii de violare a vieții private, deoarece nu a fost săvârșită o acțiune ce corespunde elementului material cu îndeplinirea condițiilor esențiale, respectiv difuzarea unei imagini obținute prin fotografierea fără drept a unei persoane aflate într-o locuință sau încăpere ori dependință ținând de aceasta, deși în principal are loc o atingere adusă vieții private prin folosirea mijloacelor informatice.

7.2 Propunerea legislativă existentă în Parlamentul României

La momentul actual, există o propunere legislativă de modificare a art. 226 ce sancționează violarea vieții private, având următoarea formă adoptată de Senatul României, după cum urmează:

„După alineatul (2) al art. 226 se introduc 2 noi aliniate, cu următorul cuprins:

(2¹) Divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea, în orice mod, a unei imagini intime a unei persoane identificate sau identificabile după informațiile furnizate, fără consimțământul persoanei înfățișate, de natură să provoace acesteia o suferință psihică sau o știrbire a imaginii sale, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.

(2²) Prin imagine intimă se înțelege orice reproducere, indiferent de suport, a imaginii unei persoane nude, care își expune total sau parțial organele genitale, anusul sau zona pubiană sau, în cazul femeilor, sânii, ori care este implicată într-un raport sexual sau act sexual.

Partea introductivă a alineatului (4) se modifică și va avea următorul cuprins:

(4) Nu constituie infracțiune fapta prevăzută la alin. (1) și (2) săvârșită:.

După alineatul (4) se introduce un nou alineat, alin. (4¹) cu următorul cuprins:

(4¹) Nu constituie infracțiune fapta prevăzută la alin. (2¹) dacă făptuitorul surprinde săvârșirea unei infracțiuni sau contribuie la dovedirea săvârșirii unei infracțiuni”^[20].

Această propunere legislativă impune analizarea acesteia și realizarea unui comentariu aferent pe baza conținutului său, în scopul prevenirii unei practici judiciare neunitare sau mai grav, pentru ca victimele să nu fie private de protecția legii penale.

La o primă vedere observăm că, deși legiuitorul român consideră că pedepsele mari în regim de detenție conduc la reducerea fenomenului infracțional, în această situație a făcut abstracție de această preferință, ba chiar propune un tratament sancționator blând, inclusiv pedeapsa amenzii, deși este disproporționat de mică în raport cu periculozitatea socială a unui asemenea făptuitor, considerând implicit că nu trebuie făcută o distincție între nivelul tratamentului sancționator în cazul difuzării fără drept a unei imagini în funcție de existența caracterului explicit sau a lipsei sale.

Obiectul juridic este reprezentat de relațiile sociale privind dreptul persoanei de a-i fi respectată viața privată. Noțiunea de viață privată, în sensul art. 8 al Convenției Europene a Drepturilor Omului, a fost interpretată de instanța de contencios european ca fiind reprezentată de ,,dreptul persoanei la viață intimă, personală, dreptul acesteia la viață privată socială și dreptul persoanei la un mediu înconjurător sănătos”. Infracțiunea nu are obiect material, deoarece dreptul subiectiv nu se poate materializa, chiar dacă obiectul material ar putea părea imaginea intimă, unde aceasta din urmă reprezintă mijlocul prin care se aduce atingere vieții private.

Subiectul activ al infracțiunii nu este circumstanțiat, iar participația penală este posibilă în toate formele. Subiectul pasiv este circumstanțiat, chiar dacă orice persoană beneficiază de protecția vieții sale private. Subiectul pasiv este orice persoană ce este identificată sau care poate fi identificată după informațiile furnizate prin divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea imaginii sale intime. Nu considerăm că atingerea vieții private aduse persoanei vătămate ar trebui să depindă de hazard, de posibilitatea identificării acesteia pe baza informațiilor furnizate prin realizarea verbum regens de către persoanele care au vizualizat imaginea intimă a persoanei vătămate. Atingerea adusă vieții private se produce indiferent de identificarea persoanei pe baza imaginii. Și mai mult de atât, identificarea se poate realiza și prin simpla atașare a imaginii cu realizarea unei descrieri care să cuprindă date personale ale victimei, precum nume, adresă etc.

În mod firesc, observăm că există o situație premisă, respectiv deținerea unei imagini intime a unei persoane. Simpla deținere a imaginii intime a persoanei înfățișate fără acordul acesteia din urmă nu este sancționată și se face abstracție după cum imaginea a fost obținută cu acordul persoanei vătămate sau în ciuda acestuia.

Latura obiectivă cuprinde elementul material cu condiții esențiale, urmarea imediată și legătura de cauzalitate. Elementul material cuprinde patru modalități alternative, respectiv divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea către cel puțin o persoană. Sintagma ,,în orice mod” privește modalitatea de realizare a verbum regens prin intermediul mijloacelor informatice sau transmiterea în format fizic a imaginilor intime. O primă condiție esențială are în vedere divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea unei imagini intime a unei persoane, limitându-se, în mod eronat, la o imagine, fără a se avea în vedere și videoclipul intim al unei persoane sau înregistrarea audio din timpul unui raport sau act sexual. A doua condiție esențială presupune ca imaginea intimă să fie a unei persoane identificate sau identificabile după informațiile furnizate. Nu se face distincția între informațiile furnizate exclusiv de către imaginea intimă sau de cele adăugate de făptuitor cu prilejul divulgării imaginii intime. Ultima condiție esențială atașată elementului material relevă că acțiunea ce corespunde elementului material trebuie realizată fără consimțământul persoanei înfățișate în imaginea intimă, deoarece victima nu poate fi protejată împotriva voinței sale.

Urmarea imediată a acestei variante conexe raportată la art. 226 alin. (2) C.pen. constă într-o stare de pericol la adresa vieții private a persoanei. Deși textul sugerează că urmarea imediată este reprezentată de un rezultat, anume de producerea unei suferințe psihice sau a unei știrbiri a imaginii sale, infracțiunea nu trebuie clasificată ca una de rezultat. Vom avea în vedere și opiniile doctrinare^[21] în materia infracțiunii de amenințare. Astfel, nu este necesar ca suferința psihică sau știrbirea imaginii persoanei vătămate să se producă efectiv, fiind suficient ca fapta să creeze numai posibilitatea producerii acestui rezultat. Clasificarea unei infracțiuni ca fiind de rezultat presupune producerea în mod obligatoriu a unei suferințe psihice sau a unei știrbiri a imaginii persoanei vătămate, fapt ce ar conduce la restrângerea sferei protecției penale în mod nejustificat, lipsind persoana vătămată de protecție penală în ipoteza în care a reușit să își mențină imaginea sau să nu i se producă suferințe psihice. Și mai mult decât atât, chiar dacă aceste presupuse rezultate alternative reprezintă stări de fapt ce pot fi probate prin orice mijloc de probă, remarcăm o dificultate în probarea ,,dincolo de orice îndoială rezonabilă” a acestor stări de fapt.

Legătura de cauzalitate rezultă în mod nemijlocit din comiterea faptei, fiind vorba de o infracțiune de pericol.

Latura subiectivă este caracterizată de vinovăția sub forma intenției, în ambele modalități. Trebuie avută în vedere opțiunea fericită a legiuitorului de a face abstracție de scopul făptuitorului în momentul săvârșirii faptei penale.

Tentativa la această variantă conexă este posibilă și nu este sancționată. Consumarea infracțiunii are loc în momentul realizării elementului material, într-una dintre modalitățile sale alternative, moment ce coincide cu producerea urmării periculoase, respectiv atingerea adusă vieții private.

7.3 Propunere de incriminare distinctă

O incriminare distinctă a acestei fapte ar avea numeroase beneficii, precum claritatea textului de lege, astfel încât cetățeanul să cunoască ceea ce este permis sau interzis (C. Beccaria, garanțiile oferite de principiului legalității^[22]), teoreticienii și practicienii să nu întâlnească obstacole în ceea ce privește interpretarea și aplicarea dispozițiilor, iar victimelor să nu le fie puse piedici în accesul la justiție.

În urma analizării inițiativei legislative de incriminare a fenomenului pornografiei nonconsensuale, am concluzionat că această propunere este binevenită, dar nu în forma sa actuală, fiind necesare anumite modificări. Așadar, după alineatul al doilea al art. 226 C.pen. se introduc 3 noi aliniate, cu următorul cuprins:

(2¹) Deținerea unei imagini, înregistrări video sau audio intime a unei persoane, fără consimțământul acesteia, se pedepsește cu închisoarea de la 6 luni până la 2 ani sau cu amendă. Nu se pedepsește persoana care intră în posesia imaginii, înregistrări video sau audio intime fără consimțământul său.

(2²) Divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea, în orice mod, a unei imagini, înregistrări video sau audio intime a unei persoane, fără consimțământul acesteia, apt să producă de suferințe psihice, se pedepsește cu închisoare de la 1 la 5 ani.

(2³) Prin imagine intimă se înțelege orice reproducere, indiferent de suport, a imaginii unei persoane nude sau îmbrăcate în lenjerie intimă, care își expune total sau parțial organele genitale, anusul sau zona pubiană sau, în cazul femeilor, sânii, ori care este implicată într-un raport sexual sau act sexual.

Partea introductivă a alineatului (4) se modifică și va avea următorul cuprins:

(4) Nu constituie infracțiune fapta prevăzută la alin. (1) și (2) săvârșită:.

După alineatul (4) se introduce un nou alineat, alin. (4¹) cu următorul cuprins:

(4¹) Nu constituie infracțiune fapta prevăzută la alin. (2¹) și alin. (2²) dacă făptuitorul surprinde săvârșirea unei infracțiuni sau contribuie la dovedirea săvârșirii unei infracțiuni.

Obiectul juridic este reprezentat de relațiile sociale privind dreptul persoanei de a-i fi respectată viața privată. Noțiunea de viață privată, în sensul art. 8 al Convenției Europene a Drepturilor Omului, a fost interpretată de instanța de contencios european ca fiind reprezentată de ,,dreptul persoanei la viață intimă, personală, dreptul acesteia la viață privată socială și dreptul persoanei la un mediu înconjurător sănătos”. Infracțiunea nu are obiect material, deoarece dreptul subiectiv nu se poate materializa, chiar dacă obiectul material ar putea părea imaginea sau înregistrarea video sau audio intimă, unde aceasta din urmă reprezintă mijlocul prin care se aduce atingere vieții private.

Subiectul activ al infracțiunii nu este circumstanțiat, iar participația penală este posibilă în toate formele, cu excepția coautoratului în varianta deținerii materialului cu caracter intim; în acest caz, fiecare autor va răspunde pentru câte o infracțiune unică. Subiectul pasiv nu este circumstanțiat, deoarece orice persoană beneficiază în mod nediscriminatoriu de protecția vieții sale private. Subiectul pasiv nu implică obligatoriu ca victima să fie sau să poată fi identificată de către persoanele ce au vizualizat sau ascultat materialul cu conținut intim. Atingerea adusă vieții private se produce indiferent de identificarea persoanei pe baza imaginii sau a datelor oferite de făptuitor cu ocazia realizării elementului material. A se avea în vedere această argumentare și în ipoteza în care victima este model Onlyfans^[23] sau actriță în filmele cu caracter sexual, deci nu sunt excluse de plano aceste persoane. Va fi sancționat făptuitorul pentru distribuirea imaginilor intime primite de la persoana vătămată dacă aceasta are loc prin înmânarea imaginilor intime copilului acesteia sau a colegilor săi de școală, fapt care este apt de a produce suferințe psihice. Însă nu va fi sancționat făptuitorul dacă trimite imaginile intime angajatorului său, acesta fiind managerul persoanei vătămate care este actriță de filme cu caracter sexual. Va fi apreciat de la caz la caz dacă distribuirea materialelor intime trimise de către persoana vătămată este aptă de a produce suferințe psihice.

Totodată, observăm că există o situație premisă, respectiv deținerea unei imagini intime a unei persoane. Simpla deținere a imaginii intime a persoanei înfățișate fără acordul acesteia din urmă este sancționată ca o variantă distinctă și se face abstracție după cum imaginea a fost obținută cu acordul persoanei vătămate sau în lipsa acestuia.

7.4 Latura obiectivă

Latura obiectivă cuprinde elementul material cu condiții esențiale, urmarea imediată și legătura de cauzalitate. Elementul material al variantei din alin. (2²) cuprinde patru modalități alternative, respectiv divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea către cel puțin o persoană. O primă condiție esențială are în vedere divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea unei imagini sau înregistrări video ori audio intime a unei persoane. A doua condiție esențială atașată elementului material relevă că acțiunea ce corespunde elementului material trebuie realizată fără consimțământul persoanei înfățișate în imaginea sau înregistrarea video ori audio intimă, deoarece victima nu poate fi protejată împotriva voinței sale. În cazul faptei incriminate la alin. (2¹), elementul material se realizează prin acțiunea de deținere. O primă condiție esențială are în vedere deținerea unei imagini sau înregistrări video ori audio intime a unei persoane. A doua condiție esențială atașată elementului material relevă că acțiunea ce corespunde elementului material trebuie realizată fără consimțământul persoanei înfățișate în imaginea sau înregistrarea video ori audio intimă. Sancționarea persoanelor care dețin materiale cu caracter explicit trebuie să se facă diferențiat, drept care a fost prevăzută cauza de nepedepsire. Astfel, nu va fi sancționat angajatorul persoanei vătămate dacă primește fără consimțământul său imagini intime cu aceasta pe e-mail. Angajatorul va fi sancționat dacă solicită sau acceptă primirea materialelor. Vom avea în vedere 2 ipoteze. În primul rând, angajatorul este membru al unui grup pe aplicația Telegram în care se trimit numai imagini intime cu femei sau bărbați (persoane ce nu sunt modele Onlyfans sau actrițe în filmele cu caracter sexual – a se vedea supra 7.3 –, deci acesta acceptă primirea și deținerea imaginilor intime, având în vedere participarea acestuia într-un grup dedicat acestei acțiuni. Nu vor fi sancționați membrii grupului de Whatsapp aferent clasei din liceu dacă un coleg de-al acestora ar distribui pe grup imagini intime ale altei colege, fără consimțământul acesteia din urmă.

Urmarea imediată constă într-o stare de pericol la adresa vieții private a persoanei, specifică unei infracțiuni de pericol, nu de rezultat, astfel încât protecția legii penale să nu fie în mod nejustificat limitată prin producerea suferințelor psihice.

Legătura de cauzalitate rezultă în mod nemijlocit din comiterea faptei, fiind vorba de o infracțiune de pericol.

7.5 Latura subiectivă

Latura subiectivă, în cazul variantei nou introduse de alin. (2²) al art. 226 C.pen., este caracterizată de vinovăția sub forma intenției directe, calificate prin scop. Divulgarea, difuzarea, transmiterea și prezentarea sunt realizate în scopul de a produce suferințe psihice persoanei vătămate. Așadar, este suficient ca făptuitorul să urmărească realizarea scopului amintit, indiferent dacă acest scop se produce sau nu. În urma studiilor efectuate, membrii comunității psihologice consideră^[24] că făptuitorul este motivat de dorința de răzbunare, de a simți control și putere asupra victimei, de a o umili public și, implicit, de a-i produce suferințe psihice. În urma acestei fapte, persoana vătămată poate resimți și consecințe precum destrămarea relațiilor de familie sau încetarea raporturilor de muncă.

În cazul variantei incriminate la alin. (2¹) al art. 226 C.pen., vinovăția se manifestă sub forma intenției în ambele modalități, nefiind sancționată săvârșirea faptei din culpă.

7.6 Formele infracțiunii

Tentativa este posibilă și nu ar trebui sancționată. Spre exemplu, X dorește să se răzbune pe Y și intenționează să-i producă suferințe psihice; amintindu-și că încă deține fotografii nude cu Y, ia decizia de a se duce la liceul copilului lui Y spre a le arăta colegilor acestuia din urmă și dirigintei fotografiile printate, dar când ajunge acolo, află că este vacanță semestrială, deci nu este nimeni prezent. În cazul deținerii, tentativa nu este posibilă. Consumarea infracțiunii are loc în momentul realizării elementului material, într-una dintre modalitățile sale alternative, moment ce coincide cu producerea urmării periculoase, respectiv atingerea adusă vieții private.

7.7 Sancțiuni și aspecte procesuale

Pentru varianta prevăzută la alin. (2²) am avut în vedere pedeapsa închisorii de la 1 la 5 ani, iar în cazul celei prevăzute la alin. (2¹), pedeapsa închisorii de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă.

Acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, în ambele variante.

Codul penal a prevăzut o infracțiune distinctă la art. 199, denumită „Violența în familie”, pentru situația în care fapta este săvârșită asupra unui membru de familie, caz în care acțiunea penală poate fi pusă în mișcare și din oficiu, putând interveni împăcarea părților. Având în vedere subiectul pasiv ce nu ar trebui să fie circumstanțiat, deoarece orice persoană are dreptul la respectarea vieții private, nu considerăm că această infracțiune ar trebui să devină o formă specială a infracțiunii prevăzute de art. 199 C.pen., fapt ce ar atrage și un spor de pedeapsă de o treime. Aceasta ar constitui o reținere artificială cauzată de nefinalizarea procedurii de divorț sau neîncheierea relației de concubinaj, deoarece o persoană nu a reușit să finalizeze mutarea din locuință.

8. Relația cu alte infracțiuni

8.1 Infracțiuni contra vieții

Urmarea imediată a acestei categorii de infracțiuni este decesul persoanei, așadar este incompatibilă reținerea unui concurs de infracțiuni între acestea și violarea vieții private, cu excepția situației în care, anterior survenirii decesului, dar fără a avea legătură cu acesta, făptuitorul a exercitat acte specifice elementului material. Spre exemplu, X și Y erau căsătoriți de peste 10 ani, părinții înstăriți ai lui Y au decedat, lăsându-i o avere substanțială. X visa să își deschidă o sală de fitness, iar cu ocazia decesului părinților dispuneau de mijloacele materiale necesare. Y a decis să divorțeze de X, iar acesta, din cauza furiei și fiind și sub influența băuturilor alcoolice, a postat fotografii intime ale lui Y pe contul său de Facebook. Ulterior, înainte să intre la notar pentru finalizarea divorțului, X s-a întâlnit cu Y într-o parcare din apropriere, unde a omorât persoana din urmă.

Ce se întâmplă în situația în care fostul soț a transmis un e-mail ce conține imagini nud ale fostei sale soții către angajatorul și familia acesteia, ulterior postându-le și pe un site de materiale pornografice, cauzându-i depresie, iar ulterior are loc o tentativă de suicid sau chiar un fapt consumat? Putem discuta despre o infracțiune de determinare sau înlesnire a sinuciderii victimei sau de o urmare care ar trebui să constituie în viitor o variantă agravată a violării vieții private? Prin determinare înțelegem o acțiune ce presupune convingerea unei persoane de a se sinucide. Destrămarea relațiilor de familie, umilirea publică și încetarea raporturilor de muncă prin publicarea și transmiterea acelor imagini constituie o formă de convingere a unei persoane pentru a-și pune capăt vieții.

8.2 Infracțiuni contra libertății persoanei

Acestea nu ridică probleme de calificare, fiind reținute în concurs real cu infracțiunile contra libertății persoanei, precum amenințarea ori șantajul.

8.3 Infracțiunea de pornografie infantilă

Atingerea adusă vieții private prin difuzarea imaginilor intime se aseamănă cu difuzarea materialelor pornografice specifică infracțiunii de pornografie infantilă. Distincția principală dintre acestea este dată de calificarea subiectului pasiv al infracțiunii de pornografie infantilă, un minor, o persoană sub vârsta de 18 ani.

9. Ancheta penală

Pentru ca ancheta penală să înceapă, este necesar ca persoana vătămată să depună plângere, ca mod de sesizare a organelor penale care privește o infracțiune pentru care este necesară plângerea prealabilă (deci în termen de 3 luni). Ancheta penală se va desfășura diferit, după cum vizualizarea imaginilor sau înregistrărilor video ori audio intime a avut loc fizic, prin observarea suportului material pe care se află imaginea (spre exemplu, făptuitorul printează imaginile pe care le distribuie colegilor de muncă ai persoanei vătămate) sau cu ajutorul mijloacelor informatice (spre exemplu, prin postarea unei imagini intime pe un site dedicat exclusiv materialelor pornografice).

Ambele vor avea în vedere audierea persoanei vătămate, a suspectului sau inculpatului, cât și a martorilor. Pentru obținerea mijloacelor de probă se vor administra percheziții, cea domiciliară și/sau cea informatică. Principalele probleme de clarificat în investigarea acesteia sunt identificarea obiectelor ce au fost folosite sau au fost destinate să servească la săvârșirea infracțiunii, identificarea autorului și a circumstanțelor care au favorizat săvârșirea faptei.

10. Concluzii

Pornografia nonconsensuală este un fenomen infracțional apărut recent, actual, care generează pe zi ce trece din ce în ce mai multe victime care suferă consecințe grave. La nivelul Uniunii Europene, în unele state membre există deja o incriminare a fenomenului, care oferă victimelor protecția penală necesară. La momentul actual, în România există o inițiativă legislativă, dar în urma analizării acesteia, reiese că este necesară o modificare a ei până la adoptare. Pe parcursul articolului am analizat și aspectele ce trebuie rectificate, menționând și soluția aferentă, împreună cu o propunere legislativă.

---

 * Procuror militar – Direcția Națională Anticorupție, asistent universitar dr., Facultatea de Drept a Universității din București, catedra de criminalistică, Departamentul de Drept Penal, e-mail: cazacu.radu-mihaita@drept.unibuc.ro.

** Studentă – Facultatea de Drept, Universitatea din București, e-mail: ruxandraioana6@gmail.com, palade.ioanaruxandra@drept.unibuc.ro.

[1] A se avea în vedere cauza X și Y împotriva Olandei, hotărârea din 26 martie 1985, unde Curtea a enunțat pentru prima dată ideea că noțiunea de viață privată include și integritatea fizică și psihică a persoanei, hotărâre disponibilă la adresa https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-57603%22]}, și cauza von Hannover împotriva Germaniei (nr. 2), hotărârea Marii Camere, 7 februarie 2012, disponibilă la http://ier.gov.ro/wp-content/uploads/cedo/Von-Hannover-impotriva-Germaniei-Nr-2.pdf.

[2] A se vedea cauzele Osman împotriva Regatului Unit, Bevacqua și S. împotriva Bulgariei, Soderman împotriva Suediei, A împotriva Croației.

[3] Art. 226

Violarea vieții private

(1) Atingerea adusă vieții private, fără drept, prin fotografierea, captarea sau înregistrarea de imagini, ascultarea cu mijloace tehnice sau înregistrarea audio a unei persoane aflate într-o locuință sau încăpere ori dependință ținând de aceasta sau a unei convorbiri private se pedepsește cu închisoare de la o lună la 6 luni sau cu amendă.

(2) Divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea, fără drept, a sunetelor, convorbirilor ori a imaginilor prevăzute în alin. (1), către o altă persoană sau către public, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.

(3) Acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

(4) Nu constituie infracțiune fapta săvârșită:

a) de către cel care a participat la întâlnirea cu persoana vătămată în cadrul căreia au fost surprinse sunetele, convorbirile sau imaginile, dacă justifică un interes legitim;

b) dacă persoana vătămată a acționat explicit cu intenția de a fi văzută ori auzită de făptuitor;

c) dacă făptuitorul surprinde săvârșirea unei infracțiuni sau contribuie la dovedirea săvârșirii unei infracțiuni;

d) dacă surprinde fapte de interes public, care au semnificație pentru viațacomunitățiiși a căror divulgare prezintă avantaje publice mai mari decât prejudiciul produs persoanei vătămate.

(5) Plasarea, fără drept, de mijloace tehnice de înregistrare audio sau video, în scopul săvârșirii faptelor prevăzute în alin. (1) și alin. (2), se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani.

[4] M. Kamal, W.J. Newman, Revenge Pornography: Mental Health Implications and Related Legislation, Journal of the American Academy of Psychiatry and the Law Online, September 2016, 44 (3) 359-367, disponibil la adresa https://jaapl.org/content/jaapl/44/3/359.full.pdf, accesat la 10 martie 2023.

[5] European Institute for Gender Equality (https://eige.europa.eu/thesaurus/terms/1487), accesat la 10 martie 2023.

[6] Facebook este o aplicație deținută de compania Meta. Aceasta permite utilizatorilor săi să își facă un profil gratuit pe care să posteze fotografii și înregistrări video. Utilizatorii pot folosi aplicația pentru a comunica virtual între ei.

[7] Instagram este o aplicație gratuită deținută de compania Meta, iar utilizatorii acesteia pot posta fotografii și înregistrări video, fie cu caracter permanent, pe profilul lor, fie temporar, pentru o durată de 24 de ore. Pe lângă opțiunea de încărcare a fotografiilor sau a filmulețelor, utilizatorii pot purta între ei conversații digitale.

[8] WhatsApp reprezintă o aplicație deținută de compania Meta, iar utilizatorii se pot înregistra în mod gratuit. Scopul acestei aplicații este ca utilizatorii să comunice între ei, având și opțiunea de a atașa imagini, documente, videoclipuri.

[9] Snapchat este o aplicație recunoscută pentru opțiunea oferită utilizatorilor de a posta fotografii sau înregistrări video pe profilul lor, exclusiv pentru o durată de 24 de ore. Și pe această aplicație utilizatorii pot comunica între ei numai dacă se află reciproc în lista de prieteni.

[10] Bumble este o aplicație al cărei specific este de a conecta, în principal, persoanele interesate de o relație de cuplu, iar în subsidiar, de a găsi prieteni; utilizatorii pot purta discuții dacă își apreciază reciproc profilul.

[11] Tinder este o aplicație dedicată conectării persoanelor interesate de a forma relații de cuplu, prin care utilizatorii trebuie să își realizeze un profil, iar pentru a comunica cu ceilalți, este necesară aprecierea reciprocă a profilului.

[12] TikTok este o aplicație ce are ca scop principal divertismentul, iar conținutul său este asigurat prin postarea de înregistrări video. În subsidiar, utilizatorii pot comunica între ei dacă își urmăresc reciproc profilul.

[13] European Institute for Gender Equality, Cyber violence against women and girls, 2017, disponibil la adresa https://eige.europa.eu/publications/cyber-violence-against-women-and-girls, accesată la 10 martie 2023.

[14] M. Kamal, W.J. Newman, op. cit.

[15] Ibidem.

[16] T. Mckinlaya, T. Lavisa, Why did she send it in the first place? Victim blame in the context of ‘revenge porn’, Psychiatry, Psychology and Law 2020; 27(3): 386–396, disponibil la adresa https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC7534260/, accesat la 10 martie 2023.

[17] European Institute for Gender Equality, Cyber violence against women and girls, 2017.

[18] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, cauza Volodina împotriva Rusiei, cererea nr. 41261/17, Hotărârea din 9 iulie 2019, disponibilă la adresa https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-194321, accesată la 10 martie 2023.

[19] Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, Decizia nr. 51/2021, disponibilă la adresa https://www.iccj.ro/2021/11/04/decizia-nr-51-din-24-iunie-2021/, accesată la 10 martie 2023.

[20] Parlamentul României, Camera Deputaților, https://www.cdep.ro/caseta/2019/11/07/pl19606_se.pdf, accesat la 10 martie 2023, și Parlamentul României, Camera Deputaților, https://www.cdep.ro/proiecte/2019/600/00/6/se686.pdf, accesat la 10 martie 2023.

[21] V. Cioclei, Drept penal. Partea specială Ⅰ, Editura C.H. Beck, București, 2021, p. 142 și M. Udroiu, Sinteze de Drept penal Partea specială, Vol. 1, Editura C.H. Beck, București, 2021, p. 213.

[22] V. Cioclei, Critica rațiunii penale, Studii de criminologie juridică și drept penal, Editura C.H. Beck, București, 2009, p. 7.

[23] O aplicație prin care utilizatorii plătesc un abonament lunar pentru a vedea imagini intime ale persoanei căreia i se face plata.

[24] C.A. Harper, L. Smith, J. Leach, N.A. Daruwala, D. Fido, Beliefs about revenge pornography, Development and validation of the Beliefs about Revenge Pornography Questionnaire, disponibil la adresa https://osf.io/6qr7t/download, accesată la 10 martie 2023.